謝宗明+史繼紅

案例重現(xiàn)

不久前，大陸第一例公司債——「超日債」虛假陳述索賠案贏來(lái)一紙勝訴判決，打響了上市債券投資者維權(quán)成功的第一槍。也意味著司法認(rèn)定公司債屬於證券範(fàn)疇，因公司債發(fā)行人等虛假陳述誤導(dǎo)投資者與股票一樣，也可以通過(guò)司法途徑起訴獲得賠償。

從2007年「東方電子」股市虛假陳述索賠第一案以和解的方式讓受到損失的股民獲得一定賠償，至今十多年來(lái)，大陸證券法律法規(guī)越來(lái)越完善，股民的維權(quán)意識(shí)日漸高漲，再也不願(yuàn)做待宰的羔羊，大陸的司法部門(mén)也積累了較多實(shí)踐裁判執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，這對(duì)發(fā)展與淨(jìng)化大陸證券市場(chǎng)是十分有利與必須的。

案情始末

上市公司*ST超日（舊名，後重組改名為協(xié)鑫集成，下稱(chēng)「超日」，）主營(yíng)光伏產(chǎn)品，在整個(gè)光伏行業(yè)水深火熱中苦熬的2011年，卻意外地於10月22日公告2011年度淨(jìng)利潤(rùn)同比增長(zhǎng)50%～70%，後在2012年1月31日 發(fā)佈2011年業(yè)績(jī)預(yù)告修正，預(yù)計(jì)淨(jìng)利潤(rùn)同比下降35%～65%。而在2月28日，超日又發(fā)佈業(yè)績(jī)快報(bào)，公告淨(jìng)利潤(rùn)同比下跌 62.13%，但表述仍能在2011年實(shí)現(xiàn)淨(jìng)利潤(rùn)8000萬(wàn)元（人民幣，下同）。3月7日 「11超日債」發(fā)行，受到熱捧，隨後於4月20日掛牌上市。超日原定於在2012年3月26日披露的2011年年報(bào)故意被延遲，而在4月24日，超日披露《重大前期會(huì)計(jì)差錯(cuò)更正的公告》表明：超日虛增2011年?duì)I業(yè)收入9.45億元，虛增母公司淨(jìng)利潤(rùn)0.55億元，實(shí)則淨(jìng)虧損額達(dá)0.55億元。

故伎重演，2012年超日的季報(bào)中對(duì)2012年度的盈利預(yù)測(cè)為正數(shù)，三季度將實(shí)現(xiàn)淨(jìng)利潤(rùn)1.48億元。但在2013年1月23日，超日公告稱(chēng)「證監(jiān)會(huì)上?；榫忠虺丈嫦游窗匆?guī)定披露資訊，決定對(duì)公司立案調(diào)查」，果然於2月28日，超日公告2012年度業(yè)績(jī)快報(bào)中顯示歸屬於上市公司股東的淨(jìng)利潤(rùn)為虧損13.69億元。

超日債規(guī)模為10億元，期限5年，票面利率為8.98%，至2014年3月6日期滿2年時(shí)第二期利息原定付息日為3月7日，但超日不能按期如數(shù)兌付，打破了大陸公募債券「零違約」。

雖然超日債後來(lái)因?yàn)槌罩卣ㄟ^(guò)而得到全額償付，但圍繞超日債涉嫌欺詐發(fā)行問(wèn)題，部分投資者勇敢地拿起了維權(quán)的法律武器。2015年6月6日，*ST集成收到了證監(jiān)會(huì)的《行政處罰判決書(shū)》。因前身超日存在6項(xiàng)資訊披露違法行為，證監(jiān)會(huì)對(duì)超日處以60萬(wàn)元的行政處罰。被行政處罰後，大陸一百多位超日股票投資者、超日債投資者陸續(xù)向協(xié)鑫集成發(fā)起了虛假陳述責(zé)任索賠訴訟。2016年9月底，股票投資者獲得勝訴判決。10月24日，超日債投資者也驚喜地拿到了大陸第一例債券虛假陳述賠償?shù)膭僭V判決。

債券是證券嗎？民事索賠的理由與依據(jù)是什麼？

《公司法》第一百五十四條規(guī)定，「公司債券，是指公司依照法定程式發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價(jià)證券」。原來(lái)只有上市公司才可以發(fā)行債券並上市，現(xiàn)在非上市公司的非公開(kāi)發(fā)行債券也可以掛牌上市。債券發(fā)行上市後，由於在較長(zhǎng)鎖定期內(nèi)，需要資金的投資者會(huì)在市場(chǎng)上賣(mài)出債券兌現(xiàn)，資金閒置的投資者則會(huì)買(mǎi)入債券以期未來(lái)收益，再加上交易的債券受供需情況、利率、風(fēng)險(xiǎn)（自從超日債利息支付2014年首例違約，打破了大陸公募債券一律都有信用托底的潛規(guī)則後，更須注意風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估）等綜合因素影響，會(huì)使債券二級(jí)市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生波動(dòng)，投資者才有動(dòng)力高賣(mài)低買(mǎi)賺取差價(jià)。債券二級(jí)市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展也促進(jìn)了對(duì)債權(quán)發(fā)行上市交易的法律監(jiān)管，以及對(duì)投資者的法律保護(hù)。所以，《證券法》、2002年最高院頒佈的《關(guān)於受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)通知》、2003年《關(guān)於審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱(chēng)「司法解釋」）中關(guān)於虛假陳述方面的定義、標(biāo)準(zhǔn)，以及侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定適用於股票交易，也應(yīng)同時(shí)適用於債券交易。

從案情來(lái)看，超日2011年度預(yù)盈與正式年報(bào)淨(jìng)利潤(rùn)差額逾億絕非正?，F(xiàn)象。2012年3月7日發(fā)行的超日債在《公開(kāi)發(fā)行公司債券募集說(shuō)明書(shū)摘要》的重大事項(xiàng)提示中寫(xiě)道：「根據(jù)目前情況所做的合理預(yù)計(jì)，本公司2011年年報(bào)披露後仍然符合公司債券發(fā)行條件」， 顯然這個(gè)資訊的披露是虛假的。根據(jù)《證券法》第16條、《公司債券發(fā)行試點(diǎn)辦法》第八條，公司發(fā)行債券的必要條件之一，就是前三年的平均利潤(rùn)要高於一年付息，惡劣的是：超日本應(yīng)在2012年3月26日發(fā)佈虧損及更正年報(bào)，故意延遲至債券上市後的第四天才發(fā)佈。另外，超日在「摘要」中隻字不提美國(guó)商務(wù)部正式立案對(duì)產(chǎn)自中國(guó)的太陽(yáng)能電池進(jìn)行「雙反」調(diào)查這一重大情況，未按規(guī)定披露相關(guān)行業(yè)經(jīng)營(yíng)環(huán)境發(fā)生了重大變化，這一系列安排明顯可見(jiàn)是故意為之，目的就是為了順利發(fā)行債券，並規(guī)避債券的發(fā)行上市準(zhǔn)入，故超日已涉虛假陳述。

更令人氣憤的是：2012年超日季報(bào)中對(duì)三季度預(yù)測(cè)盈利1.48億元，然2013年2月業(yè)績(jī)快報(bào)中「兇相畢露」「更正」為虧損13.69億元，同比損失擴(kuò)大2400%，再次印證了2012年度業(yè)績(jī)預(yù)告的欺騙性?？疾飚?dāng)時(shí)光伏產(chǎn)業(yè)幾乎雪崩的大環(huán)境，超日還有膽宣稱(chēng)2011年三季度的高額利潤(rùn)，真是赤裸裸的財(cái)務(wù)操縱。

證券市場(chǎng)上的虛假陳述是指有披露資訊義務(wù)的人故意違反證券法或相關(guān)的法律法規(guī)，在證券公開(kāi)發(fā)行或公開(kāi)的市場(chǎng)交易的過(guò)程中，對(duì)影響交易相對(duì)人做出投資決定的重大事件問(wèn)題上，做出虛假陳述、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏等行為，損害了交易相對(duì)人的利益。受到損失的投資者大多數(shù)是在看到超日2011年三季報(bào)中的年度預(yù)盈公告後投資買(mǎi)入的。後從案涉虛假陳述行為與債券市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)之間的聯(lián)繫來(lái)看，因固定利率的超日債正常的市場(chǎng)價(jià)格應(yīng)以債券的原始購(gòu)買(mǎi)本金與預(yù)期利息為基準(zhǔn)，2012年5月至11月的價(jià)格尚在101元至106元之間波動(dòng)，但虛假陳述揭露日之後債券價(jià)格跌至80元左右，已經(jīng)低於原始購(gòu)買(mǎi)本金，由此可以說(shuō)明案涉虛假陳述行為確實(shí)影響著投資人對(duì)於超日債二級(jí)市場(chǎng)價(jià)格的判斷，並實(shí)際導(dǎo)致了投資差額損失的發(fā)生。據(jù)此，超日對(duì)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的虛增，或經(jīng)營(yíng)情況的遺漏、延遲披露等直接產(chǎn)生投資者對(duì)上市公司、營(yíng)業(yè)收入、淨(jìng)利潤(rùn)及經(jīng)營(yíng)情況的誤判，並作出錯(cuò)誤的投資交易行為，投資者為此遭受的損失與上市公司虛假陳述之間產(chǎn)生因果關(guān)係。

根據(jù)司法解釋第二十一條 ：「發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司對(duì)其虛假陳述給投資人造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！沟枰⒁獾氖牵核痉ń忉屢?guī)定只有在行政機(jī)關(guān)（證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部或其他機(jī)關(guān)）作出處罰決定或人民法院作出刑事判決後，投資人才具有訴權(quán)，一來(lái)法院需要專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)來(lái)確認(rèn)虛假陳述行為的成立，二來(lái)在一定程度上控制投資人濫用訴權(quán)。

債券投資者的損失如何計(jì)算？

凡是在2012年債券發(fā)行後買(mǎi)入超日債，並且在2013年1月23日之後賣(mài)出債券（不含繼續(xù)持有至本息完全兌付）受到損失的投資者，均可提起索賠。但如果在2013年1月23日前就賣(mài)出，或者於2013年1月23日虛假陳述揭露日後買(mǎi)入的投資者受到損失的，則不認(rèn)定為與虛假陳述行為有因果關(guān)係。

司法解釋第三十條規(guī)定虛假陳述行為人的賠償範(fàn)圍以投資人的實(shí)際損失為限，而投資人的實(shí)際損失又包括投資差額損失、投資差額損失對(duì)應(yīng)的傭金和印花稅以及全部損失對(duì)應(yīng)的利息。

債券投資差額損失的計(jì)算，應(yīng)比照司法解釋第31、32條，明確的計(jì)算方法為買(mǎi)入均價(jià)減去賣(mài)出均價(jià)之差乘以投資人所持債券數(shù)量計(jì)算。但若較頻繁買(mǎi)賣(mài)的話，需要借鑒虛假陳述責(zé)任股票索賠司法實(shí)踐常用的「普通加權(quán)平均法」，個(gè)別法院所用的「移動(dòng)加權(quán)平均法」（這裡不再贅述）。