王嘉偉， 趙樹文

(1.河北大學(xué) 創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)中心,河北 保定 071002；2.河北大學(xué) 政法學(xué)院，河北 保定 071002 )

公司管理層信義義務(wù)法律制度完善研究

王嘉偉1， 趙樹文2

(1.河北大學(xué) 創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)中心,河北 保定 071002；2.河北大學(xué) 政法學(xué)院，河北 保定 071002 )

公司管理層信義義務(wù)法律制度的完善是推進《公司法》資本制度架構(gòu)進化的重要路徑，而2014年《公司法》認(rèn)繳資本制的確立使得這一問題更為緊迫。鑒于此，有必要以信義義務(wù)內(nèi)涵、邏輯根源及其功能等理論問題為基礎(chǔ)，深入剖析當(dāng)前《公司法》對其規(guī)制的缺失，進而有針對性地圍繞拓展責(zé)任主體、增補內(nèi)容構(gòu)成、修正判斷標(biāo)準(zhǔn)以及強化法律責(zé)任等四個方面對其加以推進。

公司管理層；控制股東；信義義務(wù)；公司資本；資本弱化

公司資本制度架構(gòu)的效率性趨同是世界各國公司法不斷修正的基本方向，公司資本行政管制的軟化則是實現(xiàn)這一目標(biāo)的重要路徑，而資本行政管制的軟化需要公司管理層信義義務(wù)法律規(guī)制的強化作為替代性支撐。因為作為一種事后司法救濟措施，信義義務(wù)有助于對公司管理層的資本弱化行為進行阻嚇與矯正，從而在實現(xiàn)公司資本制度效率性價值的同時，更好地保障公司資本制度的安全性，進而更好地保護公司、中小股東以及債權(quán)人利益。2005年《公司法》在放松公司資本行政管制的同時，原則性地明確了公司股東的信義義務(wù)，并較為詳細(xì)地強化了董事、監(jiān)事以及高級管理人員的信義義務(wù)，意在實現(xiàn)行政管制放松與司法規(guī)制強化的動態(tài)平衡，進而實現(xiàn)資本制度效率性與安全性并重。2014年《公司法》則確立了認(rèn)繳資本制，對公司資本行政管制進一步放松，不僅原則性地取消了法定最低注冊資本制度，而且取消了驗資程序以及貨幣出資比例限制等行政管制措施，以期更好地提升公司制度運行效率，但是公司管理層信義義務(wù)法律制度并未及時做出必要的修正，其結(jié)果是行政管制改革激進，而司法規(guī)制跟進不足，從而危及公司、股東以及債權(quán)人利益，最終阻礙公司制度的運行效率。因此，有必要對公司管理層信義義務(wù)法律制度做出必要的完善。

一、公司管理層信義義務(wù)的內(nèi)涵、邏輯根源及其功能

(一)公司管理層信義義務(wù)的內(nèi)涵：以信義關(guān)系為核心

信義義務(wù)制度在當(dāng)前公司治理中發(fā)揮著愈來愈重要的功能，知名公司法學(xué)家徐曉松教授對此給予了高度評價：“信義義務(wù)制度已經(jīng)成為司法介入公司治理的重要依托?！盵1](P51)“信義義務(wù)是當(dāng)事人之間基于信義關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)?！盵2](P2)因此，對公司管理層信義義務(wù)界定的核心依然是信義關(guān)系，而信義關(guān)系的核心則是“指向信任、不得謀取私利”[3](P141)，并且“受托人—受益人關(guān)系從過去到現(xiàn)在始終是信義義務(wù)關(guān)系的最終范式?！盵4](P23～25)受托人自然是指信義義務(wù)關(guān)系的中的義務(wù)人，而受益人則是指信義義務(wù)關(guān)系中最終權(quán)利人。從信義關(guān)系的本質(zhì)及其表達(dá)范式來看，《布萊克法律詞典》無疑對其做出了精確的解釋：“信義義務(wù)就是一方為另一方所擔(dān)負(fù)的最高程度的誠實和忠實，并且代表另一方最佳利益的義務(wù)。”①所以,以信義關(guān)系的表達(dá)范式為基本邏輯，借鑒《布萊克法律詞典》的表達(dá)模式，可以將公司管理層信義義務(wù)界定為：公司管理層在其經(jīng)營管理過程中，為公司、股東以及債權(quán)人等相關(guān)利益群體所應(yīng)承擔(dān)最大程度的注意與忠實義務(wù)。

沿著“受托人—受益人關(guān)系”這一范式對公司管理層信義義務(wù)的概念進行解讀，就需要進一步明確兩個基本問題：第一，公司管理層信義義務(wù)責(zé)任主體范圍究竟如何確定？第二，公司管理層信義義務(wù)受益主體如何確定？

就公司管理層責(zé)任主體而言，不同國家有不同規(guī)定，但是總體而言，大陸法系傾向于將公司管理層界定為董事、監(jiān)事以及經(jīng)理等高級管理人員；而英美法系則持更加開放的態(tài)度，例如，英國規(guī)定有“事實董事”與“影子董事”的概念，影子董事是非經(jīng)正式程序產(chǎn)生但掌握董事會控制權(quán)的人；事實董事是非經(jīng)正式程序產(chǎn)生但其行為體現(xiàn)董事身份、地位的人，這兩種董事都未得到股東會明確任命，沒有履行公司董事產(chǎn)生的法定程序，但是其行為均表明其具備實質(zhì)董事的能力與地位，因此需要承擔(dān)董事所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。上述“事實董事”與“影子董事”的實際身份往往是公司控制股東。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將公司管理層做擴大化解釋，將公司的控制股東納入公司管理層的范疇，因為盡管公司經(jīng)營是在董事會領(lǐng)導(dǎo)下進行，但是董事最終是由股東選舉而產(chǎn)生，他們可以直接對董事施加壓力以影響其決策，甚至可以直接對董事下達(dá)命令以實現(xiàn)其控制權(quán)。[5](P66)

就公司管理層信義義務(wù)最終權(quán)利主體而言，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將公司、中小股東以及債權(quán)人全部納入。當(dāng)前信義義務(wù)的發(fā)展呈現(xiàn)出不斷擴展的趨勢，“義務(wù)主體由董事延伸至控股股東，相應(yīng)的權(quán)利方也向小股東和債權(quán)人擴展?！盵1](P51)因為公司相關(guān)利益群體之間存在著沖突，既包括控制股東與中小股東、控制股東與債權(quán)人、控制股東與董事等經(jīng)營者之間的沖突，也包括董事等經(jīng)營者與中小股東以及債權(quán)人等相關(guān)主體之間的利益沖突，所以應(yīng)將中小股東、債權(quán)人也納入權(quán)利主體范疇。

(二)公司管理層信義義務(wù)的根源：以公司控制為邏輯

公司管理層信義義務(wù)法律制度產(chǎn)生的根源是深入分析其制度構(gòu)建的內(nèi)在邏輯基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，其根源在于公司控制。公司控制是指對一個公司的經(jīng)營管理施以具有決定性的影響力，這種影響力可以決定一個公司董事會的選任，決定公司的財務(wù)和經(jīng)營管理活動，甚至使該公司成為實現(xiàn)某種特定目的的工具。[6](P2)能夠?qū)具M行控制即掌握著公司控制權(quán)，也就主導(dǎo)著對公司財產(chǎn)的支配力，而公司管理層可以借用這種支配力進行機會主義行為，進而損害中小股東以及債權(quán)人利益，例如通過關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移資產(chǎn)以及侵占公司商事機會等等。因此，公司法必須對公司管理層控制權(quán)的行使進行必要的規(guī)制，防止其被濫用，這樣信義義務(wù)便走進了公司治理的制度框架之內(nèi)。盡管學(xué)界更多的是沿著“代理關(guān)系”、“信托關(guān)系”以及“委任關(guān)系”來構(gòu)建公司管理層承擔(dān)信義義務(wù)的邏輯基石，不同學(xué)說側(cè)重點各有不同，但是三種關(guān)系理論卻體現(xiàn)著鮮明的共性：代理人或者受托人或者被委任人都享有對被代理人或委托人或委任人財產(chǎn)的實際支配與控制。正是這種代理、委托或委任下控制權(quán)的產(chǎn)生催生了公司管理層與公司、股東以及債權(quán)人的信義關(guān)系，進而產(chǎn)生信義義務(wù)。

(三)公司管理層信義義務(wù)的功能：防止公司資本弱化

美國著名法經(jīng)濟學(xué)家波斯納指出：“公司主要是解決出現(xiàn)在籌措巨額資本過程中的一些問題的方法。”[7](P514)因此，資本是公司運行的血液，是其得以生存的根本。與之相對應(yīng)，資本制度始終是公司法制度架構(gòu)的核心，其它制度或多或少都與資本制度有著直接與間接的聯(lián)系，而資本制度的目的在于防止資本弱化，進而實現(xiàn)公司、股東、高級管理人員以及債權(quán)人之間的利益平衡。對公司資本弱化的預(yù)防主要是通過行政管制與司法規(guī)制兩種路徑加以實現(xiàn)，而信義義務(wù)制度則是司法介入資本制度的重要依托，能夠?qū)举Y本弱化行為進行有力的事后規(guī)制。學(xué)界對此給予了高度的認(rèn)同，知名法學(xué)家徐曉松教授指出：“信義義務(wù)已經(jīng)成為司法權(quán)介入公司治理的主要依托?！盵1](P53)華東政法大學(xué)梁爽教授則指出：信義義務(wù)制度確立了司法干預(yù)公司經(jīng)營的邊界，體現(xiàn)著一國公司立法和司法裁判的水準(zhǔn)。[8](P19)筆者認(rèn)為，公司管理層信義義務(wù)的首要功能在于為公司管理層的經(jīng)營管理行為提供明確的制度性約束，包括“反盜竊指令、限制利益沖突的交易以及對管理層中飽私囊的行為予以限制的種種規(guī)則?！盵9](P104)其主旨在于明確管理層不能夠從事導(dǎo)致公司資本弱化的機會主義行為，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此而引發(fā)的法律責(zé)任，進而對公司管理層控制權(quán)濫用行為形成阻嚇，從而取代了行政管制的事先監(jiān)督，正如美國學(xué)者弗蘭克·伊斯特布魯克與丹尼爾·費希爾所指出的：“它(信義義務(wù))以阻嚇作用替代了事先監(jiān)督，這正如同因為刑法為搶劫犯罪行為懸起了達(dá)摩克利斯之劍。”[9](P103)

二、當(dāng)前我國《公司法》關(guān)于公司管理層信義義務(wù)規(guī)制的缺失

(一)信義義務(wù)責(zé)任主體規(guī)制的缺失

對少數(shù)股東的受托義務(wù)，不僅是董事的義務(wù)，而且也擴展到多數(shù)股東[10](P379)，控制股東是公司管理層的重要主體，但是《公司法》并未對其做出明確規(guī)定。盡管《公司法》第20條原則性地對股東信義義務(wù)做出了規(guī)制，強調(diào)股東不得濫用權(quán)力損害公司、股東以及債權(quán)人利益，但是實踐當(dāng)中多將此義務(wù)理解為控股股東所承擔(dān)的義務(wù)。雖然《公司法》第216條對控股股東與實際控制人的范圍做出了規(guī)定，但是其界定范圍并不能涵蓋實質(zhì)意義上的控制股東。因為控股股東與控制股東是不同的，“二者的區(qū)別在于控股股東強調(diào)的是控股權(quán)，而控制股東強調(diào)的是控制權(quán)?！盵2](P27)所以，從當(dāng)前《公司法》的規(guī)定來看，缺乏對公司控制股東的清晰界定，這容易導(dǎo)致實踐中對享有實際控制權(quán)股東信義義務(wù)規(guī)制的缺失。

(二)信義義務(wù)內(nèi)容構(gòu)成規(guī)制的缺失

1.控制股東信義義務(wù)規(guī)制的缺失

控制股東信義義務(wù)規(guī)制的缺失主要體現(xiàn)在以下三個方面：首先，對公司信義義務(wù)規(guī)制的缺失?？刂乒蓶|可能是控股股東或者相對多數(shù)股東，其利益與公司具有高度的契合性，但是畢竟不是公司的獨資股東，因此控制股東與公司之間也存在著利益沖突的一面，特別是在與公司進行自我交易或關(guān)聯(lián)交易過程中，這種利益沖突更加明顯。因此，應(yīng)當(dāng)明確控制股東對公司的信義義務(wù)，明確禁止其利用公司控制權(quán)，通過關(guān)聯(lián)交易等機會主義行為損害公司利益。

其次，對公司中小股東信義義務(wù)規(guī)制的缺失。這種缺失主要體現(xiàn)在兩個方面：一是控制權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中信義義務(wù)規(guī)制的缺失。控制股東有權(quán)進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓以獲取轉(zhuǎn)讓收益，但其轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎進行，不應(yīng)當(dāng)使公司控制權(quán)落入明顯對中小股東不利的后繼控制者手中，這會導(dǎo)致中小股東遭受后繼控制者的財產(chǎn)掠奪，特別是對于那些期待通過獲得公司控制權(quán)進而攫取控制權(quán)私人收益的后繼股東，更容易通過資本弱化行為轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)進而侵害中小股東利益。[10](P113)二是與中小股東股票交易中信義義務(wù)規(guī)制的缺失。作為控制股東往往掌握著公司的內(nèi)部信息，這些信息對公司未來股票價格必然產(chǎn)生較大影響，因此其容易利用尚未公開的內(nèi)部信息與中小股東進行交易，進而掠奪中小股東資產(chǎn)。

再次，對債權(quán)人信義義務(wù)法律規(guī)制的缺失。就當(dāng)前《公司法》而言，控制股東對債權(quán)人信義義務(wù)的缺失主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，對從屬公司債權(quán)人信義義務(wù)規(guī)制的缺失?？刂乒蓶|對其從屬公司享有直接的控制權(quán)，極易利用控制權(quán)轉(zhuǎn)移甚至掏空從屬公司資產(chǎn)，以至損害公司債權(quán)人利益。因此，控制股東應(yīng)當(dāng)對其從屬公司債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)。盡管公司人格否認(rèn)制度可以看作是強化控制股東對債權(quán)人信義義務(wù)的重要設(shè)計[2](P291)，但是當(dāng)前《公司法》對其規(guī)定卻存在以下不足：適用要件過于原則化，究竟如何判斷“股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任”的具體情形，究竟如何判定“嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益”，如何對舉證責(zé)任進行分配，尚未有清晰規(guī)定。第二，對從屬公司子公司債權(quán)人信義義務(wù)規(guī)制的缺失?！翱刂乒蓶|不但對受其控制的子公司及其他小股東應(yīng)負(fù)受托人責(zé)任，同時在子公司受損或者破產(chǎn)時應(yīng)對子公司債權(quán)人承擔(dān)同樣的責(zé)任。”[11](P124)只有對此義務(wù)進行規(guī)制，才能更好地防止控制股東通過控制集團內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易損害子公司債權(quán)人利益，但是當(dāng)前《公司法》并未對此作出任何規(guī)定，亟需完善。

2.董事信義義務(wù)規(guī)制的缺失

董事信義義務(wù)法律規(guī)制的缺失主要體現(xiàn)于以下三個方面：首先，對公司信義義務(wù)規(guī)制的缺失。此缺失包括注意義務(wù)與忠實義務(wù)兩個方面。就注意義務(wù)而言，盡管《公司法》第147條原則性地規(guī)定了董事的勤勉義務(wù)，以勤勉義務(wù)替代注意義務(wù)，但是這種規(guī)定過于簡單化和原則化，因為根據(jù)英美法原理，勤勉義務(wù)只是注意義務(wù)的一個構(gòu)成部分，除此之外，還應(yīng)當(dāng)包含技能義務(wù)和謹(jǐn)慎義務(wù)，單純的勤勉義務(wù)本身不能涵蓋注意義務(wù)的全部內(nèi)容。同時也未能對注意義務(wù)進行更加具體明細(xì)的劃分與規(guī)制。就忠實義務(wù)而言，其缺失主要體現(xiàn)在對董事違反忠實義務(wù)之訴舉證責(zé)任規(guī)制的缺失，究竟如何對《公司法》第148條所列舉的忠實義務(wù)進行舉證責(zé)任分配，事關(guān)董事忠實義務(wù)的有效實施，但是《公司法》并未對此做出明確規(guī)范。

其次，對股東信義義務(wù)規(guī)制的缺失。具體體現(xiàn)于董事對股東交易信息披露義務(wù)規(guī)制缺失、對控制權(quán)交易中目標(biāo)公司董事忠實義務(wù)規(guī)制的缺失以及董事權(quán)力行使正當(dāng)性規(guī)制的缺失。當(dāng)董事與公司股東進行股份轉(zhuǎn)讓交易時，董事應(yīng)當(dāng)披露其所掌握的公司信息，從而使雙方在信息公平的環(huán)境下進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易；在公司控制權(quán)交易當(dāng)中，目標(biāo)公司董事與股東利益會產(chǎn)生沖突，董事作為公司的經(jīng)營管理者不應(yīng)只是關(guān)注公司控制權(quán)的維護，而損害公司整體股東的利益；董事自身權(quán)力的形式必須符合公正的目的，不能為了個人利益而損害公司股東利益，例如董事在確定公司股票發(fā)行價格時就必須進行謹(jǐn)慎地價值評估，“董事們必須運用自己的權(quán)力，以不致使債權(quán)人和股東利益受損的態(tài)度，對為獲得股票而提供的對價進行質(zhì)量檢驗和價值評估”[5](P262)。

最后，對債權(quán)人信義義務(wù)規(guī)制的缺失?！豆痉ā凡⑽瘁槍Χ聦鶛?quán)人的信義義務(wù)做出任何法律規(guī)定，但是董事享有公司經(jīng)營管理控制權(quán)，其經(jīng)營管理行為對債權(quán)人利益造成直接影響。根據(jù)著名學(xué)者張開平教授的觀點：“董事到底應(yīng)當(dāng)對誰承擔(dān)信義義務(wù)，應(yīng)當(dāng)從董事會所享有權(quán)力的性質(zhì)以及這種權(quán)力所作用的范圍來把握。”[12](P156)所以，應(yīng)當(dāng)明確董事對公司債權(quán)人的信義義務(wù)，對此，無論是英美判例法抑或大陸法系均作出了明確規(guī)定。例如，日本《公司法》第429條與第430條對此作出了規(guī)定，《韓國商法典》第401條對此作出了規(guī)定。

公司管理層信義義務(wù)的履行狀況需要一個較為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，正如趙萬一教授所指出：“為了使董事信義義務(wù)的判斷更具可操作性，必須對董事信義義務(wù)的承擔(dān)制定一些標(biāo)準(zhǔn)?！盵13](P25)但是《公司法》關(guān)于公司管理層信義義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)存在著明顯的缺失。

1.對控制股東信義義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制的缺失

當(dāng)前《公司法》并未針對控制股東做出直接規(guī)定，自然未對其信義義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)制，究竟如何判斷其對公司、中小股東以及債權(quán)人的信義義務(wù)履行狀況，缺乏明確的依據(jù)。盡管公司法人格否認(rèn)制度可以看作強化其信義義務(wù)設(shè)計的特別規(guī)則，但是該制度只是從債權(quán)人保護的視角進行了規(guī)范，無法涵蓋控制股東信義義務(wù)所涉及的其它領(lǐng)域，其效力范圍十分有限，而且相關(guān)規(guī)定過于原則化，操作性不強。

2.對董事信義義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制的缺失

首先，注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺失。當(dāng)前《公司法》只是原則性地以“勤勉義務(wù)”對注意義務(wù)做出了規(guī)定，不僅未能明確采用“注意義務(wù)”的表達(dá)形式，而且未對其進行典型的類型化分析、未對其判斷標(biāo)準(zhǔn)做任何規(guī)定，這必然會影響實踐當(dāng)中對董事注意義務(wù)履行狀況的實際判定。

其次，忠實義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺失。相對注意義務(wù)而言，《公司法》關(guān)于忠實義務(wù)履行的判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定相對明晰，不僅在第147條原則性地規(guī)定了董事的忠實義務(wù)，而且在第148條列舉了董事忠實義務(wù)的具體情形。但是畢竟上述條款無法涵蓋董事違反忠實義務(wù)的其它潛在情形，這就需要對此做出一個相對明確的概念性界定，以便為潛在的未知情形預(yù)留判斷基礎(chǔ)。

采用督脈上行腦部后正中線以枕骨粗隆上為定點，每次進針破骨約1 mm，每次選穴1個（四肢關(guān)節(jié)以骨面進針，每次兩個穴位，每十天為一個療程，間隔七天第二個療程）病程需要3～5個療程，重者可以行81天，有的可以行兩個81天治療。急性患者選擇刺骨結(jié)合石學(xué)敏教授的醒腦開竅療效更好。

(四)信義義務(wù)民事責(zé)任規(guī)制的缺失

“責(zé)任規(guī)制與司法規(guī)制是密切聯(lián)系的，責(zé)任規(guī)制是就實體法規(guī)定的角度而言的，司法規(guī)制是就程序法規(guī)定的角度而言的，有了責(zé)任規(guī)制才會有司法規(guī)制?！盵14](P187)因此，必須確立公司管理層信義義務(wù)法律責(zé)任制度，只有這樣才能通過法律責(zé)任的懲罰、預(yù)防與補償功能的發(fā)揮，實現(xiàn)信義義務(wù)法律制度對管理層資本弱化行為的阻嚇。但是，當(dāng)前《公司法》對信義義務(wù)民事責(zé)任的規(guī)制存在缺失，這主要體現(xiàn)在董事對公司債權(quán)人民事責(zé)任規(guī)制的缺失上，《公司法》第20條規(guī)定了控制股東對股東與債權(quán)人責(zé)任、第149條規(guī)定了董事對公司責(zé)任、第152條規(guī)定了董事對股東責(zé)任，但是未能就董事對債權(quán)人民事責(zé)任做出規(guī)定，這顯然不利于維護公司債權(quán)人利益，容易刺激董事濫用公司控制權(quán)進行機會主義行為，進而損害債權(quán)人利益。

三、完善公司管理層信義義務(wù)制度的具體路徑

(一)拓展公司管理層信義義務(wù)責(zé)任主體

對公司管理層信義義務(wù)責(zé)任主體的拓展就是應(yīng)當(dāng)明確控制股東的界定，將控制股東與控股股東概念相區(qū)別，同時明確其作為實質(zhì)意義公司管理層的定位，并對其進行類型化規(guī)制。

1.明確控制股東的概念

通過概念進行的概況性界定有助于揭示控制股東的本質(zhì)，并為其具體判斷奠定靈活性基礎(chǔ)。具體表達(dá)形式可以借鑒羅伯特·漢密爾頓教授關(guān)于控制股東的定義：“擁有公司的絕大多數(shù)股份或者是擁有相對較多的少數(shù)股份，但由于公司股份的分散而能夠控制公司高級職員任免權(quán)的股東?！盵15](P388)這種界定一方面區(qū)分了控制股東與控股股東，因為其可以是擁有相對較多的少數(shù)股份，并不控股；另一方面客觀地揭示了控制股東控制權(quán)行使的路徑，即通過控制公司高級職員對公司進行控制，使高級職員成為其代理人，當(dāng)然這里的高級職員是廣義的概念，也包含公司董事。

2.明確控制股東的管理層定位

明確規(guī)定控制股東由于能夠控制公司高級職員的選任，進而能夠影響甚至決定公司業(yè)務(wù)，所以控制股東具有間接的公司控制權(quán)，其應(yīng)當(dāng)歸入公司管理層范疇，進而對公司、中小股東以及債權(quán)人承擔(dān)適度的信義義務(wù)，正如德國學(xué)者魯特所指出：“多數(shù)派股東與公司機關(guān)負(fù)有同樣的對公司的信義義務(wù)，不僅對公司負(fù)有信義義務(wù)，而且一般的對少數(shù)派股東負(fù)有公正、正當(dāng)?shù)剡\用自己所處的多數(shù)派股東地位。”[16](P197)當(dāng)然，雖然是歸入公司管理層，但是由于控制股東一般情形下并不直接控制公司業(yè)務(wù)與決策，其與董事以及高級管理人員的信義義務(wù)自然也就各不相同，并不是因為同屬廣義上的公司管理層，其信義義務(wù)就相同，這一點必須明確。

3.明確控制股東的類型化構(gòu)成

正如著名學(xué)者劉俊海所指出的：“為增強公司法的可訴性, 立法者需要扭轉(zhuǎn)長期以來的‘立法宜粗不宜細(xì)’的思維模式, 盡量將公司法實踐中已經(jīng)看準(zhǔn)、能夠看準(zhǔn)的法律關(guān)系作出清晰、嚴(yán)謹(jǐn)、全面的界定?！盵17](P36)因此，對控制股東應(yīng)當(dāng)進行類型化的具體界定，從而更好地對其進行甄別。筆者認(rèn)為可以借鑒美國律師協(xié)會起草的《公司治理原則：分析與建議》中關(guān)于控制股東的具體判定，從以下幾個方面加以規(guī)制：第一，直接持有或借助第三人間接持有公司具有表決權(quán)之股份(有限責(zé)任公司為出資額)50%者為控制股東；第二，直接持有或借助第三人間接持有公司具有表決權(quán)之股份(有限責(zé)任公司為出資額)25%者推定為公司控制股東，可以由其反證自己不具有控制權(quán)從而不成為控制股東；第三，雖然不符合上述情形，但是通過合同進行控制或者就公司特定經(jīng)營行為或交易有具體支配力時，也應(yīng)被認(rèn)定為控制股東。[18](P36)

(二)增補公司管理層信義義務(wù)的內(nèi)容構(gòu)成

對公司管理層信義義務(wù)構(gòu)成的拓展，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)前《公司法》規(guī)制的缺失，針對控制股東以及董事分別展開。

1.增補控制股東信義義務(wù)的構(gòu)成

首先，明確控制股東對公司的公平交易義務(wù)?？刂乒蓶|與公司進行交易時，不僅雙方存在著直接的利益沖突，而且由于控制股東掌握公司控制權(quán)，雙方實際地位并不平等，所以必須對此交易進行特別法律規(guī)制，其具體路徑應(yīng)當(dāng)是強化控制股東的公平交易義務(wù)?！翱刂乒蓶|公平交易義務(wù)，是指控制股東在與附屬公司進行交易時，應(yīng)當(dāng)在公開信息的前提下，履行公平的授權(quán)程序，遵守公平的交易條件，否則即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任?！盵11](P124)《公司法》應(yīng)當(dāng)對此內(nèi)容加以明確，進而防止控制股東在與公司進行自我交易時攫取公司財產(chǎn)。

其次，明確控制股東對中小股東的信義義務(wù)。第一，明確控制股東在控制權(quán)收購中的信義義務(wù)，即在面對控制權(quán)收購時應(yīng)當(dāng)對中小股東負(fù)責(zé)，及時公布各種收購信息，使中小股東知悉所有與控制權(quán)交易相關(guān)的信息，進而能夠公平分享收購溢價。同時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對控制權(quán)收購方的謹(jǐn)慎調(diào)查義務(wù)，防止惡意第三方在收購成功之后，利用不法手段攫取公司財產(chǎn)，損害中小股東權(quán)益。第二，明確在與中小股東交易中的信義義務(wù)，即控制股東在與中小股東進行股份交易時，應(yīng)當(dāng)向中小股東披露其尚未得知的公司經(jīng)營信息，使中小股東對股份交易價值進行更加客觀、公平的判斷。

最后，明晰控制股東對公司債權(quán)人的信義義務(wù)。第一，強化控制股東對從屬公司債權(quán)人的信義義務(wù)：一方面，明確規(guī)定控制股東應(yīng)當(dāng)對從屬公司債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)，不得損害其利益；另一方面，應(yīng)當(dāng)明晰公司法人人格否認(rèn)制度的適用要件，包括具體適用的情形、舉證責(zé)任的分配、連帶責(zé)任的界定以及案例指導(dǎo)的實施等等，從而使公司法人人格否認(rèn)制度——作為強化債權(quán)人信義義務(wù)設(shè)計的替代性措施更具可操作性。第二，明確規(guī)定控制股東對從屬公司子公司債權(quán)人的信義義務(wù)，以期更好地規(guī)制不正當(dāng)公司集團交易，防止控制股東利用集團關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、逃避債務(wù)。解決措施是引入“衡平居次原則”，從而在子公司破產(chǎn)時，使控制股東及其從屬公司對子公司的債權(quán)列后于其他債權(quán)人，給予其他債權(quán)人公平的保護。

2.增補董事信義義務(wù)的構(gòu)成

首先，明確董事對股東的信義義務(wù)。董事掌握著公司的經(jīng)營決策權(quán)，并對公司相關(guān)財務(wù)、經(jīng)營信息了如指掌，因此董事與中小股東實際地位并不平等，如果其利用信息優(yōu)勢與中小股東進行交易，將會給后者利益帶來損害。所以，必須強化與股東進行交易時的信息披露義務(wù)，要求董事必須向中小股東披露其所掌握、了解的公司相關(guān)財務(wù)、經(jīng)營信息。

其次，明晰董事在控制權(quán)收購當(dāng)中的信義義務(wù)。“假如一項并購，將損及董事的現(xiàn)有利益或未來利益，則目標(biāo)公司的董事們往往會采取各種對抗行為以阻止并購的進行?！盵13](P25)所以，必須對董事所采取的收購防御措施進行規(guī)制，必須遵循適當(dāng)性原則，必須禁止董事會采取任何未經(jīng)股東大會審議的措施來拖延、阻止以及破壞一個對中小股東以及債權(quán)人十分利好的收購要約，絕不能允許董事以犧牲公司、股東以及債權(quán)人利益為代價，保有個人對公司的控制地位。

最后，明晰董事對債權(quán)人的信義義務(wù)。董事不得利用其控制權(quán)從事資本弱化行為危及債權(quán)人債權(quán)，《公司法》應(yīng)當(dāng)明確董事既不能通過自我交易或者關(guān)聯(lián)交易損害債權(quán)人利益，也不能協(xié)助控制股東進行自我交易或者關(guān)聯(lián)交易，進而轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)，損害債權(quán)人利益。如有以上行為，董事應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(三)修正公司管理層信義義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.修正控制股東信義義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)

對于控制股東信義義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制主要在于控制其通過自我交易以及控制權(quán)轉(zhuǎn)移交易損害公司、中小股東以及債權(quán)人利益，因此對其信義義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的拓展應(yīng)當(dāng)針對自我交易與控制權(quán)轉(zhuǎn)移交易而進行。具體而言，應(yīng)當(dāng)強化以下兩方面內(nèi)容。

首先，強化控制股東自我交易公平測試標(biāo)準(zhǔn)?？刂乒蓶|與公司進行的自我交易是否公平，應(yīng)當(dāng)從以下三個方面加以衡量：第一，公開性，即要求在交易之時應(yīng)當(dāng)向公司董事會以及所有股東公開披露交易之事實，并就對雙方利益影響向董事會以及股東做出說明；第二，獨立性，即控制股東所涉自我交易應(yīng)當(dāng)由其他非利害關(guān)系股東或者董事加以表決，否則相關(guān)權(quán)利人有權(quán)申請撤銷該交易；第三，實質(zhì)公平性，即“法院仍有權(quán)對交易條款公平性進行綜合審查?！盵11](P128)法院有權(quán)根據(jù)具體交易的程序以及交易價格等相關(guān)因素進行司法判定。

其次，強化控制股東控制權(quán)交易行為標(biāo)準(zhǔn)。對于控制股東控制權(quán)交易的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從以下兩個方面加以規(guī)制：第一，細(xì)化控制股東的謹(jǐn)慎調(diào)查義務(wù)，是否對收購方的購買價格支付意愿、公司流動資產(chǎn)興趣、轉(zhuǎn)移公司控制權(quán)的堅決性、對流動資產(chǎn)控制急迫性以及對交易進行要求的緊急性等相關(guān)因素進行調(diào)查，如果對以上因素進行深入客觀地調(diào)查，就說明其履行了謹(jǐn)慎調(diào)查義務(wù)，否則反之；第二，強調(diào)控制股東的信息公開標(biāo)準(zhǔn)，控制股東應(yīng)當(dāng)向中小股東披露其所掌握的相關(guān)信息，包括“并購的合法性、效力；目標(biāo)公司、并購公司的資產(chǎn)、責(zé)任運作等問題；稅收、債務(wù)、債權(quán)等?！盵13](P25)

2.修正董事信義義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)

忽視經(jīng)營判斷規(guī)則的引入是董事信義義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的重要缺失。經(jīng)營判斷規(guī)則又稱為商業(yè)判斷規(guī)則，是指如果董事所做的商業(yè)判斷與其個人沒有利益關(guān)系，并且是在掌握相關(guān)信息并相信符合公司最佳利益的情形下做出的決策，其不對該決策所產(chǎn)生的后果承擔(dān)法律責(zé)任。[18](P160)該規(guī)則是對董事經(jīng)營決策行為進行判斷的基本規(guī)則，它強調(diào)董事與經(jīng)營決策事項的非利益相關(guān)性，董事的勤勉性即對決策信息的掌握，董事主觀是為了公司最佳利益。同時，美國的判例也對其適用的主觀要件做出了明晰：只有董事在經(jīng)營判斷過程中有重大過失才對其決策負(fù)責(zé)，并明確了原告的舉證責(zé)任。②因此，其對于鼓勵董事大膽決策從而更好地服務(wù)于公司利益具有重要的保障功能，盡管其在一定程度充當(dāng)了董事決策行為風(fēng)險的避風(fēng)港，但是在實踐中也不斷得到修正，對于規(guī)制董事信義義務(wù)的履行發(fā)揮著重要功能。

(四)強化公司管理層信義義務(wù)的法律責(zé)任

“法律責(zé)任有三個功能：懲罰、救濟、預(yù)防”[19](P348)，公司管理層信義義務(wù)法律責(zé)任的高效履行需要完善法律責(zé)任制度的保障。鑒于當(dāng)前《公司法》已分別就控制股東對公司、股東以及債權(quán)人的民事賠償責(zé)任以及董事對股東的民事賠償責(zé)任做出規(guī)定，所以公司管理層信義義務(wù)法律責(zé)任的強化主要在于完善董事對債權(quán)人民事責(zé)任的規(guī)制。

1.明確董事對債權(quán)人民事責(zé)任的條件

伴隨著董事會中心主義的不斷發(fā)展，董事與債權(quán)人關(guān)系已經(jīng)愈發(fā)直接化，因此“要求董事對債權(quán)人承擔(dān)直接責(zé)任也是必然之舉”[20](P115)。這種責(zé)任的承擔(dān)不以公司進入或者瀕臨破產(chǎn)階段為條件，而是一種公司運行常態(tài)化下的必然要求，只要董事在經(jīng)營決策中有重大過失，導(dǎo)致公司遭受損失進而無法清償債權(quán)人到期債權(quán)，就必須對債權(quán)人債務(wù)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

2.明確董事對債權(quán)人民事責(zé)任的性質(zhì)

就董事對債權(quán)人責(zé)任性質(zhì)而言，學(xué)界存在著直接連帶清償責(zé)任與補充連帶清償責(zé)任之爭，前者認(rèn)為董事應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)直接無限連帶責(zé)任，以對董事過錯行為進行懲罰，同時更好地保護債權(quán)人利益；后者認(rèn)為直接連帶清償責(zé)任過于嚴(yán)重，甚至“會使董事因為偶爾一次的失誤而致傾家蕩產(chǎn)”[20](P116)，不利于保護董事利益。筆者認(rèn)為，宜將董事界定為補充連帶清償責(zé)任，因為公司是債權(quán)人的交易相對人，而董事是代表公司做出決策，所以首先應(yīng)當(dāng)由公司對債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，董事則對公司不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充責(zé)任。因為公司是債權(quán)人的直接交易相對人，當(dāng)公司財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人時，首先由公司清償，這樣不僅有利于適度減輕董事的責(zé)任負(fù)擔(dān)，對其經(jīng)營決策形成正面激勵，而且也是對公司獨立法人人格的尊重。

注 釋：

①Black' Law Dictionary,8th Edition,2004.

②參見Aronson v. Lewis,473A.2d805(Del 1984).

[1]徐曉松.我國《公司法》中信義義務(wù)的制度缺失[J].天津師范大學(xué)學(xué)報,2015,(1).

[2]王繼遠(yuǎn).控制股東對公司和股東的信義義務(wù)[M].北京：法律出版社,2010.

[3]趙樹文.董事信義義務(wù)立法及修正[J].理論探索,2012,(1).

[4]Gerard M.D.Bean,Fiduciary Obligations and Joint Ventures[M]. Oxford：Clarendon Press，1995.

[5](美)阿道夫·A·伯利，加德納·C·米恩斯.甘華鳴，等，譯.現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)[M].北京：商務(wù)印書館,2007.

[6]殷召良.公司控制權(quán)法律問題研究[M].北京：法律出版社,2001.

[7](美)理查德·A·波斯納.蔣兆康，譯.法律的經(jīng)濟分析(下卷)[M].北京：中國大百科全書出版社,1997.

[8]梁 爽.董事信義義務(wù)結(jié)構(gòu)重組及對中國模式的反思[J].中外法學(xué),2016,(1).

[9](美)弗蘭克·伊斯特布魯克.張建偉,羅培新,譯.公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)[M].北京：北京大學(xué)出版社,2005.

[10]Gower.Pinciples of Modern Company Law[M]. London:Sweet & Maxwell，1997.

[11]習(xí)龍生.控制股東的義務(wù)和責(zé)任研究[M].北京：法律出版社，2006.

[12]張開平.英美董事法律制度研究[M].北京：法律出版社,1998.

[13]趙萬一.公司收購中目標(biāo)公司董事信義義務(wù)研究[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報,2012,(2).

[14]趙樹文.公司資本規(guī)制制度研究[M].北京：人民出版社,2015.

[15](美)羅伯特·W·漢密爾頓.李存棒,譯.公司法概要[M].北京：中國社會科學(xué)出版社,1999.

[16]劉俊海.股份有限公司股東權(quán)的保護[M].北京：法律出版社，1997.

[17]劉俊海.《公司法》的修改與解釋——以司法權(quán)的適度干預(yù)為中心[J].法律適用，2005，(3).

[18]美國法律研究院.樓建波，陳煒恒，譯.公司治理原則：分析和建議[M].北京：法律出版社,2006.

[19]沈宗靈.法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2001.

[20]馮 果,柴瑞娟.論董事對公司債權(quán)人的責(zé)任[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2007，(1).

Study on the Perfection of the Fiduciary Duty of the Company Management

WANG Jia-wei1， ZHAO Shu-wen2

(1.Entrepreneurship Guidance Center, Hebei University, Baoding 071002, China; 2.College of Politics and Law, Hebei University, Baoding 071002, China)

The perfection of legal system of company management faith obligation is to promote theCompanyLawsystem of capital structure in the evolution of important path. And in 2014, the establishment of subscribed capital system in theCompanyLawmakes this a more urgent problem. In view of this, it is necessary to further analyze the lack of the regulation of the currentCompanyLawbased on the theoretical issues such as the connotation of loyalty, the logical root and its function. And it is necessary to expand its responsibility subject, to extend its content structure, to amend its standards and to strengthen its legal responsibility so as to promote this system.

company management; controlling shareholders; fiduciary duty; corporate capital; capital weakening

1671-1653(2017)01-0031-07

2016-12-18

2016年河北省社會科學(xué)基金項目(HB16FX002)；2016年中國法學(xué)會部級課題(CLS(2016)C26)

王嘉偉(1977-)，女，河北阜城人，河北大學(xué)創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)中心教師；趙樹文(1976-)，男，河北灤南人，河北大學(xué)政法學(xué)院副教授，博士，主要從事經(jīng)濟法學(xué)、公司法學(xué)研究。

D922.291.91

A DOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2017.01.006