文/劉越

個人信息、數(shù)據(jù)的權屬

文/劉越

隨著云計算、物聯(lián)網(wǎng)等發(fā)展，個人信息、數(shù)據(jù)的商業(yè)價值被發(fā)掘，各地相繼建立數(shù)據(jù)交易中心。從法律上講，由于我國現(xiàn)階段尚沒有針對大數(shù)據(jù)權屬的法律規(guī)范，目前對于數(shù)據(jù)權屬問題仍存在爭議。需從司法實踐中進一步總結、分析、探討個人信息和數(shù)據(jù)的權屬以及數(shù)據(jù)分類、處理等細節(jié)問題，以期對大數(shù)據(jù)權屬作出界定。

隨著云計算、物聯(lián)網(wǎng)、傳感網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)等蓬勃發(fā)展，催生了數(shù)據(jù)規(guī)模的爆炸式增長，人類已大步邁入大數(shù)據(jù)時代。通過對個人信息、數(shù)據(jù)的收集、分析與利用，更多的商業(yè)價值和社會效益被創(chuàng)造出來，以買賣共享數(shù)據(jù)為目的的數(shù)據(jù)交易中心也相繼建立。2015年4月15日，我國首個專門提供數(shù)據(jù)交易共享的平臺貴陽大數(shù)據(jù)交易中心成立。緊接著上海數(shù)據(jù)交易中心、浙江大數(shù)據(jù)交易中心、河南數(shù)據(jù)交易中心、數(shù)據(jù)寶、數(shù)據(jù)堂等紛紛成立。

但是數(shù)據(jù)交易的前提是權屬，而這些數(shù)據(jù)的所有權問題，特別是涉及到相關個人信息，或與個人信息相關聯(lián)的其他設備信息、系統(tǒng)信息，它的權屬該如何界定？是不是誰收集掌握了這些信息，這些信息就理所當然的屬于數(shù)據(jù)的掌控者，可以任意買賣和交易？大數(shù)據(jù)交易的信息有哪些類型，它們的法律性質，權屬該如何界定？本文將針對這些問題作簡要分析和闡述。

數(shù)據(jù)權屬的討論現(xiàn)狀

貴州數(shù)據(jù)交易所確立了9項交易原則，其中之一便是：“數(shù)據(jù)買賣雙方要保證數(shù)據(jù)所有權、合法、可信、不被濫用?！彪m然數(shù)據(jù)交易已經(jīng)在進行，并且在實際中數(shù)據(jù)交易的授權和收益方都定位在了數(shù)據(jù)的實際控制者，但從法律上來講，各方對于數(shù)據(jù)所有權問題依然存在著較大的爭議。

如王利明教授認為，個人對個人數(shù)據(jù)享有優(yōu)先的財產(chǎn)權，企業(yè)在交易個人數(shù)據(jù)的時候將對個人隱私產(chǎn)生極大傷害，并產(chǎn)生難以預計的信息安全問題，大范圍失控的數(shù)據(jù)交易也將為違法活動提供溫床。因此主張在法律上另設財產(chǎn)類別，或可稱之為“數(shù)據(jù)財產(chǎn)”，與現(xiàn)有法律認可的無形財產(chǎn)分開。這一新型財產(chǎn)權利的設立應當重新定位價值順序，權利的出發(fā)點是人而非物，數(shù)據(jù)主體（即產(chǎn)生數(shù)據(jù)的本人）應擁有優(yōu)先的權利。

另一方面，阿里巴巴旗下的云計算公司阿里云發(fā)起數(shù)據(jù)保護倡議。這份公開倡議書明確：運行在云計算平臺上的開發(fā)者、公司、政府、社會機構的數(shù)據(jù)，所有權絕對屬于客戶；云計算平臺不得將這些數(shù)據(jù)移作他用。表面上看這份倡議是保護客戶的利益，但實際上，它把個人數(shù)據(jù)的主體排除在外，也就是提倡了一種誰收集和掌控數(shù)據(jù)，誰就擁有數(shù)據(jù)所有權的觀點。這一觀點是從產(chǎn)業(yè)界的利益出發(fā)考慮的，在不涉及個人數(shù)據(jù)的情況下，其他數(shù)據(jù)更多地可以通過知識產(chǎn)權領域內的著作權、商業(yè)秘密、專利權、數(shù)據(jù)庫、鄰接權等來歸類解讀，但在設計個人信息的數(shù)據(jù)方面就顯得有失偏頗，并且違反了我們國家關于個人信息保護的基本法律核心思想。

北京市海淀區(qū)人民法院中關村法庭和中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會調解中心聯(lián)合發(fā)布的《大數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權司法保護的現(xiàn)狀及展望調研報告》公布的數(shù)據(jù)顯示，在國內，大數(shù)據(jù)與司法實踐相關案件當中，涉及著作權的是23%。在2017中國互聯(lián)網(wǎng)大會上，第二屆中國互聯(lián)網(wǎng)糾紛解決機制高峰論壇暨“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下的大數(shù)據(jù)法律問題論壇對大數(shù)據(jù)相關案件在司法實踐中面臨的困境等問題進行了探討。

數(shù)據(jù)分類及相應權屬的界定

事實上對于數(shù)據(jù)權屬的爭議，首先應該解決的問題是數(shù)據(jù)的分類，我們可以首先把大數(shù)據(jù)中的數(shù)據(jù)分為兩大類：個人信息和非個人信息。先談談非個人信息。非個人信息通?？梢酝ㄟ^相應的IP（知識產(chǎn)權）來確定。在大數(shù)據(jù)領域相關數(shù)據(jù)有兩個挑戰(zhàn)：一是數(shù)據(jù)大多數(shù)情況是別人產(chǎn)生的，二是數(shù)據(jù)的價值因重復使用而增加數(shù)據(jù)公開和分享的訴求；數(shù)據(jù)的價值來自其流通性而非其源頭。誰能使用這些數(shù)據(jù)？如何使用？著眼于數(shù)據(jù)的使用，如何使用比討論數(shù)據(jù)所有權更具有實際意義。

著作權通常保護數(shù)據(jù)的表述方式，大數(shù)據(jù)作為整體很難被著作權保護。因大部分大數(shù)據(jù)并不具有原創(chuàng)性，而是一種自動產(chǎn)生收集加工的實時數(shù)據(jù)。但是對這種數(shù)據(jù)收集整理的數(shù)據(jù)整體，可以通過數(shù)據(jù)庫鄰接權來進行保護。但需要注意的是，數(shù)據(jù)查詢權和數(shù)據(jù)的算法都不在鄰接權保護之列。那么通過商業(yè)秘密或know how技術秘密來進行保護可以嗎？理論上是可行的，但是問題在于其秘密性很難保持，并且大部分數(shù)據(jù)可以被多個擁有相應資源的技術的數(shù)據(jù)控制者收集，那么其秘密性，特殊性就會喪失。

那么是否可以通過專利對相關大數(shù)據(jù)的算法進行保護？在各種專利中采用技術發(fā)明還是實用新型來進行保護？也具有一定的難度。因為需要證明該數(shù)據(jù)的唯一性，對算法的理論構造，方式方法進行專利保護？此外專利申請的周期很長，算法需要不斷修正完善，如果用專利來進行保護，新的算法不斷修正，并不能適時獲得保護。因此是否需要申請專利、如何申請都需要非常慎重。

另外大數(shù)據(jù)除了原始數(shù)據(jù)的收集，還有派生數(shù)據(jù)和演繹數(shù)據(jù)，這派生數(shù)據(jù)通常是通過對原始數(shù)據(jù)的積累分析而產(chǎn)生的，而演繹數(shù)據(jù)則是通常包含派生數(shù)據(jù)和一些新數(shù)據(jù)，或刪除部分數(shù)據(jù)。云服務商通常希望擁有對用戶使用信息收集監(jiān)控分析的派生數(shù)據(jù)所有權（如果原始用戶數(shù)據(jù)被分離，掩蓋或匿名）。

現(xiàn)階段對數(shù)據(jù)的交易更多并非所有權的轉移，而是許可使用權。最常見的是通過NDA（保密協(xié)議）來完成。數(shù)據(jù)交易可授予對方一定范圍時間內的使用許可，并需要對相應的派生數(shù)據(jù)，演繹數(shù)據(jù)的權屬作出事先的約定。

大數(shù)據(jù)中較難以確定數(shù)據(jù)權屬的信息是個人信息。理論上講，個人信息源于個人，理應屬于信息主體。但信息主體對此類信息并不具有相應的控制能力，也往往并不清楚相關主體具體收集了哪些自己的個人信息。這就導致了信息主體對信息的主權沒有實際的控制，而信息收集者、加工者對相關個人信息具有了實際的使用、加工、分享、傳輸?shù)氖聦嵣系恼瓶貦唷?/p>

討論個人信息的權屬，我們要首先確立個人信息的財產(chǎn)屬性。對于個人信息的財產(chǎn)屬性，學術界爭論已久，承認數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性是討論數(shù)據(jù)所有權的前提。在歐盟法律中個人信息的財產(chǎn)屬性是被主流學界排斥的，歐盟更傾向通過承認個人信息與隱私權的關系，基于人權理論對個人信息進行保護。而美國和中國，雖然沒有明確地承認個人信息的財產(chǎn)屬性，但在許多現(xiàn)有的法律基礎中對屬于個人信息的肖像、聲音、生物信息，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)權都通過具體案例和法條予以了確定。依據(jù)元照法律詞典解釋，所有權是指：一個人享有的對某物獨占性的支配權，是對物的占有、使用和以出租、出借、設定擔保、轉讓、贈與、交換等方式予以處分等權利的集合，也是法律承認權利人對作為權利客體的物（包括有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)）所享有的最充分、最完整、最廣泛的權利。從市場實踐看，個人信息的商業(yè)價值和作為交易客體存在的事實也充分證明了個人信息具有不可否定的財產(chǎn)性質，并且這種財產(chǎn)性質在市場中早就通過交易得到了事實上的認可。因此順應此發(fā)展，在個人信息的人格權上負載財產(chǎn)權益已具有相應的法律理論基礎，只是進一步明確的制度化尚需要具體法律制度的制定和完善。

確立了個人信息的財產(chǎn)權益，我們來進一步探討交易中個人信息的權屬問題。首先，需要確認的是在沒有獲得信息主體自由意思表示的同意前，個人信息的交易是非法的，也為我國法律所禁止。2012年《全國人大常委會關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》規(guī)定：任何組織和個人不得竊取或者以其他非法方式獲取公民個人電子信息，不得出售或者非法向他人提供公民個人電子信息。刑法修正案（七）也將出售個人信息的行為作為違法犯罪活動追究刑事責任。網(wǎng)絡安全法第44條規(guī)定，任何個人和組織不得竊取或者以其他非法方式獲取個人信息，不得非法出售或者非法向他人提供個人信息。因此任何缺乏信息主體明確同意銷售個人信息的行為都屬于非法行為。其次，如果能夠取得個人的同意，那么出售個人信息就屬于合法的行為，那么此時個人信息的權屬該如何界定？其實法律雖然沒有明確指出，但將沒有獲得個人同意的銷售行為定為非法，已經(jīng)確立了個人信息的權屬應屬于信息主體個人，即使信息主體沒有實際占有，收集，控制該信息，法律依然從人格權為基礎出發(fā)確定了個人信息權。此權利是針對他人對個人信息的非法收集、使用、加工、傳輸。因此在取得信息主體同意的同時，應該通過一定形式將此類財產(chǎn)權益分享，返還給信息主體，這樣才能切實保障個人信息主體的財產(chǎn)權益。但在現(xiàn)實中如何確定碎片化的個人信息的財產(chǎn)屬性又是另一個需要研究和解決的法律和經(jīng)濟問題。因為個人信息的價值在于累積和海量，碎片化到個體的個人信息如果要保障其財產(chǎn)權益，其實現(xiàn)方式需要斟酌考量，此處不再贅述。

其次，有一種做法是將個人信息作清理和匿名化處理，那么經(jīng)過匿名化處理的信息是否還屬于個人信息？從技術上來說，從當前匿名化技術以及大數(shù)據(jù)發(fā)展趨勢而看，數(shù)據(jù)的匿名化是一個較為相對的概念。在數(shù)據(jù)的疊加效應的背景下，數(shù)據(jù)的絕對匿名是很難保證的，即使匿名要恢復身份性也是可行的。因此，即使數(shù)據(jù)匿名后相對已經(jīng)不具有個人信息定義中確定的個人信息的可識別身份的特征，不在相關法律規(guī)定的保護范圍內，那么也需要相關主體通過技術，后續(xù)維護、監(jiān)督、協(xié)議等方式保證這些數(shù)據(jù)持續(xù)的匿名。對于這樣的信息在保持匿名的狀態(tài)下，可以說已經(jīng)切斷了信息原主體和信息的關系，因此其所有權和使用權都被信息的實際收集者和加工者所有。

2014年，美國聯(lián)邦貿易委員會（FTC）針對數(shù)據(jù)經(jīng)紀行業(yè)發(fā)布報告《數(shù)據(jù)經(jīng)紀行業(yè)，呼喚透明與問責》，提出數(shù)據(jù)交易行業(yè)缺乏透明性，并建議美國國會應當專門針對數(shù)據(jù)經(jīng)紀行業(yè)立法，通過立法要求開展數(shù)據(jù)交易活動的企業(yè)對用戶提供透明度。對數(shù)據(jù)交易透明性的要求其實也是在對數(shù)據(jù)交易行業(yè)中的違法出售個人信息的行為提出質疑。在此報告中要求數(shù)據(jù)銷售者需要向用戶公示其獲得（包括購買、共享）數(shù)據(jù)的渠道、數(shù)據(jù)的類型，并為用戶提供退出機制：要求數(shù)據(jù)交易者需要披露原始數(shù)據(jù)類型，大數(shù)據(jù)分析后對消費者特征標簽化分類標準，并且針對健康信息等此類敏感信息，用戶需要被充分告知明確同意。

我國現(xiàn)階段尚沒有針對大數(shù)據(jù)交易的法律規(guī)范，唯一遵循的原則即對個人信息禁止非法銷售的規(guī)定，大數(shù)據(jù)交易中的非個人信息或匿名狀態(tài)的加工后的非個人信息都可以通過數(shù)據(jù)庫、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權來進行權屬確定，而對個人信息則依然定位為屬于信息主體個人。主體通過被告知和同意來實施對個人信息的控制權。雖然這一機制的執(zhí)行力已經(jīng)被學界普遍質疑，現(xiàn)階段法律尚未找到更加適用的替代方式。

結語

對數(shù)據(jù)的權屬問題需要根據(jù)數(shù)據(jù)的特征進行分類討論。現(xiàn)階段主要類別是知識產(chǎn)權和個人信息權。由于大數(shù)據(jù)的特殊性，兩類分類的權屬在執(zhí)行中都尚有如文中所述的細節(jié)問題需要更多的考量和探討。

(作者系南京郵電大學信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略研究院副院長、亞太網(wǎng)絡法律研究中心執(zhí)行主任、挪威SCHJODT律師事務所大中國區(qū)首席法律顧問）