張靈犀

天津工業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)院，天津 300387

?

淺議期待可能性在我國刑法理論中的完善

張靈犀

天津工業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)院，天津 300387

誕生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的期待可能性理論雖然在刑法理論上尚爭論不休，但其合理意義早已存在于刑事司法實(shí)踐中。本文在闡釋期待可能性理論在我國存在的必要性的基礎(chǔ)上，揭示其對我國刑事立法和刑事司法的重要借鑒意義和借鑒途徑。

期待可能性；刑事立法；刑事司法

期待可能性這個(gè)理論源于德意志帝國法院的一起刑事案例癖馬案，1901年，德國學(xué)者邁耶在文章中以該案為論據(jù)清晰地提出了期待可能性理論。隨后經(jīng)同時(shí)代幾位法學(xué)大師的共同努力，該理論被系統(tǒng)的闡釋出來。

一、期待可能性在我國刑法中實(shí)現(xiàn)的必要性

關(guān)于期待可能性理論是否有引進(jìn)我國刑法中的必要，學(xué)者進(jìn)行了截然相反的兩種論述。有人認(rèn)為，學(xué)理立意與司法實(shí)踐所存在的距離，刑法規(guī)范適用對象之間能力及性情等各方面的差異，期待可能性理論自其誕生以來所具有的先天缺陷等問題，決定了期待可能性理論只宜作為調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由使用，而不宜作為普遍性的刑罰恕免事由；我國學(xué)者期待它作為一般性刑罰恕免事由的功能定位并不適合該理論。[1]也有人認(rèn)為，期待可能性理論具有深厚的哲學(xué)、倫理和法理背景，是大陸法系學(xué)者對世界司法理論的一大創(chuàng)新和貢獻(xiàn)，該理論對我國當(dāng)下的“社會(huì)病”具有深刻的對癥意義。在我國，依然有必要將缺乏狹義的期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。[2]因此我們可以在深刻理解該理論的內(nèi)涵后進(jìn)行符合我國實(shí)際需要的移植，這種移植是必須的、也是可能的。

筆者認(rèn)為，我國目前的刑事司法狀況不盡如人意之處頗多，規(guī)范責(zé)任理論延伸出的期待可能性理論在我國生根發(fā)芽就顯得尤為必要。這主要包括以下三個(gè)方面原因：一是，完善我國傳統(tǒng)的刑事責(zé)任理論需要期待可能性理論。二是，我國的司法實(shí)踐需要引進(jìn)期待可能性理論來進(jìn)行充實(shí)。當(dāng)行為人的行為在法律與現(xiàn)實(shí)之間產(chǎn)生主客觀分離時(shí)，我國司法的實(shí)踐慣例是將之交給法官進(jìn)行酌情裁判，這導(dǎo)致兩個(gè)缺憾：其一，法律功能殘缺，對可以免責(zé)或可以不認(rèn)為是犯罪的只能從輕處罰或減輕處罰，沖擊了社會(huì)對法律正義的期盼底線；其二，加大了法官的自由裁量權(quán)，這種自由裁量權(quán)的擴(kuò)大沖擊了社會(huì)公序良俗和人們對法律的追求。因此，引進(jìn)期待可能性理論可以緩和社會(huì)矛盾，保障我國依法治國的法治理念得到深入的落實(shí)。三是，完善我國法律道德的需要。

二、期待可能性對我國刑事立法的借鑒意義

誠然，德國的“癖馬案”判決在一定程度上有鼓勵(lì)“以大利換小益”之弊，但期待可能性理論是一種在不正常的社會(huì)條件下或者在正常社會(huì)的異常情況下才被適用的理論。[3]當(dāng)下，具體可在如下幾個(gè)方面進(jìn)行借鑒和引進(jìn)：第一，可以在刑法總則中增加體現(xiàn)期待可能性理論的具有宏觀指導(dǎo)性的原則表述。比如，可以在第五條罪刑相適應(yīng)原則后面加入“刑罰的輕重也應(yīng)與犯罪分子在犯罪時(shí)具體的環(huán)境和犯罪誘因相適應(yīng)?！边@就從刑法原則上對期待可能性理論進(jìn)行了植入和固化，更能夠彰顯刑法的公平與正義。第二，在刑法總則中減輕防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任和處罰。

三、期待可能性對我國刑事司法的借鑒意義

期待可能性理論除了對刑事立法發(fā)揮重要作用外，在刑事司法領(lǐng)域也發(fā)揮著提高法律權(quán)威、科學(xué)判定行為人罪過、合理確定行為量刑以及解釋某些需酌情解決難題的功能。這些功能的發(fā)揮將使得我國的刑事司法變得更為科學(xué)、靈活和高適應(yīng)性。因此，期待可能性理論對我國的刑事司法具有很強(qiáng)的借鑒意義，這些借鑒意義主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，在定罪方面，期待可能性是定罪判罰的前提條件，如果某個(gè)行為就不具備可期待性，則此時(shí)對行為人科以刑罰就是對法制的侮辱和破壞。第二，在量刑方面，行為人行為期待可能性的高低與其量刑的輕重明顯成正比。期待的可能性越高，則行為人的主觀惡性越大，因而對其判處的刑罰越重，反之，則亦然。由此可見，期待可能性作為一種責(zé)任判定理論在刑事司法中具有重要的借鑒意義，對實(shí)現(xiàn)我國司法的公平正義具有很高的參考價(jià)值。但是，鑒于目前我國司法水平整體不高的現(xiàn)狀，我們應(yīng)該將這一理論進(jìn)行符合我國實(shí)際的修改后，再在司法機(jī)關(guān)中進(jìn)行推廣，才能起到它本來的作用。

四、結(jié)語

期待可能性理論是在規(guī)范責(zé)任的基礎(chǔ)上對國家公權(quán)力的限制和對人的天性的保護(hù)，因此，在我國現(xiàn)行的社會(huì)環(huán)境和司法體制中，急需要將期待可能性理論做適合我國實(shí)際的變革，從而引入到我國的刑事立法和刑事司法中，為我國司法事業(yè)的健康發(fā)展，提供有益支撐。

[1]劉艷紅.調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由：期待可能性理論的功能定位[J].中國法學(xué)，2009(04)：116.

[2]張明楷.期待可能性理論的梳理[J].法學(xué)研究，2009(1)：72.

[3]錢葉六.期待可能性理論的引入及限定性適用[J].法學(xué)研究，2015(6)：122.

D

A

2095-4379-(2017)16-0283-01

張靈犀，女，漢族，天津工業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)院，研究生在讀，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。