李杰昕

北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，北京 100144

?

孤兒作品的版權(quán)保護(hù)問(wèn)題*

李杰昕

北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，北京 100144

雖然我國(guó)在《著作權(quán)法》及其修改草案，以及《繼承法》里有對(duì)身份不明的作品的少量規(guī)定，但還沒(méi)有對(duì)孤兒作品這一概念，以及版權(quán)保護(hù)的方法和補(bǔ)償方法等問(wèn)題作出規(guī)定。本文將對(duì)“孤兒作品”的認(rèn)定產(chǎn)生原因進(jìn)行等問(wèn)題進(jìn)行概述，并將通關(guān)過(guò)分析國(guó)際上關(guān)于“孤兒作品”的保護(hù)模式的利弊，進(jìn)而認(rèn)為我國(guó)可以借鑒美國(guó)的侵權(quán)責(zé)任模式對(duì)“孤兒作品”加以保護(hù)，同時(shí)明確“合理勤勉”原則和“合理補(bǔ)償”原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

孤兒作品；自動(dòng)保護(hù)原則；法定許可；強(qiáng)制許可；侵權(quán)責(zé)任模式等

一、孤兒作品的概述與產(chǎn)生原因

(一)孤兒作品概念與特征

“孤兒作品”的概念是指作品尚在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)，使用者依法需要征得版權(quán)人的許可方可使用，雖然經(jīng)過(guò)勤勉的努力尋找，但是仍無(wú)法找到該版權(quán)人。①其主要特征是：第一，仍屬于版權(quán)期內(nèi)受版權(quán)保護(hù)的作品，否則可視為公共領(lǐng)域的作品。第二，經(jīng)勤勉努力的尋找后仍無(wú)法找到版權(quán)人。第三，該“孤兒作品”的版權(quán)狀態(tài)非絕對(duì)，版權(quán)人會(huì)不會(huì)復(fù)出并不確定。因而，也有學(xué)者類(lèi)比于民法中的概念，將“孤兒作品”分為“真正的”孤兒作品和“表見(jiàn)的”孤兒作品。第四，按照著作權(quán)法的規(guī)定，使用者使用該作品的方式不屬于合理使用、法定許可等使用限制的內(nèi)容。

(二)“孤兒作品”產(chǎn)生的原因

“孤兒作品”產(chǎn)生的原因從表面上來(lái)看，其產(chǎn)生的直接原因主是作品版權(quán)信息不詳或不確切，但其最根本的原因在于，有關(guān)國(guó)際條約所確定下來(lái)的“自動(dòng)保護(hù)原則”。盡管《伯爾尼公約》允許成員國(guó)可以規(guī)定僅限于要求本國(guó)國(guó)民以某些條件作為獲得著作權(quán)的的形式要件，而并不被視為違反《伯爾尼公約》的自動(dòng)保護(hù)原則。如南美的一些國(guó)家也確實(shí)對(duì)本國(guó)國(guó)民規(guī)定了版權(quán)的形式要件——要求版權(quán)注冊(cè)或要求作品加注版權(quán)標(biāo)記。②但大多數(shù)國(guó)家，為了避免產(chǎn)生超國(guó)民待遇的結(jié)果，即對(duì)本國(guó)國(guó)民享有版權(quán)法保護(hù)的條件高于不要求形式要件的國(guó)家，都沒(méi)有規(guī)定形式要件。因此，世界上大多數(shù)國(guó)家采用“自動(dòng)保護(hù)原則”是“孤兒作品”產(chǎn)生最根本的原因。

二、國(guó)際上對(duì)“孤兒作品”版權(quán)保護(hù)的方法

(一)以美國(guó)為例的侵權(quán)責(zé)任模式

美國(guó)《2008年孤兒作品法案》確立了以“合理勤勉尋找”與“合理補(bǔ)償”為基本原則的侵權(quán)責(zé)任模式?！昂侠砬诿銓ふ摇敝溉糇髌肥褂萌四軌蚺e證證明其在使用作品前，主觀上善意，客觀上勤勉的搜索了作品權(quán)利人，但仍然無(wú)法找到，則未經(jīng)許可的作品使用人能以此抗辯權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)。但權(quán)利人復(fù)出后，作品使用人有以實(shí)際損失為限補(bǔ)償權(quán)利人的義務(wù)，即“合理補(bǔ)償”原則。該實(shí)際損失為侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，處于侵權(quán)與被侵權(quán)雙方的自愿買(mǎi)賣(mài)雙方可能達(dá)成的交易價(jià)格。③

與此同時(shí)又結(jié)合了公益性使用的免責(zé)和禁令救濟(jì)的限制的方法?！肮嫘悦庳?zé)使用”指如果使用者是非營(yíng)利教育機(jī)構(gòu)、博物館、圖書(shū)館或檔案館，或者是公共性廣播機(jī)構(gòu)；且可以證明其使用具有教育、宗教或慈善的性質(zhì)，沒(méi)有商業(yè)營(yíng)利之目的；得知權(quán)利人復(fù)出并主張權(quán)利之后，它能夠迅速停止使用，則可以免除其合理補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。④“禁令救濟(jì)”指孤兒作品版權(quán)人出現(xiàn)時(shí)，如果使用者已經(jīng)對(duì)作品實(shí)施了實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)造活動(dòng)，如改編，翻譯等其他演繹方式的情況下，被告可以在支付合理費(fèi)用的情況下繼續(xù)使用該作品，版權(quán)人無(wú)權(quán)禁止其使用。

此種模式的優(yōu)點(diǎn)在于：1、明確了使用的本質(zhì)仍是侵權(quán)，明確的將其與合理使用、法定許可區(qū)分開(kāi)來(lái)。2、是對(duì)以往著作權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，必須先征得原著作權(quán)人同意才可以使用的方式的突破與創(chuàng)新，降低了使用的交易成本。3、與“禁令救濟(jì)的限制”和“公益性免責(zé)”方法結(jié)合，有利于作品的傳播與創(chuàng)新。4、體現(xiàn)了作者與社會(huì)公眾利益的平衡，“合理補(bǔ)償”的標(biāo)準(zhǔn)基本上反映了作品所應(yīng)當(dāng)具有的市場(chǎng)價(jià)值。

但是此種方法的局限性在于：1、“合理勤勉尋找”的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于主觀化，難以達(dá)成統(tǒng)一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；2、并且使用者在此之前必須要付出高成本去尋找原版權(quán)人，并保存證據(jù)。

(二)以加拿大為例的強(qiáng)制許可模式

根據(jù)加拿大《版權(quán)法》第77條規(guī)定，如果申請(qǐng)人經(jīng)過(guò)相當(dāng)合理的努力仍無(wú)法尋找到已出版作品的作者或權(quán)利人的，則申請(qǐng)人可獲得版權(quán)委員會(huì)對(duì)該作品進(jìn)行使用的許可，并由版權(quán)委員會(huì)來(lái)確定版稅和其他許可條件，且須將版稅提存在一個(gè)專門(mén)的基金中。

(三)以英國(guó)為例的法定許可方案

英國(guó)《1988版權(quán)、設(shè)計(jì)和專利法案》第57條規(guī)定：“經(jīng)過(guò)合理調(diào)查仍不能確定作品權(quán)利人身份，并且有合理的理由推定版權(quán)保護(hù)期已過(guò)，或者作者應(yīng)該于50年或更長(zhǎng)的時(shí)間以前就去世了，那么對(duì)作品的利用就不屬于侵權(quán)行為?！雹?/p>

英國(guó)此種方法的優(yōu)點(diǎn)在于，明確使用行為不侵權(quán)，降低了使用者使用成本，使用者只要保留了足夠的調(diào)查證據(jù)便可抗辯將來(lái)可能出現(xiàn)的版權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)。但此種方法的缺點(diǎn)在于：1、推定版權(quán)保護(hù)已經(jīng)過(guò)期，或者作者應(yīng)于50年或更早以前就去世了，就其使用人使用的本質(zhì)在于，將“孤兒作品”全部都武斷歸于了社會(huì)公共領(lǐng)域，有對(duì)作品權(quán)利人權(quán)益漠視之嫌。2、推定版權(quán)這死亡并不等于版權(quán)人真正死亡以后不會(huì)出現(xiàn)。因此此種方法限制了當(dāng)版權(quán)人又出現(xiàn)以后應(yīng)當(dāng)如何補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。

綜上所述，三種模式的實(shí)質(zhì)上都是對(duì)最基本的版權(quán)許可制度(授權(quán)許可)的一種補(bǔ)充方式。三種制度都有一個(gè)顯著的特征即非自愿性，其目的都在與追求“孤兒作品”利用價(jià)值的最大發(fā)揮，即對(duì)公平與效率的進(jìn)行權(quán)衡。但三種模式又各有其獨(dú)特之處：(1)侵權(quán)責(zé)任模式最主要的特點(diǎn)是，侵權(quán)責(zé)任模式則明確認(rèn)為使用孤兒作品是一種侵權(quán)的行為，所以事后應(yīng)予以補(bǔ)償。(2)強(qiáng)制許可模式最大的特點(diǎn)是需要國(guó)家設(shè)立一個(gè)中間的媒介，先將版權(quán)費(fèi)提存到指定部門(mén)，成本要求較高。(3)法定許可模式特點(diǎn)是使用“孤兒作品”的行為推定是合法的，不需要補(bǔ)償，使用起來(lái)最方便，但其問(wèn)題也是最顯著的。

三、完善我國(guó)孤兒作品保護(hù)的建議

(一)“孤兒作品”保護(hù)模式的選擇

如此可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)今最重要的三種保護(hù)模式：侵權(quán)責(zé)任模式、法定許可模式、以及強(qiáng)制許可模式。結(jié)合本國(guó)國(guó)情和各種模式的自身特點(diǎn)，本人支持，侵權(quán)責(zé)任模式。理由如下：

1.侵權(quán)責(zé)任模式下的制度更能兼顧版權(quán)人和使用者的利益。(1)對(duì)于使用者而言，這種方式利于使用者直接接觸并使用作品，并且“禁令救濟(jì)的限制”制度，有利于版權(quán)人對(duì)作品的創(chuàng)新與發(fā)展，從而可以促進(jìn)社會(huì)資源的利用，減少目前因?yàn)橐?guī)定不明確而導(dǎo)致的資源浪費(fèi)。(2)對(duì)于版權(quán)人而言，雙方自行協(xié)商侵權(quán)事后補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，也有利于保護(hù)版權(quán)人的利益。雖然此時(shí)的版權(quán)人可能處在了被動(dòng)的地位，但畢竟勤勉尋找以后版權(quán)人未出現(xiàn)，版權(quán)人自身有過(guò)錯(cuò)，因而版權(quán)人應(yīng)增強(qiáng)版權(quán)意識(shí)，同時(shí)使用者也付出了一定尋找的成本。

2.可以最大限度節(jié)省我國(guó)現(xiàn)有的司法資源，不用設(shè)立其他專門(mén)的著作權(quán)授權(quán)機(jī)構(gòu)。因?yàn)閺奈覈?guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例中明顯發(fā)現(xiàn)像強(qiáng)制許可一樣設(shè)立專門(mén)授權(quán)機(jī)構(gòu)的想法并不實(shí)際，而且成本太高。

3.侵權(quán)責(zé)任模式所包含的制度與我國(guó)現(xiàn)有制度更匹配。第一，我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定了特定條件下合理使用的情況與侵權(quán)責(zé)任模式中的公益性免責(zé)使用相匹配。第二，如采用法定許可模式，以法定方式使用已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)過(guò)著作勸人的同意，但應(yīng)向著作權(quán)人支付使用費(fèi)，并尊重著作權(quán)人的其他權(quán)利。其中明顯提到的是對(duì)“已經(jīng)”發(fā)表的作品。但是“孤兒作品”中并不僅僅包含了已發(fā)表的作品，還存在未發(fā)表的作品，這部分作品同樣需要得到法律保護(hù)。

(二)如何界定“合理勤勉的尋找”

在判斷使用者是否已經(jīng)進(jìn)到合理勤勉尋找版權(quán)人的義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考一下幾方面的內(nèi)容：1、從作品本身的特點(diǎn)、創(chuàng)造背景等信息能否推斷作者。2、版權(quán)人的信息可否通過(guò)公共渠道取得，比如能否通過(guò)作品的出版社查詢到有無(wú)登記記錄。3、作者是否在世或者作品是否經(jīng)過(guò)其他交易，能否查詢到交易記錄等。4、在全國(guó)性報(bào)刊和網(wǎng)絡(luò)媒體上進(jìn)行公告，公開(kāi)尋覓版權(quán)人，一定期限后仍未找尋到。當(dāng)然，使用人還需證明，被使用的“孤兒作品”具有不可替代性，即必須使用其作品否則難以實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)作目的，以此證明使用孤兒作品的必要性急迫性。

(三)關(guān)于合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定

我認(rèn)我國(guó)相關(guān)部門(mén)在確定補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合國(guó)情將眾多的因素綜合參考比如：(1)作品的性質(zhì)種類(lèi);(2)作品對(duì)社會(huì)的影響力以及歷史參考價(jià)值;(3)使用其作品已經(jīng)獲得的利益和將來(lái)有可能獲得的可預(yù)知的利益;(4)作品的獨(dú)創(chuàng)性強(qiáng)弱;(5)作品的使用目的是公益性還是商業(yè)性;(6)相似作品在市場(chǎng)上的交易價(jià)格;(7)律師費(fèi)等。

四、總結(jié)

綜上，對(duì)于孤兒作品的利用問(wèn)題的關(guān)鍵在于平衡版權(quán)者和社會(huì)公眾利益。解決此種問(wèn)題的基本原則在于既可以使作品得到有效利用又可以將使用此類(lèi)作品的成本降到最低，同時(shí)能夠合理有效的保護(hù)版權(quán)者的經(jīng)濟(jì)利益以及精神利益。本文認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)模仿美國(guó)的侵權(quán)責(zé)任模式，將“合理勤勉的尋找”和“合理補(bǔ)償”和“禁令救濟(jì)的限制”和“公益性使用免責(zé)”相結(jié)合為解決此類(lèi)問(wèn)題的基本原則。

[ 注 釋 ]

①United States Copyright Office，report on orphan works(2006).

②鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2003.

③章忠信.美國(guó)著作權(quán)局未解決‘孤兒著作’之利用困境覓良方[EB/OL].http：//www.docin.com/p-990329099-f3.html.

④Orphan Works Act of 2008，at§2(cited in note 107).

⑤Copyright，Designs and Patents Act 1988(c.48)：http：//www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?file_id=127294(世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站)英國(guó)The Duration of copyright and Rights in Performances Regulations 1995(<1995版權(quán)和表演權(quán)利保護(hù)期條例>)第5條，將版權(quán)保護(hù)期延長(zhǎng)至70年.

[1]管麗麗，代海軍.論“孤兒作品”的利用困境及解決機(jī)制——兼評(píng)<著作權(quán)法>(草案二)第二十六條[J].中國(guó)版權(quán)，2013(02).

[2]杜鉑倫，黃光輝.孤兒作品的保護(hù)與利用危機(jī)及其解決方案芻議[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013(03).

*2017年北京市大學(xué)生科學(xué)研究與創(chuàng)業(yè)行動(dòng)計(jì)劃項(xiàng)目資助。

D

A

2095-4379-(2017)16-0063-02

李杰昕(1996-)，女，遼寧大連人，北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，本科生，研究方向：法學(xué)。