□文│劉 建

版權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)體系的重要組成部分，尤其是版權(quán)法的誕生與發(fā)展更是人類進步的真實寫照。隨著版權(quán)制度的產(chǎn)生，科學(xué)技術(shù)的進步對知識產(chǎn)權(quán)體系的完善不斷提出新的要求。在新媒體勃興下，傳統(tǒng)版權(quán)法律保護體系出現(xiàn)了法律規(guī)制困境，一些學(xué)者提出通過保護接觸權(quán)來解決互聯(lián)網(wǎng)時代的版權(quán)保護難題。其實，對于接觸權(quán)的含義和邊界，各方爭議頗大。對于是否可以立法確立接觸權(quán)以平衡權(quán)利人、傳播者和民眾之間的利益關(guān)系，仍需深入探討。

一、版權(quán)法接觸權(quán)原則的法理

版權(quán)法中的接觸權(quán)一般是指著作權(quán)者有權(quán)利控制有可能接觸的作品的使用權(quán)利，即著作權(quán)人通過技術(shù)保護措施和反規(guī)避條款來控制使用者接觸作品的權(quán)利。[1]接觸權(quán)的產(chǎn)生是對著作權(quán)人的一種尊重，也是對作品本身的尊重。

1.接觸權(quán)問題的緣起

一方面，科技的飛速發(fā)展，尤其是信息技術(shù)日新月異的變革，給版權(quán)制度的發(fā)展提供了新的契機，豐富了知識經(jīng)濟的迅速傳播途徑。另一方面，這種方便、快捷的知識消費體系的發(fā)展，也不斷地對版權(quán)制度提出挑戰(zhàn)。便捷的信息技術(shù)的發(fā)展，使得消費者對作品的接觸也愈加容易，這就對著作權(quán)的保護產(chǎn)生一定的沖擊，著作權(quán)擁有者為了應(yīng)對此沖擊，自然會對作品進行保護，即對有可能接觸到的作品采取技術(shù)保護，這種保護也就是名為接觸權(quán)的技術(shù)措施，逐漸風(fēng)靡開來。[2]

2.有關(guān)接觸權(quán)淵源的爭議

關(guān)于接觸權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為這是一種權(quán)利，一種獲取信息的權(quán)利，既然這是一種權(quán)利，因此未經(jīng)許可他人不得擅自接觸作品，言下之意即版權(quán)權(quán)利人在某種意義上擁有控制接觸者的權(quán)利。然而，這種控制僅僅限于侵犯權(quán)利人權(quán)利的某些行為，因而這種特殊的權(quán)利引發(fā)了爭議。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為接觸權(quán)更加傾向于一種特殊的資格或者特殊的使用關(guān)系，這種權(quán)利的使用體現(xiàn)的是基于法律出發(fā)的影響力。但是，也有學(xué)者基于傳統(tǒng)的法律理念，認(rèn)為法無禁止即自由，也就是說如果法律沒有明確作出規(guī)定或者增加明確的法律條文禁止某種行為，主體就可以對法律未規(guī)定的行為有選擇的自由。對于版權(quán)法中的接觸權(quán)，假使公眾接觸作品被認(rèn)為是版權(quán)法中的接觸權(quán)，那么公眾就是權(quán)利的擁有者，而非權(quán)利人。有關(guān)接觸權(quán)的爭議實質(zhì)上是權(quán)利人、傳播者和民眾之間利益矛盾關(guān)系的平衡。[3]

社會體系日益完善的今天，許多學(xué)者更傾向于用法律條文的形式將某些行為進行約束，將該行為定義為權(quán)利的限制和許可。版權(quán)權(quán)利人在不斷摸索中嘗試著尋求有效的措施或者途徑來維護自身著作的權(quán)益，通過一定的技術(shù)手段進行自我的版權(quán)保護，這種防患于未然的手段，[4]究其本質(zhì)，實質(zhì)上是一種矛盾的保護手段，從根本上就對著作進行有效保護，那么接觸權(quán)顯然是無稽之談。[5]

3.接觸權(quán)內(nèi)涵的厘定

目前，各國關(guān)于接觸權(quán)的定義并不明晰，其一般解釋主要分為兩大類：一類認(rèn)為“接觸”是初次接觸作品；另一類認(rèn)為除了簡單的初次接觸，還對作品實施了其他行為。學(xué)者多認(rèn)為第二種解釋更為合理。[6]筆者同樣認(rèn)同第二種解釋，因為作為一種需要保護的權(quán)利而言，如果僅限于接觸而不發(fā)生后續(xù)行為，則讓相關(guān)立法活動的合理性與權(quán)威性受到質(zhì)疑，有無效立法之嫌。同時，健全版權(quán)立法保護體系是中國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展和社會文明進步的必然需要。然而立法要與國情相適應(yīng)，現(xiàn)階段，中國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展相對滯后，版權(quán)立法保護面對的文化和產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀與發(fā)達國家不同，在版權(quán)立法中不宜將接觸權(quán)明確確立為版權(quán)基本權(quán)利內(nèi)容，何況接觸權(quán)本身在法理界也存在爭議。即便在版權(quán)保護立法體系高度完善的美國也未將之納入版權(quán)基本權(quán)利之中。但是，在版權(quán)立法體系建設(shè)中，我國可在立法實踐中適當(dāng)體現(xiàn)接觸權(quán)保護作者對作品的接觸控制和防復(fù)制權(quán)，將相關(guān)精神原則分解到與版權(quán)緊密相關(guān)的收益權(quán)或人身權(quán)等其他權(quán)利保護之中。

二、接觸權(quán)不能納入版權(quán)法專有權(quán)利體系之證成

接觸權(quán)是指版權(quán)權(quán)利人控制公眾“獲取”作品的途徑，以及獲取作品之后的后續(xù)使用行為。但是，這種看似合理的權(quán)利，卻很難經(jīng)得起法律理論體系的推敲，因為目前版權(quán)法的權(quán)利體系對接觸作品的后續(xù)行為很難全面地加以規(guī)定，也很難覆蓋可能涉及“接觸”的全部行為和將來可能涉及的接觸權(quán)的后續(xù)行為。

1.接觸權(quán)不是現(xiàn)有版權(quán)體系中的一項固有權(quán)利

接觸權(quán)一直備受爭議，將其提升到立法層次，顯得小題大做，即便是知識產(chǎn)權(quán)保護意識高漲、法律水平高度發(fā)達的歐美國家，也沒有在立法層次上接納接觸權(quán)這一概念。有學(xué)者對接觸權(quán)沒有納入法律體系很難理解，他們認(rèn)為接觸權(quán)的提出是與時俱進的產(chǎn)物，是應(yīng)對信息時代發(fā)展的產(chǎn)物，法律對該權(quán)利的認(rèn)可，是對新型版權(quán)法理念的肯定。但是，接觸權(quán)其權(quán)利本身的解釋就是站不住腳的，在版權(quán)法中賦予版權(quán)權(quán)利人的特殊權(quán)利，用于控制接觸到作品的人的未經(jīng)許可的某些行為，如果對接觸權(quán)進行控制，公眾對著作進一步實施某些行為也就不復(fù)存在，作品的價值也就不得而知，這種做法將使得版權(quán)權(quán)利人的權(quán)利肆意放大，版權(quán)權(quán)利人的利益也得到膨脹，這種權(quán)利顯然不適應(yīng)當(dāng)前法律的發(fā)展。尤其是隨著信息時代的飛速發(fā)展，接觸行為涉及的范圍日益廣泛，我們每天接觸到的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境承載的作品，像電影、閱讀等都涉及所謂的接觸權(quán)，一旦被列入法律，顯然不能夠被民眾、學(xué)者接受。[7]因此，接觸權(quán)并不是現(xiàn)代版權(quán)保護中一項得到國際社會普遍認(rèn)可的基本權(quán)利，也很難具備司法層面的實際可操作性，甚至其立法的社會需要也并不存在完全合理性與緊迫性。

2.接觸性控制措施不是接觸權(quán)存在的理論依據(jù)

如果將接觸權(quán)納入法律條文中，將使得作品不能夠廣泛傳播，也使得作品本身的價值被限制、被封閉，因為不能為了保護而保護，而丟棄最原始的出發(fā)點——著作廣為流傳，發(fā)揮其應(yīng)有的價值。因而，在信息時代的浪潮下，應(yīng)積極鼓勵著作創(chuàng)作和公開作品成果，避免接觸權(quán)等極端控制措施，違背其權(quán)利保護的初衷。為了保護版權(quán)權(quán)利人的權(quán)利，通過技術(shù)措施進行控制，采取反規(guī)避條款控制民眾接觸作品的技術(shù)手段，但是與版權(quán)權(quán)利人著作傳播的初衷相矛盾。而接觸控制措施并不是基于保護權(quán)利人的專有權(quán)利而設(shè)定的，其存在意義是保證權(quán)利人的合法權(quán)益不受損害。接觸控制措施的存在，可以合理地緩解版權(quán)權(quán)利人、作品和民眾之間的利益沖突，但是并不是接觸權(quán)存在的理論依據(jù)。

3.接觸權(quán)不是對傳統(tǒng)版權(quán)法的補充

時代的進步，復(fù)制設(shè)備的發(fā)展，豐富了作品的傳播渠道，意味著民眾在復(fù)制技術(shù)的傳播中發(fā)揮著積極的作用，但是，版權(quán)法的法律體系對于版權(quán)專有權(quán)利本身的發(fā)展并沒有實質(zhì)性修改，這也就意味著民眾采用有形的載體傳播版權(quán)作品的形式對法律體系中的版權(quán)法的核心并沒有造成沖擊。因此，接觸權(quán)并沒有被版權(quán)法權(quán)利體系所接納，也就意味著其與版權(quán)權(quán)利人的經(jīng)濟利益存在本質(zhì)上的關(guān)聯(lián)。也就是說，版權(quán)權(quán)利人的經(jīng)濟利益并不是接觸權(quán)的存在能夠彌補的，接觸權(quán)的存在打擊了公眾獲取著作的積極性，最終影響了版權(quán)權(quán)利人的經(jīng)濟利益。

4.接觸權(quán)與現(xiàn)有版權(quán)法專有權(quán)利無法融合

版權(quán)法體系的建立可以保護該權(quán)利中的專有權(quán)利，如復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)、發(fā)行權(quán)等，控制未經(jīng)許可的人復(fù)制、傳播、發(fā)行作品的行為。這種專有權(quán)利的存在實現(xiàn)了立法的特殊目的，雖然不能夠完全控制民眾對作品的所有行為，但是在某種意義上可以對版權(quán)法體系進行結(jié)構(gòu)上的補充。而接觸權(quán)在權(quán)利的構(gòu)成上不能夠與專有權(quán)利體系相融合，一方面是因為它限制了民眾“接觸”作品的行為，限制了作品的傳播渠道，切斷了著作公開傳播的途徑，一旦將接觸權(quán)納入版權(quán)法中，就會顛覆版權(quán)法權(quán)利體系的門檻、設(shè)立條件等。更為重要的是，接觸權(quán)的形成與目前的專有權(quán)利體系相沖突，現(xiàn)有的法律體系中就包含了諸多民眾可接觸到作品的權(quán)利，顯然與主體體系相矛盾不被認(rèn)可。如果接觸權(quán)上升到版權(quán)法的范疇，就違背了其立法的宗旨。顯然，我國不應(yīng)將接觸權(quán)作為版權(quán)基本權(quán)利，并在立法層面對其予以確認(rèn)，但可參考其基本精神，通過健全其他傳統(tǒng)權(quán)利的法律規(guī)制，切實保障作者版權(quán)。

5.接觸權(quán)在版權(quán)法中缺乏法理基礎(chǔ)

接觸權(quán)的興起，源于對未經(jīng)許可不能“接觸”作品的權(quán)利的設(shè)定，進而接觸權(quán)可以在信息化的環(huán)境中得到充分應(yīng)用。接觸權(quán)被版權(quán)法所接納，缺乏理論基礎(chǔ)，接觸權(quán)不是對現(xiàn)有版權(quán)法的必要補充，缺乏納入專有權(quán)利體系的法理依據(jù)。如果被版權(quán)法接納，將違背版權(quán)法立法的根本出發(fā)點和權(quán)利設(shè)定的基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為將接觸權(quán)盲目地納入版權(quán)法之中，一旦使用不當(dāng)，就有可能成為版權(quán)權(quán)利人控制接觸作品的私權(quán)，這種私權(quán)很顯然不符合法理，甚至與某些法律相違背，這也是版權(quán)法不能接納接觸權(quán)的原因之一。

6.接觸權(quán)缺乏納入版權(quán)法的正當(dāng)性

接觸權(quán)一旦被版權(quán)法體系所接納，那么該權(quán)利所控制的范疇將遠遠超出法律體系的控制范圍，即使通過增加理論依據(jù)對法理依據(jù)進行補充，接觸權(quán)的存在也明顯缺乏法律的正當(dāng)性。一方面，接觸權(quán)的設(shè)立，與版權(quán)法的鼓勵作品傳播、支持文化事業(yè)發(fā)展的出發(fā)點相矛盾，與版權(quán)法的立法宗旨背道而馳，它限制了作品的傳播，缺乏法律的正當(dāng)性，會引發(fā)民眾對版權(quán)法立法初衷的質(zhì)疑。另一方面，接觸權(quán)在實施過程中，很難有效地執(zhí)行，主要源于接觸權(quán)范疇的不明晰，涵蓋的范圍過于廣泛。一旦接觸權(quán)設(shè)立，將會引發(fā)新一輪的版權(quán)利益沖突的上演，并增加文化傳播的成本。

首先，接觸權(quán)在其存在和發(fā)展的過程中，就沒有明確的定義，這是由于接觸權(quán)的研究范疇過于寬泛，法律很難對其作出明確的定義。此外，一項法律的建立，若與法律本身的宗旨相違背，與立法精神相違背，就缺乏其存在的合理性，嚴(yán)格意義上來說缺乏正當(dāng)性。版權(quán)法的設(shè)立不是為某一類人服務(wù)，而是基于大眾的綜合利益，需要綜合考量立法的科學(xué)性、合理性。如果強行將接觸權(quán)納入版權(quán)法，必然引起社會矛盾，而法律的設(shè)立是為了解決矛盾，不是為了制造矛盾，很顯然接觸權(quán)的納入將使得版權(quán)法中的版權(quán)人的利益關(guān)系發(fā)生改變，尤其是經(jīng)濟社會飛速發(fā)展和版權(quán)意識強烈的信息時代，對版權(quán)意識強烈的民眾來說，版權(quán)法的立法初衷及其科學(xué)性、合理性都將會受到質(zhì)疑。

三、完善我國版權(quán)立法的建議

信息時代的飛速發(fā)展給我國版權(quán)制度的發(fā)展帶來了機遇，也帶來了挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)源于對于版權(quán)法的認(rèn)識不到位，而對自我版權(quán)保護意識期盼過高。對于我國目前版權(quán)法存在的問題，應(yīng)不斷調(diào)整、改革和完善，以適應(yīng)經(jīng)濟社會、文化事業(yè)的發(fā)展。

1.我國法律體系不接納接觸權(quán)

接觸權(quán)一直處于爭議的風(fēng)口浪尖，作為新興事物，帶有爭議性是情理之中。我國的法律體系對于接觸權(quán)應(yīng)持理性的態(tài)度，充分認(rèn)清接觸權(quán)有其自身的獨特權(quán)利屬性而不能夠融入版權(quán)法，在完善版權(quán)法律制度的同時，也要兼顧民眾利益，對創(chuàng)作者實施鼓勵機制。一旦接觸權(quán)得到發(fā)展壯大，就有可能使版權(quán)法的發(fā)展出現(xiàn)偏差，從而導(dǎo)致不正當(dāng)競爭，再加上接觸權(quán)的理論基礎(chǔ)存在缺陷，不被法律所認(rèn)可，這種不正當(dāng)?shù)姆审w系必然不能融入到我國版權(quán)法的發(fā)展中。不僅如此，接觸權(quán)的設(shè)立本身就違背了版權(quán)法的立法初衷，只要我國版權(quán)法的立法宗旨不發(fā)生改變，接觸權(quán)就很難實現(xiàn)，這充分體現(xiàn)了版權(quán)法的原則性。從我國現(xiàn)有的版權(quán)制度來看，我國目前的版權(quán)法律體系還不可能也不應(yīng)該將接觸權(quán)納入版權(quán)法的體系中，這樣一方面可以有效控制民眾合法獲取作品，另一方面也能夠保證版權(quán)法的正當(dāng)性。

2.不確認(rèn)接觸權(quán)為版權(quán)，可適度體現(xiàn)其基本精神

保護作者版權(quán)關(guān)鍵在于將與作者版權(quán)收益權(quán)和人身權(quán)相關(guān)的各項傳統(tǒng)權(quán)利落實在具體的法律規(guī)制當(dāng)中，其基本原則在于通過保護作者作品思想，在作者獲得收入和尊重的同時，讓作品傳播獲得穩(wěn)定渠道得以發(fā)揚光大，促進社會科學(xué)文化事業(yè)的繁榮發(fā)展。我國在版權(quán)立法建設(shè)中要充分保障作者的版權(quán)基本權(quán)利，并不意味著一定要確立接觸權(quán)。但是，接觸權(quán)保護涉及的行為或現(xiàn)象，若與版權(quán)收益權(quán)及人身權(quán)等基本權(quán)利存在沖突，也要在立法建設(shè)中予以規(guī)制排除。為此，鑒于接觸權(quán)本身存在的法理和實踐爭議，并結(jié)合我國版權(quán)立法和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，不提倡在版權(quán)立法中確立接觸權(quán)，然其基本精神可在保護作者作品財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)時予以靈活貫徹，即在解決危害作者版權(quán)問題的同時，避免將接觸權(quán)確立為基本權(quán)利而造成對作品持有人物權(quán)的侵害，在保護作者版權(quán)與保護作品持有人物權(quán)之間謀取平衡，避免將版權(quán)無限放大而侵害持有人合理權(quán)利，同時將作者版權(quán)保護范圍進一步明確，并避免過度乃至無限放大。

3.以其他手段為輔，綜合運用完善版權(quán)法

鑒于接觸權(quán)并沒有被法律體系所接納，但是又存在未經(jīng)版權(quán)權(quán)利人允許而擅自實施“接觸”作品的行為，如何針對這種行為進行有效控制，是值得商榷的。雖然這種行為不能上升到法律層面，但是，相關(guān)部門可以另辟蹊徑，采取行政手段進行警告，情節(jié)嚴(yán)重的進行行政處罰等進行約束，這就需要以其他部門進行輔佐，以完善版權(quán)法。

為了能妥善處理好版權(quán)法領(lǐng)域中的專有權(quán)利，還應(yīng)結(jié)合其他部門的法律進行綜合應(yīng)用，解決版權(quán)法中出現(xiàn)的接觸權(quán)的尷尬境地。這樣，一方面版權(quán)法給接觸權(quán)保留了一定的地位，另一方面也使得權(quán)利人能夠?qū)崿F(xiàn)利益最大化。這種法律的實踐需要多渠道融合的考驗，也要經(jīng)歷法律的監(jiān)督，其最終目的都是為了使版權(quán)法更好地服務(wù)大眾，帶動文化事業(yè)的繁榮發(fā)展。

輔以其他手段綜合應(yīng)用在版權(quán)法體系中，要以遵循版權(quán)法的立法宗旨為原則，不能使版權(quán)法的性質(zhì)發(fā)生改變。版權(quán)制度應(yīng)以立法精神為原則，與時俱進，接受時代發(fā)展的挑戰(zhàn)，最大程度地保護好版權(quán)人和民眾的合法權(quán)益。

注釋：

[1][3]熊琦.論接觸權(quán)——著作財產(chǎn)權(quán)類型化的不足與克服[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2008（5）

[2]周曉冰.接觸權(quán)的性質(zhì)及行使條件研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014（3）

[4]王遷.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：323

[5]楊英法.矛盾的處理、解決方式題研究[M].蘭州：蘭州大學(xué)出版社，2003：2

[6]李明德，閆文軍，黃暉.歐盟知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2010：56

[7]北川善太郎.著作權(quán)交易市場：信息社會的法律基礎(chǔ)[M].郭慧琴，譯.武漢：華中科技大學(xué)出版社，2011：20-31