杞月詩

（330088 南昌大學(xué)法學(xué)院 江西 南昌）

勞動關(guān)系建立時間探析

杞月詩

（330088 南昌大學(xué)法學(xué)院 江西 南昌）

當(dāng)下勞動關(guān)系建立的時間以“實(shí)際用工”為標(biāo)準(zhǔn)有其合理依據(jù)，一定程度上體現(xiàn)了保護(hù)勞動者合法權(quán)益的立法目的。然而因勞動合同生效與勞動關(guān)系建立規(guī)定的分離，《勞動合同法》第十條第三款存在著法理矛盾、違背立法目的、弱化保護(hù)勞動者效能等弊端。建議對勞動關(guān)系建立時間的規(guī)定予以立法完善，從而更好地保護(hù)勞動者權(quán)益。

勞動關(guān)系；用工；勞動合同；勞動者

一、勞動關(guān)系的建立

勞動關(guān)系是勞動法中的基礎(chǔ)概念，沒有勞動關(guān)系，就無所謂勞動者和用人單位及其各自的權(quán)利義務(wù)，更遑論勞動法律的適用。勞動關(guān)系建立，才產(chǎn)生勞工雙方權(quán)利享有和義務(wù)承擔(dān)的問題。換言之，勞動關(guān)系建立的時間是勞動者享有勞動權(quán)利的開始，諸如用人單位繳納勞動保險、支付勞動報酬都應(yīng)從此時起算。因而厘清勞動關(guān)系的建立時間意義重大。

根據(jù)我國《勞動合同法》第七條：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。這說明勞動關(guān)系的建立以勞動者實(shí)際提供勞動力為前提，以勞動力的運(yùn)用為內(nèi)容。只有勞動者與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，服從單位的勞動分工安排，付出一定體力、智力，完成工作內(nèi)容，并從用人單位處獲得勞動報酬，才意味著勞動者將其勞動力使用權(quán)讓渡給用人單位，因提供有償勞動而形成法律上的勞動關(guān)系。

《勞動合同法》第十條規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。因而，勞動合同簽訂、實(shí)際用工和勞動關(guān)系建立的時間節(jié)點(diǎn)分布有三種情形：①實(shí)際用工先于書面勞動合同的簽訂，勞動關(guān)系自實(shí)際用工之時建立。此時用人單位與勞動者間存在用工事實(shí)，用工行為本身就包含了建立勞動關(guān)系的意思表示，則勞動關(guān)系不受未簽訂書面勞動合同的影響而應(yīng)納入《勞動合同法》的適用范圍，就不存在有關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等問題的法律適用的障礙；②勞動者實(shí)際提供勞動與簽訂書面勞動合同并駕齊驅(qū)，實(shí)際提供勞動、勞動合同簽訂及勞動關(guān)系建立三者的日期一致。這種情形利于當(dāng)事人正確履行相互約定的權(quán)利義務(wù)且便于爭議出現(xiàn)時的有據(jù)可查，是法律鼓勵勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系的最佳方式；③書面勞動合同的簽訂先于實(shí)際用工，勞動關(guān)系自實(shí)際提供勞動之日起建立。即勞動關(guān)系的建立日期后于書面勞動合同的簽訂日期。

二、現(xiàn)行勞動關(guān)系建立時間理論的缺陷

勞動關(guān)系的本質(zhì)在于勞動者的勞動力與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，勞動關(guān)系一旦形成就應(yīng)將勞動力作為一種生產(chǎn)要素納入生產(chǎn)過程。將用人單位與勞動者之間是否存在用工行為作為勞動關(guān)系建立的標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性，也有利于解決實(shí)踐中用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同而減損勞動者權(quán)益的問題，有一定合理性。然而，前述第三種情形下，書面勞動合同的簽訂先于實(shí)際用工時，違背了勞動合同法的價值取向，是勞動合同法的一個明顯缺陷。

1.法條間的內(nèi)部矛盾

首先，“實(shí)際用工”理論否定了生效勞動合同的效力?！秳趧雍贤ā返谑鶙l規(guī)定，勞動合同經(jīng)用人單位和勞動者在勞動合同文本上簽名或者蓋章生效。但根據(jù)該法第七條及第十條第三款“用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關(guān)系”的規(guī)定，勞動關(guān)系的產(chǎn)生必須依賴“用工”這一事實(shí)，而對勞動合同的成立及生效在所不問，這與第十六條的規(guī)范明顯二致。勞動法學(xué)界通說認(rèn)為‘用工”指勞動者實(shí)際為用人單位提供勞動或者受用人單位控制，即勞動合同開始履行，才能在勞動者和用人單位之間形成勞動關(guān)系①。認(rèn)為勞動關(guān)系自勞動合同履行時建立，就意味著即便勞動合同生效也不能在當(dāng)事人之間形成合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方當(dāng)事人尚不受勞動合同的約束。如此便否定了勞動合同生效的價值判斷，抹殺了勞動合同效力制度的法律意義。

其次，“實(shí)際用工”理論與《勞動合同法》五十八條第二款相沖突。根據(jù)該款規(guī)定②，一旦勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，即使未發(fā)生實(shí)際用工，勞務(wù)派遣單位也要按月向其支付派遣期間的報酬。這一規(guī)定顯然是建立在默認(rèn)勞工雙方己建立勞動關(guān)系的基礎(chǔ)之上的，否則就無所謂法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。兩個條文間的規(guī)定互相矛盾，造成了勞務(wù)派遣爭議時法律適用的混亂局面，不僅加大了司法實(shí)踐中的法律適用難度，難以切實(shí)保障勞動者的合法權(quán)益，也損害了勞動合同法內(nèi)在的和諧統(tǒng)一，破壞了法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

2.違背了勞動合同法的立法目的

由于勞動關(guān)系的財(cái)產(chǎn)性和身份性，用人單位相較單個勞動者更為強(qiáng)勢，從而勞動者的權(quán)益在糾紛中易受侵害。勞動合同法以社會為本位，旨在保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建與發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。為了改變勞動關(guān)系雙方實(shí)際上不平等的地位，實(shí)現(xiàn)勞動合同制度保護(hù)勞動者合法權(quán)益的目的，其立法價值應(yīng)在追求勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)平衡，理應(yīng)定位于向勞動者傾斜。

勞動關(guān)系依法自實(shí)際提供勞動之日起建立，則勞動關(guān)系建立前簽訂的書面勞動合同，或理解為具有普通的民事合同效力，若合同一方違約，依民法規(guī)定追究其違約責(zé)任；或理解為尚未發(fā)生效力的附期限合同，至用工之日合同發(fā)生法律效力，用工前期發(fā)生的爭議不歸屬于合同爭議，違約方僅適用民法的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)締約過失責(zé)任即可。如此的理解不僅不利于勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，也顯然不符合作為社會法性質(zhì)的勞動合同法的要求，與其價值取向背道而馳。

3.弱化了對勞動者的保護(hù)效能

合同的本質(zhì)屬性及誠信原則決定著，當(dāng)事人有權(quán)期待生效合同設(shè)定的權(quán)利到期能夠?qū)崿F(xiàn)。依勞動法學(xué)界的通說，將勞動關(guān)系成立的時間確定為勞動合同履行的時間，是以實(shí)際發(fā)生勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系作為勞動合同生效的起始時間，如此當(dāng)事人的預(yù)期違約責(zé)任便名存實(shí)亡。在締約過程中，應(yīng)聘者因招聘單位的行為形成合理信賴，若因單位相應(yīng)行為受損，招聘單位理應(yīng)對該損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，賠償應(yīng)聘者基于對已訂立勞動合同的信賴而受有的利益損失。然而根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動關(guān)系的建立以“用工”之日為標(biāo)準(zhǔn)，只有實(shí)際提供勞動才能將繳納社會保險費(fèi)、支付勞動報酬等責(zé)任附加于用人單位。在合同簽訂后、實(shí)際用工前，勞動合同成立但未生效，用人單位和勞動者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系(即勞動關(guān)系)沒有成立，因一般的民事合同關(guān)系不受勞動法律的約束，解除勞動合同也就無需承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任。勞動者頂多因用人單位違背誠實(shí)信用原則而訴諸于締約過失責(zé)任制度，卻不能在勞動基準(zhǔn)法范疇內(nèi)行使權(quán)利，如主張未簽勞動合同的雙倍工資、違法解除勞動合同的賠償金等。這顯然弱化了對勞動者的保護(hù)力度。

勞動者與用人單位的較量本就處于失衡狀態(tài)，法律應(yīng)體現(xiàn)對處于弱勢地位的勞動者的傾斜保護(hù)，才能減少勞動者合法權(quán)益的侵害現(xiàn)象?！秳趧雍贤ā返谑畻l第三款的規(guī)定導(dǎo)致了勞動者權(quán)益在勞動合同簽訂后到實(shí)際用工前處不穩(wěn)定狀態(tài)，其間的爭議無法適用《勞動合同法》，而是適用民法的一般規(guī)定，這便使得傾斜保護(hù)得不到有效落實(shí)。

三、勞動關(guān)系建立時間制度的完善

因勞動關(guān)系的特殊性，司法實(shí)踐中對因勞動合同生效與勞動關(guān)系建立的分離而建立的兩套判準(zhǔn)，不僅生發(fā)了《勞動合同法》內(nèi)部規(guī)定的矛盾沖突，還否定了勞動合同制度的價值判斷，并造成了勞動者權(quán)益保護(hù)的法律障礙。勞動關(guān)系自用工之日起建立是法律明文規(guī)定的，然而書面勞動合同對勞動關(guān)系的建立具有證據(jù)意義，且對其他用人單位具有對抗效力，其簽訂又是具有必要性的，這便架空了勞動合同的存在意義。

對于當(dāng)前《勞動合同法》第十條第三款的不合理之處，筆者建議可從立法和司法解釋兩個層面加以完善。立法層面，可以將其修改為“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自勞動合同生效之日起建立。”如此一來，勞動合同生效或?qū)嶋H用工之日在先者，可即時起建立勞動關(guān)系。司法解釋層面上，可對勞動法中勞動關(guān)系建立時間的規(guī)定作出解釋以明確含義，避免不同的解讀。在完善勞動法律法規(guī)體系的同時，也要加強(qiáng)勞動行政管理監(jiān)察和調(diào)整勞動關(guān)系道德機(jī)制，統(tǒng)一規(guī)范勞動力市場，構(gòu)建一個能強(qiáng)有力且全面保障勞動者權(quán)益的法律平臺，并使其意思自治的勞動合同得到最大程度的履行。

四、結(jié)語

依《勞動合同法》第十條，立法者旨在追求勞動合同訂立與勞動關(guān)系建立共存的效果，即實(shí)際提供勞動的同時簽訂書面勞動合同。若勞動關(guān)系建立在先，易引發(fā)雙方就入職時間及未簽訂勞動合同雙倍工資差額的糾紛；反之則易產(chǎn)生勞動者以勞動合同簽訂時間主張工資報酬的糾紛。以“實(shí)際用工”作為勞動關(guān)系建立時間的標(biāo)準(zhǔn)，著眼于解決實(shí)踐中用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同的情形，有其合理性但也存在著弊端。完善勞動關(guān)系建立時間制度，可實(shí)現(xiàn)對勞動者傾斜保護(hù)的同時，更好地實(shí)現(xiàn)勞動合同生效與勞動關(guān)系建立的統(tǒng)一，便于保障企業(yè)的用工秩序及勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建與發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，從而規(guī)范勞動力市場秩序。

注釋：

①王全興教授認(rèn)為，勞動關(guān)系以開始用工為標(biāo)志“用工”行為標(biāo)志著勞動合同己在履行。(參見:王全興。勞動法[M]。北京:法律出版社，2010.p156一157)

②《勞動合同法》第五十八條第二款中：被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。

[1]林嘉.勞動法與社會保障法[M].中國人民大學(xué)出版社.2014.

[2]張榮芳.論勞動關(guān)系的建立時間[J].現(xiàn)代法學(xué).2012年03期(64-70).

[3]徐志強(qiáng).“用工”法律基本問題初論——邏輯分析與誤區(qū)澄清[D].西南政法大學(xué).2012.

[4]李雄，田力.我國勞動關(guān)系認(rèn)定的四個基本問題[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報.2015年03期(112-122).

[5]洪芳.勞動合同、勞動用工之于勞動關(guān)系建立的意義.社科縱橫，2011年07期，第42頁.

杞月詩，女，生于1996年9月1日，漢族，湖北十堰人，本科在讀。