潘成波

（315700 浙江省象山縣人民檢察院 浙江 象山）

網(wǎng)盤銷售淫穢視頻案件司法實踐問題與對策建議

潘成波

（315700 浙江省象山縣人民檢察院 浙江 象山）

近年來，隨著網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)盤越來越為人們熟知。網(wǎng)盤，又稱網(wǎng)絡U盤、網(wǎng)絡硬盤，是由互聯(lián)網(wǎng)公司推出的在線存儲服務，向用戶提供文件的存儲、訪問、備份、共享等文件管理功能。網(wǎng)盤方便了人們的工作生活，但也為犯罪提供了便利。近期，公安機關(guān)加大了打擊力度，查處了一批案件。去年下半年至今，本人辦理了多件該類案件，比如張某某、李某販賣淫穢物品牟利案件。雖然大部分案件都能順利辦結(jié)，但在辦理中也發(fā)現(xiàn)了一些問題。

一、案件辦理中遇到的主要問題

（一）對被告人量刑過重

根據(jù)2004年9月6日起實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；數(shù)量達到規(guī)定五倍以上的，認定為情節(jié)嚴重；達到規(guī)定標準二十五倍以上的，認定為情節(jié)特別嚴重。

而現(xiàn)在的網(wǎng)盤一個就至少可以儲存1000個淫穢視頻文件，銷售一個網(wǎng)盤，就會屬于情節(jié)特別嚴重，量刑起點在有期徒刑十年以上。但是網(wǎng)上一般銷售一個網(wǎng)盤的價格在100元以內(nèi)，這就導致了銷售一個網(wǎng)盤，獲利100元以內(nèi)，但卻會被判處十年以上有期徒刑，明顯的罪責刑不相當。

本人辦理的第一個這類案件，公安機關(guān)對犯罪嫌疑人銷售的網(wǎng)盤鑒定了600多部視頻，最后認定犯罪嫌疑人情節(jié)特別嚴重，量刑起點就是有期徒刑十年，而其獲利只有100元。最后因為犯罪嫌疑人有自首情節(jié)，法院判處了有期徒刑五年多，但這比搶劫、強奸等嚴重暴力犯罪的量刑還重，明顯的量刑過重。

（二）取證不規(guī)范

1.從網(wǎng)盤中提取視頻文件不夠規(guī)范

對于這類電子證據(jù)，公安機關(guān)提取時應當制作電子證據(jù)提取筆錄。但在辦理的多起該類案件中，公安機關(guān)并未制作電子證據(jù)提取筆錄。后來才補充出具情況說明，說明整個提取的過程。在原來的提取過程中，沒有及時制作相應的提取筆錄，提取證據(jù)的過程不夠規(guī)范。

2.取證不夠及時

案發(fā)后，這些存在問題的網(wǎng)盤會被網(wǎng)盤公司封號，導致無法再登錄該帳號，也就不能再下載視頻文件進行鑒定。如果需要再進行鑒定，就需到網(wǎng)盤公司申請恢復，恢復后再進行下載。而這會產(chǎn)生兩個問題，一是導致取證時間過長，取證成本過大；二是恢復之后的網(wǎng)盤數(shù)據(jù)是不是與原來一致。

3.視頻文件的保存方式不統(tǒng)一

一個案件中，公安機關(guān)即使從一個網(wǎng)盤內(nèi)下載視頻文件，容量依然很大，不僅下載耗時，證據(jù)的保存也存在問題。部分案件中視頻被刻錄成光盤，雖然不容易被修改，但耗時很長。而部分案件則保存在移動硬盤中，也存在損壞、被修改等問題。

（三）查辦隨意

PISA項目在國際教育評估上的影響力越來越大，引起了教育工作者的思考.PISA的評價理念、評價方法以及評價內(nèi)容等給我國教育評價體系提供新了一種參照.本文分析PISA2012數(shù)學測評題和2012年南京市中考題的異同，由此得到一些啟示.

公安機關(guān)對于下載視頻文件存在隨意性。對一部視頻進行鑒定，需要鑒定人員全部觀看，這需要很長的時間，更不用說一個案件中涉及的視頻文件成百上千。而鑒定人員的精力是有限的，多起案件中公安機關(guān)都是從網(wǎng)盤內(nèi)下載幾十部視頻進行鑒定，其他的都不下載鑒定，當作不是淫穢視頻，但也有幾個案件公安機關(guān)下載六七百部視頻進行鑒定，公安機關(guān)查辦這類案件時存在隨意性，這會導致最后的量刑存在巨大的差異。比如張某某販賣淫穢物品牟利案件中公安機關(guān)從涉案的一個網(wǎng)盤內(nèi)下載了600多個視頻文件進行鑒定，量刑起點為有期徒刑十年以上，而李某販賣淫穢物品牟利案件中公安機關(guān)只鑒定了30個淫穢視頻文件，其量刑在有期徒刑三年以下，但是二人銷售一個網(wǎng)盤的獲利卻是相差不大的。

二、產(chǎn)生上述問題的主要原因

（一）司法解釋滯后

2004年的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》是在網(wǎng)盤興起之前頒布的，針對的對象仍是傳統(tǒng)的網(wǎng)絡傳輸，20部淫穢視頻通過網(wǎng)絡傳輸、下載出售給購買者需要很長時間，但1000部視頻通過網(wǎng)盤只需幾秒。該司法解釋隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，已嚴重滯后，不能適應當前的形勢，亟需修改完善。

（二）法律規(guī)定不健全

雖然刑事訴訟法將電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)類型規(guī)定下來，但對于取證規(guī)則、保全規(guī)則、認定規(guī)則等，均沒有詳細的規(guī)定。在這類案件中，對于下載的視頻，部分偵查人員將其保存在移動硬盤中，但也有刻錄成光盤的。保存在移動硬盤中的視頻，容易被篡改、損毀，但刻錄成光盤，可能一個案件涉及到的視頻就有上百部，刻錄保存需要花費很大的人力物力。對于電子證據(jù)的保存等問題，急需要明確的規(guī)定。

（三）調(diào)查成本高、定罪標準低

三、對策建議

（一）完善相關(guān)司法解釋

2004年實施的相關(guān)司法解釋已不適應網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，亟需修改完善。雖然涉黃的案件是我們重點打擊的，但也要做到罪責刑相適應。僅以涉案的視頻文件數(shù)額定罪處罰，不能與被告人的主觀惡性、社會危害性相對應，販賣次數(shù)、獲利數(shù)額等因素均應考慮在內(nèi)。

（二）規(guī)范取證程序

網(wǎng)盤銷售淫穢視頻這類案件中，視頻作為案件中最重要的證據(jù)，對定罪起著決定性的作用，取證必須嚴格規(guī)范。取證過程中的每個環(huán)節(jié)，均要相應的法律文書予以印證。提取時，必須要作出相應的提取筆錄，詳細說明從何處提取，從何人提取。

視頻的提取要及時，保存要完善。涉案視頻因為存儲在網(wǎng)盤中，容易被修改、刪除，網(wǎng)盤也存在被查封的危險，在案件調(diào)查時就要及時提取、全部提取。視頻的保存，也要統(tǒng)一保存的介質(zhì)，盡力避免被篡改、被毀損。

（三）健全工作機制

網(wǎng)盤銷售淫穢視頻案件，雖然公安機關(guān)查處的數(shù)量較多，但案情簡單，宜建立快速辦理機制，由專門的人員負責審查起訴。同時與公安機關(guān)、法院協(xié)調(diào)，做到統(tǒng)一移送、統(tǒng)一審理，使這類案件能夠盡快地得到處理，同時也使被告人感受到相同情節(jié)相同處罰，真正做到公平公正。

潘成波（1987～），男，浙江象山人，華東政法大學法學專業(yè)，現(xiàn)工作于浙江省象山縣人民檢察院。