段 琳

（030619 太原師范學(xué)院法律系 山西 晉中）

法制沙龍

關(guān)于同性性侵犯犯罪化的探究

段 琳

（030619 太原師范學(xué)院法律系 山西 晉中）

近年來在社會中產(chǎn)生了大量同性性侵犯案件得不到的合理解決，一些公民的合法利益得不到法律的保護(hù)。鑒于我國在同性性犯罪領(lǐng)域的立法空缺，為保護(hù)我國公民的合法利益與穩(wěn)定社會秩序，完善同性性犯罪立法刻不容緩。

同性性侵犯；性自主權(quán)；性犯罪立法

一、引言

近年來在社會中產(chǎn)生了大量同性性侵犯案件得不到的合理解決，一些公民的合法利益得不到法律的保護(hù)。鑒于我國在同性性犯罪領(lǐng)域的立法空缺，一些學(xué)者初步著手研究同性之間的暴力性侵犯并同時(shí)展開有關(guān)的立法探究，與此同時(shí)將同性性犯罪立法也被提上日程，從2015年刑九草案中對于猥褻罪的修改我們可以看到立法的進(jìn)步與完善。

但隨著社會發(fā)展進(jìn)步，人們的法律觀念也不斷加強(qiáng)。傳統(tǒng)性犯罪學(xué)也不再能解決目前頻發(fā)的同性性犯罪現(xiàn)象。這種現(xiàn)象與同性性犯罪立法缺失息息相關(guān)，社會中越來越多的人意識到同性性犯罪行為在人群中的危害性，危害著社會秩序。我們不能再將性犯罪的主體及客體僅僅限于男性和女性的性自主權(quán)。我們在性觀念方面不應(yīng)再拒絕承認(rèn)同性行為的存在，在立法上不應(yīng)再回避同性性犯罪的社會危害性。

二、同性性侵犯行為的概述

（一）同性性侵犯行為的概念與界定

同性性侵犯是指同性別的人以暴力、強(qiáng)制脅迫或或其他壓制被害人反抗，違背被害人意愿，強(qiáng)制與其發(fā)生性關(guān)系，或以暴力、非暴力方式對被害人進(jìn)行猥褻的行為。

（二）同性性侵犯的特點(diǎn)

1.同性性侵犯的行為方式

同性性侵犯中的行為方式主要包括:同性之間的一切廣義的性交行為以及猥褻等其他違背被害人性自主權(quán)的行為。

2.同性性侵犯的實(shí)施主體

傳統(tǒng)性犯罪學(xué)認(rèn)為女性是性侵犯犯罪的主要侵犯對象，從現(xiàn)實(shí)性犯罪案件來看，雖然女性的性犯罪存在，但占比不高，反之男性之間的性犯罪卻頻發(fā)。造成這種現(xiàn)象的原因很多，同性戀傾向者之間案發(fā)頻繁，但這只是其中之一，

3.犯罪對象

同性性侵犯行為的對象，就是指同性性犯罪的被害人，性自主權(quán)被侵犯的人。

三、同性性侵犯犯罪的立法狀況

(一)域外的同性性侵犯的立法狀況

從現(xiàn)存的歷史文獻(xiàn)記載來看，在西方許多國家同性性犯罪案發(fā)頻繁并在社會中普遍存在，同性性犯罪的有關(guān)記載歷史長久。國外許多國家認(rèn)可同性婚姻合法，這就表明在這些國家法律承認(rèn)同性性關(guān)系同時(shí)也受法律保護(hù)。相對應(yīng)，域外許多國家逐漸開始著手于同性性侵犯立法，致力于完善性犯罪立法。從而更全面的保護(hù)公民的性自主權(quán)。和國外同性性侵犯立法相比，我國相關(guān)立法較為空缺。在目前社會性犯罪頻發(fā)與無法可依的矛盾急待解決，我們更應(yīng)借鑒國外已經(jīng)成熟的立法體系與經(jīng)驗(yàn)。德國是大陸法系國家里法律體系較為完善，在其1998年修訂刑法時(shí)，明確將強(qiáng)奸罪中的強(qiáng)迫婦女改為強(qiáng)迫他人，

(二)我國同性性侵犯的立法狀況

1.清朝及民國時(shí)期

（1）關(guān)于同性強(qiáng)奸的判例，我國古代就有記載。早在清朝，《刑案匯覽》中就有記載。

（2）民國時(shí)期:在民國時(shí)期我國已有成文的刑法典，而在刑法中也明確規(guī)定有強(qiáng)制猥褻罪的相關(guān)條款。

從清朝和民國時(shí)期的記載以及相關(guān)文獻(xiàn)來看，近代中國有關(guān)于同性性侵犯的判例以及猥褻罪的明文規(guī)定。這也使得現(xiàn)在進(jìn)行同性性侵犯立法變得合情合理，至少有立法經(jīng)驗(yàn)和理論土壤。

2.同性性侵犯在我國大陸刑法中的規(guī)定

改革開放初期，隨著社會經(jīng)濟(jì)體制的改變與社會風(fēng)氣的開放，社會中的危險(xiǎn)因素與犯罪方式愈發(fā)多樣化。所以為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與保護(hù)公民權(quán)利，上世紀(jì)七十年代我國對既有刑法做出修改增訂，第160條新設(shè)流氓罪，其中的明文規(guī)定“其他流氓活動”，我認(rèn)為此項(xiàng)規(guī)定擴(kuò)大了流氓罪所包含的犯罪方式同時(shí)擴(kuò)大了打擊對象。“流氓”一詞可以解釋為在行為方面手段卑鄙下流，行為觸犯公共安全或他人利益。那么在此我們可以這樣理解，同性性侵犯行為是一種流氓行為，利用擴(kuò)大解釋我們可以認(rèn)為同性之間的性犯罪是流氓罪的一種。

2015年第九次刑法修正案中將猥褻的行為對象擴(kuò)大，猥褻罪的對象不再僅僅是婦女，而是擴(kuò)大到他人。這一修正彌補(bǔ)了多年來我國猥褻犯罪的立法空缺。但是對于同性性犯罪的立法，我們不應(yīng)止步于此，刑九的進(jìn)步是一種局限性的進(jìn)步，這只是立法進(jìn)程中的一小步。

四、同性性侵犯行為犯罪化分析

從立法角度和犯罪學(xué)角度來說，我們將某一行為定性為犯罪，那么這種行為一定存在侵害法益的可能。若將同性性侵犯行為定義為犯罪行為，首先我們就應(yīng)弄明白同性性侵犯行為所侵犯的法益。因?yàn)樵谒痉I(lǐng)域，對某一種行為作實(shí)質(zhì)的違法性評價(jià)時(shí)，只能是以實(shí)然的法益為根據(jù)，我們不能以道德、政治傾向或是輿論而否認(rèn)某一法益在刑法的保護(hù)范圍內(nèi)，或是忽略該法益的存在。我們不應(yīng)以多數(shù)人的性道德取向以約束少數(shù)的性取向，從而徹底否認(rèn)這一特殊性行為現(xiàn)實(shí)存在。更不該以多數(shù)人的排異心理，而忽視少數(shù)人的合法權(quán)益。

某種行為的入罪不應(yīng)受世俗道德的影響，而應(yīng)從行為結(jié)果及其侵害的法益來判斷這種是否被認(rèn)定為犯罪。

（一）同性性侵犯行為侵害的利益判斷

首先，同性性侵犯行為是一種侵犯同性的性自主權(quán)的行為，以接觸同性為方式，以實(shí)施侵犯同性的性自主權(quán)為目的。性的自主權(quán)是同性性犯罪的核心，就性的自主權(quán)的實(shí)質(zhì)來看，它是被害人生理和心理兩方面的權(quán)利結(jié)合。我們之所以要填補(bǔ)同性性侵犯立法就是要在法律方面給予被害人生理、心理有力的保護(hù)，當(dāng)犯罪發(fā)生時(shí)，被害人可以尋求法律保護(hù)，行為人可以為其實(shí)施的犯罪行為承擔(dān)應(yīng)受的刑罰。但在我國由于沒有將同性性侵犯這一概念納入刑法范疇，使得發(fā)生同性性犯罪時(shí)無法可依，在司法實(shí)踐中也發(fā)生了一些同案不同判的現(xiàn)象。為保護(hù)公民法益，為穩(wěn)定社會秩序，為適應(yīng)目前社會發(fā)展的必然趨勢，我國填補(bǔ)同性性犯罪立法空白是當(dāng)務(wù)之急。

首先，男性之間的性交行為極其容易傳染艾滋病，從艾滋病的病理學(xué)角度來看，艾滋病潛藏期較長，發(fā)病時(shí)間不確定，這就使得無法確定攜帶艾滋病的病源。若一個(gè)艾滋病患者對同性實(shí)施性侵犯行為導(dǎo)致對方傳染上艾滋病病毒，而被害人在不知情的情況下，與他人發(fā)生性行為會繼續(xù)將艾滋病病源不斷擴(kuò)大，且攜帶病毒的不自知也無法確定，這種行為對社會的危害性極大也嚴(yán)重傷害了被害人的人身健康。

其次，從國目前的傳統(tǒng)性觀念和立法現(xiàn)狀來看，從傳統(tǒng)認(rèn)知和性觀念方面看，大部分男性也不認(rèn)為自己存在被性侵的危險(xiǎn)性，許多男性的自我保護(hù)意識淡薄。當(dāng)真正發(fā)生同性性侵犯之后，有些人又羞于向司法機(jī)關(guān)尋求幫助，或者許多不知通過哪種方式來維護(hù)自己性權(quán)利。傳統(tǒng)性觀念對于同性性行為的不認(rèn)可以及我國目前的立法空缺，也使得一些犯罪份子抓住被害人的心理弱點(diǎn)和逃避法律追究的僥幸心理，多次實(shí)施同性性侵犯行為或是多次對一人實(shí)施性侵犯行為。

（二）同性性侵犯行為侵害法益的程度判斷

同性性侵犯行為是以侵害同性的性自主權(quán)為目的實(shí)施的性犯罪。從同性性侵犯立法角度來看，要將同性性侵犯列入刑法保護(hù)的范疇，同性性侵犯行為所造成的法益侵害結(jié)果程度的認(rèn)定是入罪化的關(guān)鍵問題。根據(jù)法益侵害說，對法益的侵害具有程度差異，當(dāng)同性性侵犯行為所侵害法益的結(jié)果達(dá)到法律規(guī)定認(rèn)可成立犯罪時(shí)，侵害行為才會被認(rèn)定為犯罪。許多學(xué)者在此論點(diǎn)上多提出了不同的看法，我認(rèn)為當(dāng)同性性侵犯行為對被害人在實(shí)質(zhì)上造成了損害，包括心理和生理，就存在違法性。

所以，并不是所有的同性性侵犯行為都能被認(rèn)定為犯罪，只有屬于刑法保護(hù)范疇的、達(dá)到立法認(rèn)可程度認(rèn)為成立犯罪的同性性侵犯行為才會被處罰。從而界定性行為對法益的侵犯程度成了學(xué)術(shù)界討論的熱點(diǎn)。關(guān)于強(qiáng)奸和猥褻的法益侵犯程度的界定隨著學(xué)者的不斷探究發(fā)現(xiàn)，已經(jīng)基本確定，目前沒有太多的爭論點(diǎn)。

五、我國同性性侵犯刑事立法的對策

在目前法律環(huán)境與社會矛盾的基礎(chǔ)上，為適應(yīng)社會需要、穩(wěn)定社會秩序，我國必須完善相關(guān)性犯罪立法，更新性犯罪學(xué)觀念，同時(shí)借鑒外國先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，立法與我國國情相適應(yīng)。

（一）借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)

根據(jù)大量的翻譯作品以及外國已有的法律規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為同性性侵犯這一行為在法律角度上應(yīng)包含強(qiáng)奸和猥褻，而這一觀點(diǎn)也被國內(nèi)外探究同性犯罪的許多學(xué)者認(rèn)同。要保護(hù)更多人的性權(quán)利，同性性侵犯相關(guān)立法活動就刻不容緩。怎樣將同性之間的性犯罪刑罰合理有效的納入現(xiàn)有刑法典就是目前同性性犯罪立法的最大難點(diǎn)。我認(rèn)為可以在借鑒外國相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)也應(yīng)考慮我國目前的國情與立法現(xiàn)狀。例如，上文已經(jīng)說到我們可以將同性之間的性犯罪根據(jù)其侵犯被害人的性自主權(quán)的程度分為猥褻和強(qiáng)奸。目前我國刑法條文中已有關(guān)于猥褻強(qiáng)奸婦女兒童的法律規(guī)定，從現(xiàn)狀看來我們不需要再重新為同性性侵行為單獨(dú)立法，我們可以采取一種簡潔有效的方式，直接可以修改現(xiàn)有法條，擴(kuò)大猥褻強(qiáng)奸的行為對象。我認(rèn)為這種方式更加適合我國的立法現(xiàn)狀。

（二）結(jié)合國內(nèi)立法實(shí)際

1.罪名的設(shè)立問題以及擴(kuò)充現(xiàn)有性侵犯犯罪的外延

目前我國現(xiàn)行刑法有四個(gè)關(guān)于性犯罪的罪名:強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻他人、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪。除猥褻他人罪以外，目前還沒有其他關(guān)于男性性權(quán)利立法保護(hù)的罪名。有些學(xué)者認(rèn)為可以將猥褻他人采取類推解釋，從而囊括強(qiáng)奸行為，但這對于打擊同性性侵犯犯罪是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

從我國現(xiàn)有的社會基礎(chǔ)、法律理論和體系綜合來看，如何正確定義性犯罪是性犯罪立法的前提，目前我國傳統(tǒng)犯罪學(xué)中的性犯罪定義太過狹隘。如果要將同性性侵犯犯罪化，首先就應(yīng)重新定義我國傳統(tǒng)的性犯罪以及性觀念。就目前我國的立法需求以及現(xiàn)狀來看，擴(kuò)大已有的性犯罪的內(nèi)涵是最為有效的方法。

2.犯罪刑事責(zé)任問題

根據(jù)我國現(xiàn)有法律體系中對于刑事責(zé)任的規(guī)范，我認(rèn)為有關(guān)強(qiáng)制猥褻罪的刑事法律責(zé)任也可參照現(xiàn)有規(guī)定。依據(jù)法律對性犯罪刑事責(zé)任規(guī)范，我認(rèn)為在同性性犯罪立法方面還有很大的進(jìn)步空間，在刑法分則部分可以將罪責(zé)刑更加細(xì)化，更加完善，從而達(dá)到罪刑相適應(yīng)。對此我有以下想法:同性之間發(fā)生的猥褻以及強(qiáng)奸犯罪的定罪量刑可大致參考目前刑法中有關(guān)猥褻及強(qiáng)奸的法律規(guī)定。若是以暴力等方式實(shí)施猥褻行為的，或是犯罪行為造成傷害結(jié)果或加重結(jié)果的，其定罪量刑也可比照現(xiàn)有法律有關(guān)性犯罪的刑事責(zé)任規(guī)定（輕傷以上）的。

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指導(dǎo)老師：介新玲

段琳（1994～），漢，山西省運(yùn)城市新絳縣人，學(xué)歷太原師范學(xué)院法律系法學(xué)本科生，研究方向：同性性侵犯行為的法律化。