侯愛龍

北京交通大學(xué)法學(xué)院，北京 100044

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卡多佐法官造法思想對司法審判的啟示

侯愛龍

北京交通大學(xué)法學(xué)院，北京 100044

以審判為中心的訴訟制度改革將司法審判的重要性提上了新的高度，對此，部分法學(xué)研究者提出利用法官在司法審判中通過造法來完善立法上的空白。通過法官行使造法的根源在于法律自身的局限性，卡多佐的法官造法思想從不同的方法來實現(xiàn)法官造法的目的，對整個法律界都有深遠(yuǎn)的影響，在整個法律發(fā)展史上都是不可或缺的部分，對于我國司法審判亦有很重要借鑒和啟示。

卡多佐；司法過程；法官創(chuàng)造法律

一、卡多佐“法官創(chuàng)造法律思想”

(一)卡多佐司法案件的劃分

卡多佐將司法案件主要分為兩類：一類對先前的法律沒有影響的，依據(jù)相關(guān)法律可以順利實現(xiàn)判決的；另一類是對先前法理產(chǎn)生了影響，需要法官來造法實現(xiàn)判決。在卡多佐看來，“對未來很有價值，它們將推進(jìn)或延滯法律的發(fā)展”。在這種案件中，對判決的判斷，是通過對案件類比、邏輯、價值衡量和社會公平等綜合考慮因素的檢驗和分類整理，法官承擔(dān)起了立法者的職能。所以，這類案件動搖了先前法理。而“司法的最高境界—法官造法的活動”就發(fā)生在第二類案件當(dāng)中。

(二)法官造法的方法

卡多佐的司法方法為法官在造法過程中的探索方向提供了方法，目的在于使法官在創(chuàng)造性的判決過程中可以參照方法來做出判斷，在原有法律體系下實現(xiàn)比較完善的造法目標(biāo)。其方法主要包括：

1.類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法

由法官尋找法律的過程中，哲學(xué)方法有其不可替代的優(yōu)勢。首先，可以直接從先前的判例中尋找原則或規(guī)則。在判例清晰明了且與案件契合的，法官則須遵循先例，通過邏輯推理來從判例中推導(dǎo)其原則或規(guī)則。第二，推理方式和方法明確。哲學(xué)方法是法官實現(xiàn)推理的工具，以現(xiàn)有相關(guān)法律為大前提，意識為小前提，通過形式邏輯的推理從而得出判決結(jié)果。第三，保障司法效率。哲學(xué)的方法是通過從先例中歸納總結(jié)出來的原則或規(guī)則，大量節(jié)省了司法資源，保證司法效率。第四，保證司法公平和正義。在遵循判例的前提下，運用邏輯思維和哲學(xué)方法歸納出原則或規(guī)則，來判決相似或類同的案件，可以保證比較一致的判決結(jié)果，從而實現(xiàn)司法公正，社會公平正義。

2.歷史的方法

法律本就是歷史的產(chǎn)物，法制是歷史發(fā)展的一部分，是歷史發(fā)展到一定程度的文明的璀璨成果，且是一種有意識、目的的發(fā)展。通過歷史對照還可以指導(dǎo)法官發(fā)現(xiàn)事物發(fā)展的規(guī)律，尋求其原則和規(guī)則為邏輯方法指出方向。

3.習(xí)慣的方法

在很多時候，習(xí)慣起著創(chuàng)造法律規(guī)則的作用，法官可以將這些習(xí)慣納入法律的行列。但并不是通過習(xí)慣的作用創(chuàng)造新規(guī)則，而是用習(xí)慣方法來尋找檢驗的標(biāo)準(zhǔn)，來確定如何適用既定的規(guī)則，將普遍、抽象的法律規(guī)則、原則加以落實。

4.社會學(xué)方法

社會學(xué)方法指根據(jù)社會需求、普遍規(guī)律、價值取向、發(fā)展目標(biāo)等來評價，卡多佐將它歸結(jié)為社會福利。其目的在于對有沖突的社會利益來加以制衡，以此促進(jìn)社會整體福利的進(jìn)步。

二、卡多佐造法思想給司法帶來的重要啟示

卡多佐雖然指明造法四種方法，但是在何種情況下運用何種方法卡多佐并沒有給出答案。在他看來，司法方法的運用是十分微妙的，依靠法官直覺和經(jīng)驗。這對法官的要求非常高，法官創(chuàng)造法律是屬于司法藝術(shù)的范疇，無論何種方法都需要法官本身具有深厚的法律積累，對社會的深刻洞察力，甚至一定的哲學(xué)理論基礎(chǔ)，否則這些方法就不能很好的發(fā)揮其作用。正如卡多佐所說的，法官造法是能力卓越的法官在窮盡現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上作出的創(chuàng)造性判決，是“精英法官的判決方法”，唯有才智卓越、法律理論基礎(chǔ)深厚且秉性善良、公正的大法官才能配當(dāng)此任。

卡多佐的法官創(chuàng)造法律的思想不僅僅在過去對司法發(fā)展有里程碑的意義，對于我國目前司法具有很重要的啟示和借鑒作用。我國正處于全面法制建設(shè)的重要時期，伴隨社會快速發(fā)展，社會關(guān)系日趨復(fù)雜，如何運用法律來引導(dǎo)社會，使社會朝著更符合社會根本利益方向發(fā)展是司法審判為中心法律體系直接面對的問題。隨著科技、社會進(jìn)步，新興的法律關(guān)系不斷涌現(xiàn)，在司法過程中不可避免的出現(xiàn)相互沖突的社會利益，如何判定哪一種更加適合社會發(fā)展的需要，如何使得判決更加契合社會的根本利益，卡多佐的造法方法和法律哲學(xué)思想提供了一個衡量的標(biāo)準(zhǔn)即是否有利于符合社會福利的增長。如何在現(xiàn)有法律體系中創(chuàng)造性的判決去實現(xiàn)社會福利是卡多佐社會學(xué)方法中的核心內(nèi)容。比較遺憾的是卡多佐并沒有對社會福利進(jìn)行精準(zhǔn)的闡述，為了增加社會學(xué)方法的操作性，卡多佐引入了道德之善這一最高的標(biāo)準(zhǔn)，即一個正確的判決首先要滿足道德之善和社會核心利益。

三、結(jié)語

我國目前尚處于法學(xué)理論完善階段，社會利益日益復(fù)雜，卡多佐的法官造法思想及方法具有很好的借鑒意義，從而通過法律來實現(xiàn)社會利益，用法律的手段來引導(dǎo)社會的進(jìn)步。

[1][美]本杰明·卡多佐著，蘇力譯.司法過程的性質(zhì)[M].北京：商務(wù)印書館，2012.

[2][美]本杰明·卡多佐.法律的成長法律科學(xué)的悖論[M].董炯，彭冰譯.北京：中國法制出版，2002.

[3]方寧.法官創(chuàng)造法律—解讀卡多佐名著<司法過程的性質(zhì)>[J].法律書評，2003(01).

[4][美]考夫曼著，張守東譯.卡多佐[M].北京：法律出版社，2001.

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2095-4379-(2017)06-0228-01

侯愛龍，北京交通大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。