劉昭陵

中國社會科學院法學所，北京 100000

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網(wǎng)絡色情直播行為的刑法教義學分析

劉昭陵

中國社會科學院法學所，北京 100000

網(wǎng)絡色情直播行為的定性在司法實務中一直存在分歧，以傳播淫穢物品(牟利)罪、聚眾淫亂罪、組織淫穢表演罪處理是較為流行的做法。然而，網(wǎng)絡色情直播行為是否都與以上四種罪名的犯罪構(gòu)成要件相符尚需進一步分析。本文從個案入手，根據(jù)該四種罪的構(gòu)成要件對網(wǎng)絡色情直播行為進行教義學分析，結(jié)論是網(wǎng)絡色情直播行為與上述四種罪的犯罪構(gòu)成并不完全一致，即該行為在我國現(xiàn)行刑法規(guī)定中仍找不到處罰依據(jù)。

網(wǎng)絡色情直播行為；傳播淫穢物品(牟利)罪；聚眾淫亂罪；組織淫穢表演罪

一、引言

在網(wǎng)絡交流平臺日新月異發(fā)展的今天，QQ、微博、微信等已經(jīng)成為我們生活中必不可少的一部分，交流方式日趨即時性。但網(wǎng)絡的自由性、匿名性以及虛擬性等特征往往給犯罪分子提供了可乘之機。近年來，多發(fā)的網(wǎng)絡色情直播行為已引經(jīng)起實務部門的關(guān)注，然而由于我國網(wǎng)絡信息技術(shù)發(fā)展時間較短，在預防和打擊網(wǎng)絡犯罪方面尚未構(gòu)建起行之有效的法律制裁體系，以致網(wǎng)絡領域中凸顯出的各類犯罪問題難以得到有效處理。有關(guān)部門專門就網(wǎng)絡色情直播行為的刑法問題頒布相關(guān)司法解釋，要求對此類行為加以抵制，以營造純凈的網(wǎng)絡環(huán)境。但是，“立法總是落后于社會發(fā)展的腳步”，網(wǎng)絡色情直播又出現(xiàn)新的表現(xiàn)形式，給現(xiàn)有性法規(guī)定帶來挑戰(zhàn)。

首先我們來看以下三個案例：

案例一：方某失業(yè)在家，訂立了一套真人直播激情視頻的收費標準，以此為謀生手段，生意滿門。后事發(fā)，法院查明，從2005年3月到2006年4月案發(fā)，方某的裸聊收入3.4萬元，生意遍布全國。法院判處其“傳播淫穢物品牟利罪”，有期徒刑六個月，并緩刑一年。①

案件二：公安機關(guān)查獲張某在家中使用電腦與多人一起進行“裸聊”。該市檢察院后以聚眾淫亂罪向法院提起公訴，后又撤回起訴。②

案例三：被告人鄭某與戴某商量建立了某視頻聊天網(wǎng)站，并要求被告人劉某制作相關(guān)聊天軟件。網(wǎng)民在該網(wǎng)站上注冊成為其會員后，須充值2元才能進入聊天室與女主播們聊天，購買虛擬禮物后觀看女主播不同程度的淫穢表演。截至2007年3月，該網(wǎng)站用戶記錄達4789010條，網(wǎng)站收入達1490000元。法院經(jīng)判處其組織淫穢表演罪，并處3個被告罰金100萬元、80萬元和50萬元，和有期徒刑五年、五年六個月、五年。③

以上三個案件均具有網(wǎng)絡直播色情信息的情節(jié)。案例一中，方某被處以傳播淫穢物品牟利罪。案例二中，張某以聚眾淫亂罪被起訴，卻被撤回。案例三中，三個被告被法院判決組織淫穢表演罪成立?？梢?，網(wǎng)絡時代的到來，司法機關(guān)在認定區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪的利用網(wǎng)絡進行犯罪的問題上，尤其是在常見的網(wǎng)絡色情直播行為的認定上，處于尷尬混亂的局面。因而，這個問題仍有探討的必要。

二、網(wǎng)絡色情直播行為的教義學分析

對網(wǎng)絡色情直播行為如何定性一直處于爭議之中，目前司法實務部門處理該類行為主要是根據(jù)刑法中關(guān)于傳播淫穢物品(牟利)罪、聚眾淫亂罪、組織淫穢表演罪的規(guī)定。然而，網(wǎng)絡色情直播行為是否與以上四種罪名的犯罪構(gòu)成要件相符尚需進一步分析。

(一)是否構(gòu)成傳播淫穢物品(牟利)罪

在現(xiàn)行刑法條文中，主要有傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品這一行為相關(guān)。而現(xiàn)實中，與傳播淫穢物品相關(guān)的網(wǎng)絡直播行為也主要有以下兩種情況：一種是行為人并不以牟利為目的，單純是為了追求刺激與他人進行色情直播的行為。另一種是行為人以牟利為目的，與他人進行色情直播的行為。這二者在傳播淫穢物品這一客觀行為表現(xiàn)上市基本相同的，差異之處在于是否以牟利為目的。傳播淫穢物品的行為，望文生義，指的就是行為人以公開或半公開的某種方式在一定范圍內(nèi)散步淫穢物品?？梢娨獦?gòu)成傳播淫穢物品的行為，“物品”這個屬性是必不可少的一個基本條件。因此，要看網(wǎng)絡色情直播行為是否構(gòu)成傳播淫穢物品(牟利)罪，就要看該行為是否具備“傳播”與“淫穢物品”這兩個構(gòu)成要件要素。下文將就這兩點進行討論。

1.“傳播”行為的界定

本文所要討論的“傳播”(淫穢物品)，主要是將污穢的、有傷風化的信息在網(wǎng)絡或現(xiàn)實社會中散播，讓不特定多人接觸和參與進來。它主要具有公然性、傳播空間的擴張性、行為方式的多樣性等特征?；谶@些行為方式，有一部分的網(wǎng)絡色情直播行為確實符合傳播的特征，但是并非所有的網(wǎng)絡色情直播行為均符合。比如說想要進入聊天室，通常都必須通過前期設置，即注冊會員，得到相應的密碼和驗證碼之后才能獲得進入資格，且裸聊等行為也通常是在同一個封閉的聊天室內(nèi)進行，于此，裸聊行為的公開性和傳播空間的擴張性并沒有那么大。而且，“點對點”的網(wǎng)絡色情直播行為本身進行得很私密。因此，網(wǎng)絡色情直播行為并不完全符合“公然性”、“傳播空間的擴張性”和“行為方式的多樣性”的特征。

2.“淫穢物品”的界定

我國《刑法》第三百六十七條和《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播銀輝電子信息刑事案件具體應用法律若干法律問題的解釋》第9條第1款分別對淫穢物品的概念作了明確規(guī)定。刑法條文中所說的“其他淫穢物品”，按照上述規(guī)定，包括“視頻文件、音頻文件、電子信息”等。那么，本文所討論的網(wǎng)絡色情直播過程中的產(chǎn)生色情視頻是否就屬于上述文件中規(guī)定的“其他淫穢物品”的范疇呢？根據(jù)我國法學界普遍認可的“淫穢物品”所具有的共性：一是要具有淫穢的內(nèi)容，二是要有違法性，三是要有物質(zhì)載體。顯然，網(wǎng)絡色情直播的行為是具有“色情視頻具備淫穢信息”的，因此主要的爭議點就是它是否屬于刑法學上的“物品”的范疇，即該色情視頻是否可以像其他的物品，如刊物、影片等一樣被復制和傳播。根據(jù)我國《刑法》有關(guān)釋義的規(guī)定，涉及淫穢物品的刊物、影片、影像制品等都是具有有形載體的東西。盡管網(wǎng)絡色情直播中的淫穢信息在互聯(lián)網(wǎng)范疇內(nèi)具有特殊的承載和表現(xiàn)形式，完全可以輕易地被接收和讀取，但是從網(wǎng)絡色情直播的表現(xiàn)形式來看，其是否符合具有有形載體的淫穢物品呢？通常來說，物品是與人相對的一個范疇，若將作為主體的人的行為，通過某種方式進行記載，如電腦的攝像頭將拍攝到的這些畫面變成視頻，再傳到某網(wǎng)站上，繼而將對方的視頻文件從該網(wǎng)站下載到自己的電腦中，然后解壓觀看對方的畫面。如果記憶保存，文件是可以復制和再現(xiàn)的，那這個無疑也是一種物品，因為有了載體。但是，網(wǎng)絡色情直播的過程并非如此。色情內(nèi)容直播者通過網(wǎng)絡和攝像頭進行的是即時圖像交流，它似乎并不存在物質(zhì)載體。實際上我們不難看出，網(wǎng)絡色情直播由兩部分組成，第一部分是直播的色情展示進行聊天的過程，這是個動態(tài)的、即時完成的過程；第二部分是通過特殊的技術(shù)處理等手段將存于電腦中的數(shù)據(jù)信息再現(xiàn)成為色情視頻。而我們可以想見，事實上這兩部分在時間上已經(jīng)被阻斷開了，不屬于一個完整的網(wǎng)絡色情直播行為。也就是說，本文所討論的僅僅是第一部分的行為過程，而后期的技術(shù)處理不屬于這個行為過程之中。所謂的光碟等，確實是該行為過程的載體，理應屬于“物品”的范疇；但是該行為過程顯然不能認定其“淫穢物品”。

上述案例一中方某利用網(wǎng)絡視頻表演裸體給他人觀看，其目的是為了謀取利益，從表面上看，似乎很符合“傳播淫穢物品牟利”犯罪特征。但是我們同樣要注意到，方某只是借助通訊工具，將自己的表演遠距離傳輸給對方觀看，她傳播出去的是她自己的身體表演，而這種身體表演，顯然不屬于我們傳統(tǒng)意義上的“物品”的范疇。網(wǎng)絡色情直播的行為，哪怕是收費的，按照現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，也不構(gòu)成傳播淫穢物品(牟利)罪。因此，該法院所做出的判決是沒有法律依據(jù)的，違反了罪刑法定原則。得出結(jié)論，網(wǎng)絡色情直播行為不構(gòu)成傳播淫穢物品(牟利)罪。

(二)是否構(gòu)成聚眾淫亂罪

我國《刑法》第三百零一條規(guī)定：“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑，拘役或者管制。”該罪在客觀方面的兩大特征為：一是聚眾行為；一是淫亂行為。因此，下文將重點討論本文所說得網(wǎng)絡色情直播行為是否符合聚眾淫亂罪的“聚眾”行為與“淫亂”行為這兩個客觀要件。

1.“聚眾”行為的界定

刑法學中的“聚眾”是指由首要分子故意發(fā)動、糾集特定或者不特定的多數(shù)人在一定的時間于某地點聚集。聚眾的“眾”應至少是三人以上(包含三人)，如果僅有兩人，不能構(gòu)成本罪。傳統(tǒng)刑法上的“聚眾”應該是限定在同一時空之中。那么網(wǎng)絡色情直播行為的過程中是否存在符合“聚眾”特征的情形呢？可見，那種“一對一”式的網(wǎng)絡色情直播行為不符合三人或者三人以上的主體特征，可以排除。那些“一對多”或者群體性的網(wǎng)絡色情直播行為是否屬于聚眾呢？例如，案例二中的張某在家中使用視頻與多人共同進行“裸聊”?？雌饋?，張某是在組織多人進行色情信息傳播，人數(shù)超過三人，且在同一時間。但是我們不難發(fā)現(xiàn)，它與傳統(tǒng)的“聚眾”行為存在差別，那就是“裸聊”的參與者們并不處于同一空間，他們對于其他人處于哪里是不知道的，此外，除了組織者，其他的參與者對各自的存在都是不知情的。他們并沒有實際相聚，只是在網(wǎng)絡的虛擬空間里“聚”在一起，而法律上對于這種“聚”目前來說是沒有規(guī)定的。因此，網(wǎng)絡色情直播的行為并非我們通常所說的“聚眾”行為。

2.“淫亂”行為的界定

網(wǎng)絡色情直播行為是否構(gòu)成聚眾淫亂罪，其中一個關(guān)鍵字是“淫亂行為”即色情直播過程中裸體展示是否為聚眾淫亂罪中的“淫亂行為”。通常我國目前刑法學上的“聚眾淫亂行為”通常表現(xiàn)為直接的身體基礎以滿足性欲的行為，強調(diào)的是直接接觸，否則難以構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的聚眾淫亂罪。如前所述，網(wǎng)絡空間是虛擬的，在網(wǎng)上進行視頻聊天的雙方顯然沒有實際的身體接觸，網(wǎng)絡色情直播當然也就沒有實際的身體接觸，根據(jù)《現(xiàn)代漢詞語典》中的解釋，“淫亂”是指多人在同一時空內(nèi)進行性交等其他與性有關(guān)的色情行為。因此，筆者認為聚眾淫亂罪中的淫亂行為還是應當具備實際的身體接觸條件，若沒有實際身體接觸，而是存在于虛擬的網(wǎng)絡空間內(nèi)，盡管行為人在時間上有一致性，但是仍然不能符合聚眾淫亂罪的物理空間要件。只有當“淫亂”這一行為確定對法益發(fā)生現(xiàn)實的損害時，也就是有直接的身體接觸時，才能歸屬為“淫亂”的范疇，反之，則很難做此歸類。一般語義上，“淫亂”行為是現(xiàn)實行為，倘若將通過某種圖像或者語音或者視頻等進行的行為也歸類為“淫亂”行為，實屬類推解釋，似乎有些不妥。同理，若真能成立“網(wǎng)絡虛擬淫亂行為”，那就還有可能出現(xiàn)網(wǎng)絡強奸罪、網(wǎng)絡傷害罪等等。

因此，在案例二中，張某在家使用視頻與不特定的多數(shù)人進行“裸聊”，雖然確實屬于“一對多”的行為，也有淫穢信息，但是因其不符合聚眾淫亂罪的兩個客觀構(gòu)成要件，不能認定為聚眾淫亂罪?；谧镄谭ǘǖ脑瓌t，網(wǎng)絡色情直播行為不構(gòu)成聚眾淫亂罪。

(三)是否構(gòu)成組織淫穢表演罪

組織淫穢表演罪指的是組織他人當眾進行傷風敗俗的表演的行為，且包含策劃表演的過程，糾集、招募和雇傭表演者，尋找、租用表演場所，以及招攬觀眾等組織的行為。當眾進行，一般是指在三個或者三個以上的人面前進行表演。這里說的淫穢表演的具體含義就是指關(guān)于性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的表演，其中主要包括性交表演、手淫、口淫以及誨淫性的裸體和脫衣舞表演等等。網(wǎng)絡色情直播行為無疑是具有淫穢表演的情節(jié)，因此，要看該行為是否構(gòu)成組織淫穢表演罪，主要是看它是否符合“組織”的特征，以及是否具有“當眾”表演的情節(jié)。

1.關(guān)于“組織”表演的行為

組織淫穢表演罪中的“組織”是安排、計劃并指導從事色情表演。這個過程一般來說包含表演前的準備工作，即宣傳和征集人員，確定地點等，也包含表演中進行的維護等工作。在現(xiàn)實中，這個問題的爭議在于行為人是否應該組織觀眾來觀看，也即有觀眾則為“組織”，否則不應認定為“組織”。筆者認為組織淫穢表演首先應當具有公開性，應當允許不特定人前來觀看，否則不能認定為傳統(tǒng)刑法范疇里的淫穢表演。目前實際中與組織淫穢表演罪相關(guān)的網(wǎng)絡色情直播行為多是發(fā)生在比較隱秘的虛擬空間內(nèi)，只能稱為一種行為，而并不具備一般意義上的公開的組織淫穢表演罪的特征。

2.關(guān)于“當眾”表演

組織淫穢表演罪中的表演過程是具有動態(tài)和當場的特點，即要求有觀眾在當場觀看，且是在一個實際存在的物理空間之內(nèi)。那么現(xiàn)在的問題就是網(wǎng)絡色情直播行為是否屬于在特定物理空間之內(nèi)的當眾表演？與前文一樣，筆者認為，對于“虛擬空間”還是應當嚴格界定的，不能將之與現(xiàn)實物理空間等同混淆。而且現(xiàn)行的刑法條文與相關(guān)刑法解釋并沒有將網(wǎng)絡虛擬空間納入實際存在的物理空間之內(nèi)，因此，當場性也沒有延伸到網(wǎng)絡虛擬空間。因此，網(wǎng)絡色情直播行為與組織淫穢表演罪的重要區(qū)別就在于此?？梢?，網(wǎng)絡色情直播行為也不構(gòu)成組織淫穢表演罪。案例三中，雖然被告確實具有“組織淫穢表演罪”的某些特征，但是由于其是在網(wǎng)絡聊天室中私密的“組織”，并且發(fā)生在虛擬空間，因此，是否構(gòu)成組織淫穢表演罪還值得商榷。

綜上所述，網(wǎng)絡色情直播行為并不符合傳播淫穢物品(牟利)罪、聚眾淫亂罪和組織淫穢表演罪中的任何一種罪的犯罪構(gòu)成，不適合納入以上四種罪來進行處理?！白镄谭ǘā笔俏覈谭ù_定的一項基本原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。因此，對于該行為，應出臺更為具體的解釋，使其在定罪量刑上更有法可依，得到更好的管制。

[ 注 釋 ]

①陳健.國內(nèi)現(xiàn)裸聊獲罪第一人 罪名：傳播淫穢物品牟利罪[N].法制日報，2008-4-2.

②許浩.淺析裸聊行為是否構(gòu)成犯罪[J].法制與社會，2010(32).

③朱和慶，劉靜坤.利用網(wǎng)絡視頻組織淫穢表演的行為如何定罪[N].人民法院報，2010-09-02.

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劉昭陵(1987-)，女，漢族，湖南邵陽人，中國社會科學院法學所，博士研究生。