●張金柱

知識產(chǎn)權(quán)案件審判中存在的問題及分析

●張金柱

一、關(guān)于案件審理思路

審判實踐中，審理思路的確立，對于庭審查明事實功能的實現(xiàn)，具有至關(guān)重要的決定作用。明確了審理思路，庭審調(diào)查會更條縷清晰、有條不紊，庭審辯論會更有的放矢，庭審過程會更富有效率，庭審的結(jié)果也會更接近客觀公正。但實踐中，不少法院存在審理思路不清的問題。如在侵權(quán)案件中，有的法院在對原告是否有權(quán)主張權(quán)利未進行審查的情況下直接審查被告是否存在侵權(quán)行為；在未固定原告主張的被告實施的何種侵權(quán)行為的情況下對被告是否侵權(quán)直接作出判斷。上述情況的發(fā)生，均是審理思路不清造成的后果，往往會導(dǎo)致案件事實調(diào)查不清，裁判結(jié)果有失公正。

筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)案件審理的一般思路包含以下三個步驟。首先，確定權(quán)利，即確定原告是否有權(quán)主張權(quán)利，解決原告主體是否適格的問題。在該步驟中實際解決三個問題，一是原告要求保護的權(quán)利是什么，二是原告要求保護的權(quán)利是否構(gòu)成相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)專門法規(guī)定的權(quán)利，三是原告是否有權(quán)主張權(quán)利。其次，侵權(quán)認定。在原告有權(quán)主張權(quán)利的情況下，依次固定被控侵權(quán)行為、確定該行為是否被告實施、根據(jù)各專門法侵犯認定的原則（如著作權(quán)法中“接觸+實質(zhì)性相似+排除合法來源”）對被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵權(quán)進行審查和認定。最后，厘清責(zé)任。在被告實施了侵權(quán)行為的情況下，既要根據(jù)案件具體情況決定保護的強度，又要適當考慮社會公眾的利益，從而合理確定被告應(yīng)承擔的侵權(quán)責(zé)任。上述三個步驟應(yīng)順次進行，不能跳躍亦不能顛倒，在前一個步驟涉及的問題未解決的情況下，不應(yīng)進入下一個問題的審查。如經(jīng)審理認為原告主張的權(quán)利不存在或原告無權(quán)主張相關(guān)權(quán)利，則后面兩個步驟在裁判中可以不再作出審查認定，但經(jīng)審理認為原告主張的侵權(quán)行為并非被告實施或該行為未侵犯原告的權(quán)利，仍應(yīng)在裁判中先對原告是否有權(quán)主張相關(guān)權(quán)利的問題進行司法確認。

二、關(guān)于主體的查明及權(quán)利的確定

主體是訴訟啟動的根本，無主體則無訴訟。而權(quán)利是訴訟的核心，無權(quán)利則無訴求。案件審理過程中，主體查明和權(quán)利確定方面主要存在以下問題：

一是原告在侵權(quán)行為發(fā)生時是否享有相應(yīng)的權(quán)利未審查。侵權(quán)案件中，審查原告是否享有相應(yīng)的權(quán)利是侵權(quán)認定及責(zé)任承擔的先決要件，尤其在原告主張的權(quán)利是繼受權(quán)利的情況下更應(yīng)嚴格審查。如在甲公司訴乙公司商標侵權(quán)案件中，一審法院對甲公司主張保護的繼受取得的3個商標何時受讓、受讓的是申請權(quán)還是商標權(quán)、權(quán)利時間界限都沒有查清的情況下即作出侵權(quán)認定，認定事實不清。二審查明，甲公司在侵權(quán)行為發(fā)生時并不享有其中3個商標權(quán)，而乙公司顯然不會侵犯其在侵權(quán)行為發(fā)生時不享有的權(quán)利。

二是被告主體是否存在未查明。在中石化某分公司訴劉某、某加油站侵害商標權(quán)案件中，作為個體工商戶的某加油站在起訴前就已經(jīng)被注銷，一審法院仍判令其承擔侵權(quán)責(zé)任，造成“烏龍”事件。

三是訴訟代理人的資格認定錯誤。對相關(guān)社會團體推薦的訴訟代理人應(yīng)嚴格審查代理資格，如社會團體并非“非營利性法人組織”，則不符合民事訴訟法的規(guī)定，不能參加庭審。但在侯某訴邱某著作權(quán)合同糾紛案中，邱某委托的訴訟代理人系由非法人組織推薦，侯某當庭對該代理人的代理資格提出異議，一審法院當庭回應(yīng)該代理人代理資格符合開庭條件，并對該案進行了開庭審理。

三、關(guān)于侵權(quán)主體的認定

關(guān)于侵權(quán)主體中生產(chǎn)者的認定，最高人民法院曾在2002年作出《最高人民法院關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復(fù)》（法釋〔2002〕22號），批復(fù)指出“任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其它標識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人，均屬于《中華人民共和國民法通則》第122條規(guī)定的‘產(chǎn)品制造者’和《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的‘生產(chǎn)者’?！痹撜J識與市場經(jīng)營主體為自己宣傳的商業(yè)慣例不謀而合。但是，考慮到現(xiàn)實生活中冒用他人商標、企業(yè)名稱等商業(yè)標識或信息生產(chǎn)假冒產(chǎn)品的現(xiàn)象存在，筆者認為，當被訴侵權(quán)商品載明的信息無矛盾的指向同一主體,且在該主體未提供相反證據(jù)的情況下可以認定該主體系生產(chǎn)者；但若被訴侵權(quán)商品載明的信息同時指向兩個或兩個以上主體時，權(quán)利人的舉證責(zé)任并未完成，仍應(yīng)舉證證明被訴侵權(quán)商品系被控侵權(quán)人生產(chǎn)銷售。如在甲公司訴乙公司侵害商標權(quán)案件中，被訴侵權(quán)商品瓶貼上標注的制造商、電話、地址和公司網(wǎng)站等信息均指向甲公司，乙公司對上述信息是其公司信息沒有異議，其雖以被訴侵權(quán)商品瓶貼標注信息通過公開渠道可以獲得為由否認被訴侵權(quán)商品系其生產(chǎn)銷售，但其未提供證據(jù)證明自己的主張，一審法院卻認同乙公司沒有證據(jù)證明的抗辯，認定被訴侵權(quán)商品并非乙公司生產(chǎn)銷售，該認定顯然偏離了證據(jù)認定規(guī)則。再如在李某訴于某侵害著作權(quán)糾紛案中，李某主張于某微博中的文章抄襲自己，該微博注冊者身份證號為于某，但姓名為案外人，一審法院認為身份證號作為區(qū)分公民的標識具有唯一性，因此認定該微博屬于于某。二審法院認為，因新浪微博的注冊人信息系由注冊人自行填寫，其真實性難以核實，權(quán)利人的證據(jù)不能排他的指向同一主體,不應(yīng)認定被控侵權(quán)行為系該主體實施。

四、關(guān)于證據(jù)的審查認定

證據(jù)問題是民事訴訟的核心問題，全部訴訟活動均是圍繞證據(jù)的收集、提供、質(zhì)證、認證進行的。作為法官認定案件事實的重要依據(jù)，未經(jīng)開庭公示并經(jīng)當事人質(zhì)證的證據(jù)不得作為定案依據(jù)。實踐中，仍然存在對證據(jù)審查不嚴、認識不夠的問題。在A公司訴某酒廠不正當競爭糾紛案件中，當事人主張其兩個產(chǎn)品的包裝裝潢構(gòu)成知名商品特有的包裝裝潢，但其提供的所有證據(jù)僅涉及一種產(chǎn)品，法院在認定時卻對兩個產(chǎn)品的權(quán)利均予以認可。

此外，實踐中對公證書的證明效力認識不清。一是把被告沒有相反證據(jù)證偽的經(jīng)公證保全的證據(jù)直接作為認定事實的依據(jù)。比如KTV音樂作品侵權(quán)糾紛案件中，法院均是依據(jù)公證書作出侵權(quán)認定，但公證書記載內(nèi)容與后附光盤存在不一致。公證書記載原告公證保全時保全了數(shù)十首音樂作品，但后附光盤僅有幾首音樂作品，對此自相矛盾、具有重大瑕疵的公證書，不應(yīng)作為認定案件事實的依據(jù)。二是公證書僅是認定案件事實的一種證據(jù)，而非唯一證據(jù)。雖然公證文書的證明效力優(yōu)先于當事人自行收集的證據(jù)效力，但并不等于當事人自行收集的證據(jù)沒有證據(jù)效力。因此，對當事人自行收集的證據(jù)，不能簡單的直接否定其證據(jù)效力，仍要按照證據(jù)規(guī)則對證據(jù)的真實性、證明力、關(guān)聯(lián)性、同一性進行審查，確認其提供的證據(jù)能否形成證據(jù)鏈證明其主張。

再有，對法院生效裁判文書的采信程序錯誤。根據(jù)法律規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所認定的事實當事人無需舉證。該規(guī)定指法院對在先生效判決確定的事實當事人無需舉證，但當事人仍需提交在先生效判決作為證據(jù)，并且該證據(jù)經(jīng)當事人質(zhì)證并被法院采信。也就是說，相關(guān)事實的確認以對生效判決的采信為前提，而生效判決的采信又以當事人作為證據(jù)提供為前提。但在修某訴濰坊某公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛中，一審法院法官在當事人未舉證的情況下，將自己作為承辦人審理的他案的生效判決認定的事實直接作為本案的事實認定，既違反了當事人舉證的原則，又違反了未經(jīng)開庭公示并經(jīng)當事人質(zhì)證的證據(jù)不得作為定案依據(jù)的原則。

五、關(guān)于證據(jù)保全

知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全的目的在于解決權(quán)利人取證難的問題，有效維護權(quán)利人合法權(quán)益。因此，證據(jù)保全的基本目標是，既要依法及時固定侵權(quán)證據(jù)，有效遏制妨礙取證行為，也要依法維護被申請人正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，防止權(quán)利濫用。但實踐表明，知識產(chǎn)權(quán)案件的原告往往利用證據(jù)保全制度，將證據(jù)保全作為法院以公權(quán)力替其取得被告侵權(quán)的直接證據(jù)以及確定賠償數(shù)額的直接證據(jù)。如果對原告的申請不作審查一概準許，法院就可能成為替代原告取證的工具。因此，法院應(yīng)對原告申請證據(jù)保全的必要性進行審查。審查內(nèi)容主要包括：申請人已經(jīng)提供了涉案的初步證據(jù)、申請保全的證據(jù)是認定侵權(quán)成立或確定賠償數(shù)額的重要證據(jù)、申請保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得、申請保全的證據(jù)屬于申請人因客觀原因無法自行收集。需要注意的是，申請人未提供初步證據(jù)或者未進行任何證據(jù)收集努力的，一般應(yīng)不采取證據(jù)保全措施；證據(jù)雖系申請人因客觀原因無法自行收集，但不會滅失或者以后難以取得，則無需采取保全措施，可以由申請人申請人民法院直接調(diào)查收集；證據(jù)完全處于公開狀態(tài)，如市場上公開銷售的證據(jù)，法院不應(yīng)進行保全；如當事人主張法定賠償時，對其保全被控侵權(quán)人賬簿的申請不應(yīng)準許。

六、關(guān)于合法來源抗辯的審查

一方面，合法來源抗辯必須是銷售者、使用者提出的抗辯，在銷售者、使用者未提出抗辯的情況下，合法來源抗辯條款不應(yīng)適用。但司法實踐中，很多法院在銷售者、使用者未出庭答辯、抗辯的情形下直接以生產(chǎn)者認可被訴侵權(quán)商品是其生產(chǎn)的，就免除銷售者、使用者的賠償責(zé)任。該處理方式既違反法律規(guī)定，亦不利于權(quán)利人合法權(quán)益的保護，

另一方面，合法來源抗辯需要同時滿足銷售者、使用者無主觀過錯及被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源兩項條件。審查合法來源抗辯是否成立時，應(yīng)在充分考慮市場環(huán)境和尊重市場交易習(xí)慣的基礎(chǔ)上，根據(jù)個案中的交易環(huán)境、產(chǎn)品侵權(quán)的明顯性程度、當事人的認知能力等因素，合理確定銷售商、使用者的注意義務(wù)和證明標準。對于主觀要件，作為一種消極事實，一般應(yīng)由權(quán)利人舉證證明被訴侵權(quán)者知道或者應(yīng)當知道的主觀狀態(tài)。如果權(quán)利人無法證明，則一般可以推定被訴侵權(quán)者沒有主觀過錯。對于是否有合法來源，應(yīng)當由銷售者、使用者舉證證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品從合法銷售渠道以合理的價格購得，并提供直接銷售者的信息。侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者、使用者的舉證責(zé)任，并不因查明或確認了制造者或者上游銷售商就得以減輕或者免除，不能基于被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者上游銷售商已經(jīng)得以查明或者確認，就當然認定被訴侵權(quán)的下游銷售商、使用者的合法來源抗辯成立而免除其賠償責(zé)任，也不能因制造者或者上游銷售商已經(jīng)承擔了侵權(quán)責(zé)任，就免除合法來源抗辯不成立的使用者、銷售商的賠償責(zé)任。即使侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者、使用者是從制造者處直接購買產(chǎn)品，并能夠認定制造者生產(chǎn)并銷售了產(chǎn)品，銷售者、使用者仍應(yīng)對合法來源舉證。對于合法來源抗辯證據(jù)的審查應(yīng)從嚴把握，防止銷售者、使用者與他人串通，以提供虛假合法來源證據(jù)的方式逃避賠償責(zé)任。

七、關(guān)于合理開支的賠償

實踐中，對于合理開支的計算方法和標準存在不同認識。很多法院雖然查明了經(jīng)濟損失和合理費用，但是在判項中確定賠償數(shù)額時僅是籠統(tǒng)的說明“被告賠償原告經(jīng)濟損失和合理費用共計多少元”，即將合理開支納入法定賠償或者酌定賠償數(shù)額范圍進行一并考慮。因合理開支與損害賠償畢竟是兩種不同性質(zhì)的費用支出，具有不同的法律屬性，最高人民法院在2015年修訂的專利法司法解釋中就明確規(guī)定，權(quán)利人主張其為制止侵權(quán)行為所支付合理開支的，人民法院可以在《專利法》第65條確定的賠償數(shù)額之外另行計算。此規(guī)定確立了在賠償數(shù)額之外對合理開支單獨計算的原則，該原則在涉及侵犯專利權(quán)以外的其他知識產(chǎn)權(quán)時同樣適用。該原則具有以下內(nèi)涵：在原告提供證據(jù)證明確切的合理開支時，應(yīng)予以支持；對于不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，與代理服務(wù)質(zhì)量相稱的合理律師費用，應(yīng)予以支持；雖無證據(jù)證明合理開支的具體數(shù)額，但權(quán)利人委托代理或者調(diào)查取證必然需要支出相應(yīng)的費用，也應(yīng)根據(jù)案件具體情況及市場環(huán)境酌情予以支持；合法來源抗辯成立而免除賠償責(zé)任時，原則上不宜同時免除被訴侵權(quán)人賠償合理開支的責(zé)任。但筆者發(fā)現(xiàn)，部分法院在認定銷售商合法來源抗辯成立的情況下，不僅免除銷售商的賠償責(zé)任，而且權(quán)利人的維權(quán)支出費用甚至案件受理費也不讓銷售商負擔，對法律規(guī)定的理解出現(xiàn)偏差。同時，需要說明的是，在權(quán)利人僅主張經(jīng)濟損失未主張合理支出的情況下，法院不應(yīng)在確定賠償數(shù)額時對合理支出進行考慮。

此外，審判實踐中還有兩種情形，一種是在權(quán)利人舉證證明了合理開支具體數(shù)額的情形下，判賠的數(shù)額竟低于合理開支的數(shù)額。另一種是在權(quán)利人提供了各種開支的證據(jù)，能夠確定相應(yīng)的數(shù)額，但法院卻未對上述費用中的哪些費用屬于合理開支作出認定，僅是籠統(tǒng)說“關(guān)于原告維權(quán)的合理費用支出，與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院對于其合理部分予以支持”，也屬不當。

八、關(guān)于釋明權(quán)的行使

知識產(chǎn)權(quán)案件客體的特殊性、侵權(quán)行為的隱蔽性以及技術(shù)事實的專業(yè)性，決定了案件審理中法官釋明權(quán)的重要性。法官行使釋明權(quán)時，應(yīng)當堅守中立立場，確保雙方當事人的訴訟地位平等，避免給當事人留下偏袒一方的印象。

一是探究當事人的真實意思。法官行使釋明權(quán)應(yīng)充分尊重當事人的處分權(quán)，也就是釋明權(quán)的行使是為了使訴訟進程圍繞當事人的真實意思展開，而非使當事人的意思符合法官的意愿。比如著作權(quán)糾紛案件中，當事人主張侵犯此財產(chǎn)權(quán)（如表演權(quán)），法院經(jīng)審理認為侵犯的應(yīng)是彼財產(chǎn)權(quán)（如放映權(quán)），應(yīng)向當事人釋明法律規(guī)定及相關(guān)后果，如當事人堅持其主張的，法院就應(yīng)遵循當事人的意思進行審理，如認為原告主張不成立的，應(yīng)駁回其訴訟請求。

二是釋明應(yīng)公開透明。釋明過程屬于審判活動的一部分，應(yīng)在雙方當事人均在場的情況下行使釋明權(quán)，以確保釋明內(nèi)容對雙方當事人公開。

三是遵循合議制原則。釋明權(quán)行使的主體應(yīng)當是合議庭而不是主審法官或者其他法官。對于一些必須予以釋明的重大法律問題，如對證明責(zé)任分配規(guī)則的釋明、對由于未滿足證明標準有必要要求當事人繼續(xù)提供證據(jù)的釋明等，均應(yīng)由合議庭集體研究后按照多數(shù)意見行使釋明權(quán)，這樣可以避免單個法官基于對案件的個人理解釋明后，合議庭多數(shù)意見與該法官意見不一致，導(dǎo)致案件最終結(jié)果未采納該法官意見，從而給當事人造成司法不公的印象。

四是正確行使釋明權(quán)。一方面法官對應(yīng)該釋明的問題要及時釋明，避免導(dǎo)致案件審理進入困局，如在專利侵權(quán)案件中，被控侵權(quán)人提出先用權(quán)抗辯，但其提供的證據(jù)均屬于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的范疇，則法院應(yīng)及時對法律規(guī)定作出釋明。另一方面不能超越當事人訴訟主張的范疇行使釋明權(quán)，即對不屬于釋明權(quán)范圍的問題法院應(yīng)保持克制謹慎的態(tài)度。如在特許經(jīng)營合同糾紛案件中，如符合“冷靜期”條款的要求，被特許人可以單方解除合同。因此，“冷靜期”抗辯應(yīng)屬于被特許人主動提出的請求，在被特許人未提出該主張的情形下，法院不應(yīng)主動提示被特許人提出該主張，否則就偏離了中立裁判的地位。

九、關(guān)于技術(shù)事實的查明

技術(shù)事實的查明是準確認定案件事實和正確適用法律并作出實體裁判的基本前提，但技術(shù)事實查明難也是科技成果類知識產(chǎn)權(quán)案件的突出問題。法官在侵權(quán)認定中可以采取司法鑒定、技術(shù)專家參與訴訟或提供咨詢等多種方式查明技術(shù)事實。下面，筆者以司法鑒定為例進行說明。

首先，明確鑒定事項。以商業(yè)秘密為例，鑒定事項的表述要具體，盡量避免對原告主張的技術(shù)信息不作區(qū)分，籠統(tǒng)的要求鑒定機構(gòu)對“全部技術(shù)方案”、“所有技術(shù)信息”的秘密性進行鑒定，應(yīng)具體列明需要鑒定的秘密點的內(nèi)容，確保法院提出的鑒定事項和鑒定機構(gòu)理解的鑒定事項是相同的。所以鑒定事項的表述要準確。

其次，委托鑒定的事項是當事人確有爭議且對案件裁判有影響的專門性的事實問題，法律問題不能進行鑒定。商業(yè)秘密案件委托鑒定事項通常包括“涉案技術(shù)信息是否不為公眾所知悉并不容易獲得”、“被告的信息與原告的信息是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同”等事項，在委托鑒定時，不能表述為“該技術(shù)信息是否屬于技術(shù)秘密”、“被告是否侵害了原告的技術(shù)秘密”。因為技術(shù)信息是否屬于技術(shù)秘密、被告是否非不當使用原告的技術(shù)秘密，均不屬于單純的技術(shù)事實認定，屬于法律問題和法官職責(zé)，不屬于提請鑒定的范圍。

再次，雖然鑒定是最常用的技術(shù)事實查明方式，但在鑒定前應(yīng)考慮鑒定的必要性和可行性。因鑒定周期較長、費用較高、不僅可能增加當事人的訴訟負擔，還有可能會較低訴訟效率，所以在有其他辦法對專門性問題進行認定的情況下，盡可能的避免采取鑒定的方式。同時注意鑒定事項的可操作性，避免將一些無法通過技術(shù)手段解決的問題交由鑒定機構(gòu)去判定，影響審判效率。

最后，鑒定結(jié)論的采信。鑒定報告出具后，應(yīng)當開庭組織雙方當事人進行質(zhì)證，并要求鑒定人員及鑒定機構(gòu)接受質(zhì)詢，只有經(jīng)過充分質(zhì)證的鑒定結(jié)論才能作為定案依據(jù)。要發(fā)揮司法對于技術(shù)事實查明的主導(dǎo)性和主動性，切實解決鑒定的司法審查問題。法官應(yīng)當在質(zhì)證的基礎(chǔ)上，對其鑒定程序的合法性和鑒定內(nèi)容的可采性予以全面審查并作出分析認定，防止簡單地依賴、認可和依據(jù)鑒定結(jié)論裁判，進而實質(zhì)讓渡裁判權(quán)。法官甚至還可以通過專業(yè)人員輔助等方式對鑒定結(jié)論進行分析判斷。

十、知識產(chǎn)權(quán)案件審理中的其他問題

一是漏審、漏判和超出當事人主張范圍判決現(xiàn)象依然存在。如上文提及的A公司訴某酒廠不正當競爭糾紛案中，當事人主張保護的權(quán)利是知名商品的特有包裝裝潢，法院卻認定當事人享有知名商品特有的名稱、包裝裝潢的權(quán)利，并認定被告擅自使用了知名商品特有的名稱、包裝裝潢。

二是裁判標準不統(tǒng)一的問題。這里指的并非不同法院對同類案件裁判標準不一致，而是同一法院對同一個法律問題作出截然不同的判決。如A公司訴某酒廠不正當競爭糾紛案件中，該案權(quán)利人因銷售商不同提起兩個訴訟，但法院卻對銷售商是否承擔賠償責(zé)任在兩個案件中作出了完全相反的判決。

三是法律適用、引用錯誤。在新商標法實施兩年多后，有的法院依然對新舊商標法錯誤適用，還有的法院在引用法律時，將反法的司法解釋引用為反法。

四是侵權(quán)比對對象錯誤。如丙公司訴丁公司侵害商標權(quán)糾紛案，法院未將被控侵權(quán)標識與涉案商標比對，而是將丁公司的注冊商標與戊公司的注冊商標進行比對，導(dǎo)致比對錯誤。

（作者單位：山東省高級人民法院）

責(zé)任編校：陳希國