●趙玉/文

“法律行為”和“民事法律行為”概念的抉擇

●趙玉*/文

在《民法總則》起草過程中，對于是否以“法律行為”取代“民事法律行為”存在爭議?？紤]到“民事法律行為”在我國已沿用三十年，大家比較熟悉，建議繼續(xù)保持“民事法律行為”的稱謂，同時吸收“法律行為”的內(nèi)涵，強(qiáng)調(diào)意思表示，取消其“合法性”要求，使之實質(zhì)上更接近或等同于“法律行為”的概念。

法律行為 民事法律行為 意思表示 合法性

制定《民法總則》是繼續(xù)沿用“民事法律行為”的概念，還是采用“法律行為”的概念，法學(xué)界有不同意見。有的認(rèn)為，雖然“民事法律行為”概念在學(xué)理上存在頗多爭議，但在司法實踐中，所謂的制度缺陷并沒有引發(fā)想象中的混亂。因此，主張從現(xiàn)實角度出發(fā)，考慮到保持法律制度穩(wěn)定性的需要，不贊成對“民事法律行為”和“民事行為”概念進(jìn)行調(diào)整。有的認(rèn)為，“民事法律行為”的合法性特征，導(dǎo)致立法上出現(xiàn)了難以彌合的邏輯缺憾，因此在《民法總則》中不宜再繼續(xù)沿用“民事法律行為”和“民事行為”的概念，而應(yīng)代之以“法律行為”概念，使該制度重回傳統(tǒng)民法之本源。筆者認(rèn)為“民事法律行為”與“法律行為”之爭的焦點(diǎn)主要聚集在以下三個方面。

一、內(nèi)涵之爭：“合法性”抑或“意思表示”

“民事法律行為”與“法律行為”二者最大的差別是內(nèi)涵的差異，前者強(qiáng)調(diào)“合法性”，后者強(qiáng)調(diào)“意思表示”。1900年的德國民法典第一次系統(tǒng)、完整規(guī)定了法律行為制度，以后許多繼受德國民法的國家，也紛紛在本國的民法典中采納了法律行為的概念以及相應(yīng)的規(guī)則。1922年的蘇俄民法典以及1964年的蘇聯(lián)民法典也采納了德國民法典的經(jīng)驗，規(guī)定了較為完備的法律行為制度。我國《民法通則》借鑒了前蘇聯(lián)的民事立法經(jīng)驗，規(guī)定了民事法律行為制度（第四章第一節(jié)），其中規(guī)定了民事法律行為的概念、要件、無效民事行為、可撤銷民事行為等，從而在法律上建立了法律行為制度。

與大陸法系國家民法中的法律行為規(guī)定相比，我國的民事法律行為突出強(qiáng)調(diào)“合法性”內(nèi)涵。我國《民法通則》第54條強(qiáng)調(diào)民事法律行為必須是合法性行為，是必然有效的，故不存在無效或可變更、可撤銷的問題。在法律行為概念中突出合法性內(nèi)涵，有利于發(fā)揮法律行為制度在實現(xiàn)國家公共政策和公共利益方面的作用。法律盡管是實現(xiàn)意思自治的工具，但意思自治并不意味著當(dāng)事人具有任意行為的自由，當(dāng)事人的行為自由也應(yīng)當(dāng)限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。民事主體基于私法自治可以充分表達(dá)其意志，其意思表示依法可以產(chǎn)生優(yōu)越于法律的任意性規(guī)范的效果，但當(dāng)事人的意思并不是無拘無束的，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性有利于國家通過法律行為對民事行為進(jìn)行必要的控制。但過度強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性也會產(chǎn)生一定弊端?，F(xiàn)實生活中存在大量“無效民事行為”、“可變更可撤銷民事行為”沒有被納入民事法律行為體系，同時也忽視了遺囑等單方法律行為的存在。因而，《民法通則》關(guān)于民事法律行為“合法性”的定性備受學(xué)術(shù)界的批評。

法律行為是以意思表示為核心，以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系為目的的行為。薩維尼曾經(jīng)在《現(xiàn)代羅馬法體系》中對法律行為作出過一個經(jīng)典的定義。他認(rèn)為法律行為是指“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”。法律行為解釋了能夠產(chǎn)生、變更和終止法律關(guān)系是基于當(dāng)事人的意愿，為意思自治原則提供了基本的空間。這就需要明確強(qiáng)行法的控制范圍和任意法的調(diào)整范圍，從而合理界定國家干預(yù)意思自治的界限，為實現(xiàn)建立有限政府的行政體制改革奠定堅實的法律基礎(chǔ)。

《民法通則》產(chǎn)生于20世紀(jì)80年代，其時經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛起步，計劃經(jīng)濟(jì)體制仍占統(tǒng)治地位，因此強(qiáng)調(diào)民事活動的“合法性”，排除當(dāng)事人意思自治，自有其理由。但是，隨著市場化改革的不斷深入，尤其是中共十四大確立了市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)之后，這一制度已經(jīng)不能適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。按照市場經(jīng)濟(jì)的要求，判斷交易行為效力的準(zhǔn)則是“法無禁止即可為”，而不是“合法性”，因此法律行為制度應(yīng)恢復(fù)其私法自治“工具”的地位，以意思表示為基礎(chǔ)構(gòu)建法律行為制度應(yīng)成為新的立法思路。

二、邏輯之爭：復(fù)雜抑或簡潔

鑒于民事法律行為本質(zhì)上是“合法行為”，就不能再有法律行為無效、法律行為可撤銷可變更、法律效力待定等矛盾說法。這就需要為此再創(chuàng)造一個上位概念“民事行為”，以統(tǒng)攝所謂的“法律行為”、“無效法律行為”、“可撤銷可變更法律行為”、“效力待定法律行為”所指向的那些行為，此時，“法律行為”即是“有效民事行為”，而“無效法律行為”則被轉(zhuǎn)稱為“無效民事行為”，“可撤銷可變更法律行為”被轉(zhuǎn)稱為“可撤銷可變更民事行為”，“效力待定法律行為”被轉(zhuǎn)稱為“效力待定民事行為”，結(jié)果就出現(xiàn)了許多概念上的沖突，人為形成了民事行為、民事法律行為、民事違法行為等多個概念，這就很難區(qū)分法律行為與法律事實之間的關(guān)系。

法律行為制度整合了民法的體系。因為民法總則應(yīng)當(dāng)以主體、客體、行為、責(zé)任來構(gòu)建，通過這一體系展示了民法的基本邏輯關(guān)系。法律行為涵蓋了有效法律行為、無效法律行為、可撤銷可變更法律行為以及效力待定法律行為。從邏輯體系上看，行為能力確定的是意思能力，而法律行為確立的是意思表示，沒有法律行為的概念，難以解釋意思能力。

二者在邏輯關(guān)系上相比較，法律行為概念的優(yōu)點(diǎn)是：對以意思表示為核心的行為作出統(tǒng)一規(guī)定，避免了立法的重復(fù)，實現(xiàn)了立法的簡約。

三、表述之爭：傳承抑或變更

拋開民事法律行為與法律行為的內(nèi)涵與邏輯，僅從字面表述上來談，是繼續(xù)沿用“民事法律行為”還是變更為“法律行為”需要探討。如果民法典中采用“法律行為”概念，那么是否需要明確民事法律行為、行政法律行為、刑事法律行為、訴訟法律行為等各部門法之間不同法律行為的差異？從法理學(xué)角度看，法律行為應(yīng)當(dāng)是民事法律行為、行政法律行為等的上位概念，如果把法律行為作為民法的專用和獨(dú)有概念，能否與法理學(xué)、法哲學(xué)中的“法律行為”邏輯自洽？對此，有學(xué)者（特別是法理學(xué)者）提出了質(zhì)疑，從法哲學(xué)、邏輯學(xué)角度觀之，此種質(zhì)疑似乎也并非毫無道理。

筆者認(rèn)為，法律的修繕是個系統(tǒng)工程，牽一發(fā)而動全身，因此對法律的修改不得不采取十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。少一些爭議方能確保立法的速度，少一些改動又能實現(xiàn)修法的目的，這可能是修法所要追求的最佳效果?？紤]到民事法律行為一詞，在我國已經(jīng)使用了三十多年，民眾、法官、學(xué)者對這一概念都比較熟悉，加之在三十多年的法學(xué)研究、法學(xué)教育和司法實踐中，實際上并未忽略民事法律行為的意思表示內(nèi)涵，而往往忽略的是合法性要求。據(jù)此，筆者建議，在《民法總則》中可以繼續(xù)沿用“民事法律行為”的概念，同時應(yīng)吸收學(xué)界對于“法律行為”內(nèi)涵與外延的邏輯修正，強(qiáng)調(diào)其意思表示內(nèi)涵，取消其“合法性”要求，重新定義，使之實質(zhì)上接近或等同于法律行為概念。一方面可以照顧到近三十年來我國學(xué)術(shù)界、司法界特別是人民群眾對于“民事法律行為”的使用習(xí)慣，并兼顧與其他部門法之間的平衡，以更好地實現(xiàn)修法的目的；另一方面，也可以修正民事法律行為傳統(tǒng)內(nèi)涵中對于“合法性”過度強(qiáng)調(diào)的弊端。

*中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后流動站研究人員，國家檢察官學(xué)院副教授，中國商法學(xué)研究會副秘書長［102206］