孫鵬華

（541000 廣西師范大學 廣西 桂林）

從婚內強奸看同居義務與性自主權沖突與解決

孫鵬華

（541000 廣西師范大學 廣西 桂林）

婚內強奸一直備受爭論，其深層次原因是同居義務與性自主權的關系問題。筆者通過對性自主權和同居義務屬性和關系的分析，提出承認婚內強奸、建立寬宥制度和多級保護措施，并將違反同居義務作為法定離婚理由的思路，籍以平衡兩種權利保護。

婚內強奸；同居義務；性自主權

一、關于床笫之私的爭論

（一）從身份到契約的轉變

婚內強奸問題相較于婚姻的歷史而言時間并不長，在漫長的古代社會中，這場爭論沒有存在的土壤。從中國的“夫為妻綱”，到羅馬法的“歸順夫權”再到1804年《拿破侖法典》的“妻應順從其夫”，妻子在婚姻關系中一直處于附屬地位，其一切權利乃至于自身皆屬于丈夫。當由丈夫支配妻子的性權利時，妻子面對丈夫對性的要求，只有順從的義務，沒有反抗的權利，這時婚內強奸自不存在。

自啟蒙運動以降，“自由、平等、博愛”日漸深入人心，追求男女平等和婦女解放的女權運動也隨之蓬勃展開?；橐鲫P系中契約理論的引入，更是顛覆了傳統(tǒng)夫權至上的基礎。無論婚姻的本質如何，雙方通過意思自治而締結婚姻，這一點無可辯駁。幾千年來戴在女性身上身份等級的枷鎖已然瓦解，丈夫依據(jù)夫權而取得優(yōu)勢地位的正當性蕩然無存。1888年克拉倫斯案中“丈夫永遠不可能強奸妻子”的論斷備受質疑，“婚內強奸”的概念便濫觴于此。此后的一百多年中，歐美諸國或是將婚內強奸入罪，或是放棄丈夫豁免原則。

（二）域內法中的爭論

在我國，由于長期的對性的回避與羞于啟齒和男權思想的殘余，使得婚內強奸并不受重視，新近以來才進入人們的視野。理論界觀點對立，實務界也頗多反復。否定說主張丈夫基于婚姻關系而天然具有豁免權或以“婚內無奸”而從根本上否定婚內強奸；肯定說認為婚內強奸亦是強奸，理應入罪；折中說認為一般不宜入罪，只在某些特殊情形下如離婚訴訟期間時方可入罪，該說現(xiàn)為主流觀點。

否定說自不足取，首先，合法的婚姻關系不能成為規(guī)避犯罪的港灣，現(xiàn)代社會妻子人格獨立，其人格權利不容受他人支配，該說帶有濃厚的男權色彩，其次，某些學者根據(jù)將“奸”解釋為不正當?shù)哪信躁P系繼而否定婚內強奸，該觀點混淆了詞語在日常生活使用的一般用法和作為法律條文使用具有規(guī)范意義用法的區(qū)別，而且所謂婚內無“奸”是基于古代的社會環(huán)境而對“奸”的解釋，其缺乏發(fā)展的眼光，忽視了對規(guī)范的構成要件要素的價值判斷所具有的時代性，拿歷史用法解釋現(xiàn)實是不妥的。管見以為，單純的刑法視角不足以解決該問題，應當在探討同居義務與性自主權的基礎上進行分析解決。

二、同居義務與性自主權

（一）同居義務的內涵

同居義務包含在配偶權中，是配偶權的核心內容，實質上是一種權利義務的結合體，它由夫妻雙方互享權利，互負義務，主要包括共同寢食、生活上相互扶助、進行性生活等三方面內容。

有否定者認為，同居義務意味著法律將一方的性權利交由另一方支配，從而導致婚內強奸的合法化，因而同居義務并不屬于身份權，不應由法律規(guī)制。管見以為，該種觀點誤把同居義務等同于丈夫享有權利而妻子只承擔義務，將其理解為丈夫享有的支配權，這是不恰當?shù)??；橐鲫P系已經經歷了從身份到契約的轉變，基于契約關系而形成的配偶權必然是建立平等、自愿的基礎之上，不同于封建時代具有人身支配性的夫權，現(xiàn)代意義上的同居權屬于請求權，它既是夫妻雙方的義務同時也是夫妻雙方的權利，任何一方行使權利必然要經過另一方的同意，同居所產生的利益也由雙方共同支配。

我國現(xiàn)行立法回避了同居義務，學者爭議頗多。鄙意以為，未來立法之中規(guī)定同居義務并無不可，但應當明確其請求權屬性，夫妻雙方互享同居請求權，互負同居義務，并同時規(guī)定任何一方的行使須以對方同意為前提。一方不同意的，另一方的同居請求權應受到限制，并明確同居義務不具有強制執(zhí)行力。

（二）性自主權的內涵

性權利古來有之，但在漫長的舊社會里，其多表現(xiàn)為對宗法等級制度以及對男性壟斷女性性權利的保護。上文所述某些學者用“奸”字詞源學解釋否定婚內強奸的觀點恰恰印證了古代社會并不注重對女性性權利的保護——有婚姻關系，丈夫強迫妻子發(fā)生性行為不能稱之為“奸”，無婚姻關系，無論女性是否自愿都稱之為“奸”，《唐律》中規(guī)定沒有丈夫的女性自愿與男性通奸，此謂“和奸”“徒一年半”，有丈夫的“徒二年”。由此看出，女性沒有獨立的性權利。

新近以來，有學者將性自主權稱為貞操權，意為保持性純潔的權利。管見以為，貞操一詞帶有強烈的男權色彩，極易使人誤以為這是女性的義務而使女性再次戴上枷鎖，而性自主權所強調的在于自主——權利人在法律允許的狀況下依靠自己的自由意志而處分自己的權利，任何人在任何條件下都不得強迫——相較于貞操權更能體現(xiàn)這一基本人格權的屬性。性自主權是一項人格權，更是一項憲法權利，它與最基本的人格獨立、人格平等、人格自由和人格尊嚴息息相關，不容任何人侵犯。

（三）同居義務與性自主權的關系

當一項權利需要他人履行某種義務才得以實現(xiàn)，而他人依據(jù)自己享有的權利拒絕履行，這時，因不同主體正常行使權利而造成權利之間沖突的局面便產生，婚內強奸的爭論便發(fā)軔于此，丈夫依據(jù)婚姻關系要求妻子履行同居義務，而妻子基于性自主權而拒絕履行，這似乎囿于兩難之中，但事實并非如此。

一方面，性自主權屬于人格權，是人之所以為人的一種權利，在現(xiàn)代尊重和保護人權的時代，它天生具有優(yōu)先性，基于婚姻契約合意產生的配偶權勢必要讓位于性自主權。而且性自主權也絕非由妻子所獨享，丈夫同樣享有，讓性自主權優(yōu)先于配偶權同時也是對丈夫的保護。一方要求對方履行同居義務的配偶權只有在對方同意、不侵犯對方性自主權的情況下方可行使。如果一方使用暴力等手段強迫與對方發(fā)生性行為的屬于對配偶權的濫用。

另一方面，誠如波斯納所言，一方剝奪對方性權利便是直擊婚姻的要害，同居關系的破裂往往導致婚姻關系的破裂。所以持否定論者便以給予性自主權優(yōu)先地位會傷害婚姻關系的論調否認婚內強奸，更有論者提出“如果妻子可基于性自主權無需理由拒絕同居，那么，丈夫也可基于性自主權不收婚姻制約去尋找婚外性伴侶”。管見以為，以強迫妻子同居而維系的婚姻關系真的沒有破裂嗎？犧牲平等和尊重便不會破壞婚姻的基礎嗎？維系這樣婚姻真的有利于社會的穩(wěn)定嗎？至于第二種論調，其邏輯混亂，妻子不履行同居義務如何會導致丈夫的忠實義務消滅？難道重婚罪中、離婚損害賠償中，丈夫可以妻子不履行同居義務而得到豁免嗎？債法中規(guī)定了大量義務，債務人拒絕履行義務，債權人依然不得使用暴力強迫其履行，同居義務亦然，因此，其并不能限制性自主權的行使。但一方不履行同居義務應當可以成為離婚的法定理由。

近年來，隨著傳統(tǒng)文化的復興，一些封建糟粕也沉渣泛起，某些講師粉墨登場上演一出出鬧劇，大肆鼓吹“女德”，為“三從四德”招魂。確立性自主權優(yōu)先地位，打擊侵犯女性合法權利的行為，對保護女性在婚姻生活中，乃至社會生活中獨立平等的權利地位有著至關重要的作用。

三、沖突的解決路徑

（一）婚內強奸入罪和增加法定離婚事由

性自主權具有不可比擬的優(yōu)先性，任何權利和義務都不得侵犯。因此愚意以為，婚內強奸構成強奸罪，這是恰當且符合時代發(fā)展潮流的。另外可以在《婚姻法》中明確規(guī)定同居義務，并以不侵犯配偶性自主權為前提，當配偶不履行同居義務時，可以作為離婚的法定理由，這樣既能兼顧個人權利保護，又能維系婚姻倫理基礎。

（二）建立婚內強奸的寬宥機制和多級保護制度

婚內強奸畢竟不同于其他的強奸，其發(fā)生在家庭內部，有著復雜的情感因素。因此可以將婚內強奸特殊化，作為親告罪處理，給受害人在刑事訴訟前原諒行為人的機會；在訴訟中引入刑事和解制度，若受害人原諒行為人，則可免除其刑事責任；在未進入刑事訴訟的民事責任和行政責任承擔中，仿照繼承法引入寬宥制度，以免除行為人的民事或行政責任。

根據(jù)受害人是否原諒和在何時原諒行為人，可以建立別居制度、禁止令等方式的第一級保護，建立行政處罰的第二級保護和對行為人科以刑罰的第三級保護，以完善保護制度。

寬宥機制和多級保護勢必會使?jié)撛诘募雍φ咝挠蓄檻]，這樣婚內強奸如同達摩克里斯之劍一般懸在強勢一方頭頂，使其尊重弱勢的一方，進而使婚姻健康發(fā)展。

[1]袁昊.論婚內強奸——以性自主權與配偶權沖突為視角[J].安陽師范學院學報,2016,(03):21-24.

[2]萬志鵬.婚姻中性自主權與同居義務的沖突及其解決——從“婚內強奸”說起[J].西南民族大學學報(人文社科版),2009,(07):125-130.

[3]梁琳.配偶權制度研究:以社會性別平等為視角[M].北京:中國社會科學出版社,2014.

孫鵬華（1991～），男，漢族，河南平頂山人，單位:廣西師范大學在讀碩士研究生，研究方向:民商法。