武 可

（101300 中國核工業(yè)二三建設(shè)有限公司 北京）

淺談我國契約型私募股權(quán)投資基金實踐中的主要法律問題

武 可

（101300 中國核工業(yè)二三建設(shè)有限公司 北京）

2014年8月證監(jiān)會出臺的105號令《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》為促進(jìn)契約型私募股權(quán)基金的發(fā)展奠定了法律基礎(chǔ)。由于我國關(guān)于契約型私募股權(quán)投資基金的規(guī)范性文件的法律效力層級較低，其具體法律關(guān)系的規(guī)定仍不夠明確、完備，目前實踐中普遍認(rèn)為契約型私募股權(quán)投資基金存在很多法律風(fēng)險，本文將對實踐中的主要法律問題進(jìn)行探討。

契約型私募投資基金信托；股權(quán)代持

本文中所指的契約型私募股權(quán)投資基金，是指依據(jù)《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》的相關(guān)規(guī)定，由私募基金管理人通過契約形式，以非公開的方式向投資者募集資金，并且對未上市企業(yè)直接提供資本支持、以未上市企業(yè)為投資對象的投資基金。

一、適用法律

從證監(jiān)會的監(jiān)管角度，契約型基金基本法律關(guān)系為信托法律關(guān)系。根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的《〈私募投資基金合同指引〉起草說明》，“契約型基金本身不具備法律實體地位，其與基金管理人的關(guān)系為信托關(guān)系，因此契約型基金無法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相關(guān)民事權(quán)利。”在法律適用方面，適用《合同法》、《信托法》的一般規(guī)定，參照適用《證券投資基金法》，適用《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》。

二、基礎(chǔ)法律關(guān)系

契約型基金是基于投資人（基金份額持有人）、基金管理人和基金托管人（具有基金托管資質(zhì)的金融機構(gòu)）通過契約形式的信托法律關(guān)系。信托是指將自己的財產(chǎn)委托給足以信賴的第三者，使其按照自己的希望和要求進(jìn)行管理和運用的法律制度。①信托關(guān)系一經(jīng)有效設(shè)定，信托財產(chǎn)即從委托人的自有財產(chǎn)中分離出來，區(qū)別于委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)，而成為僅服務(wù)于信托目的的一項獨立運作的財產(chǎn)，不再受委托人的控制。與此同時，受托人雖然取得信托財產(chǎn)的管理和處分權(quán)，但其行使必須符合委托人的意愿和受益人的利益，且信托財產(chǎn)不得混同于受托人的自有財產(chǎn)，且必須與之相區(qū)別，故信托財產(chǎn)并不真正歸屬于受托人。對于受益人來說，他取得信托財產(chǎn)的受益權(quán)，但信托財產(chǎn)不是他的自有財產(chǎn)，他不能為了自己的利益處分信托財產(chǎn)，其處分權(quán)也不包括從物質(zhì)形態(tài)上滅失信托財產(chǎn)的自由，更不能將管理處分信托財產(chǎn)所生的利益歸自己享有。同時，受托人必須妥善地管理信托財產(chǎn)。所有權(quán)與利益相分離，是信托區(qū)別于類似財產(chǎn)管理制度的根本特征。②

契約型私募股權(quán)投資基金是集合信托、自益信托、商事信托、營業(yè)信托。其特征是：①投資人以自己作為受益人；②受托人基于投資人集體的意愿對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理和處分；③信托財產(chǎn)規(guī)模較大，需要解決好信托治理的問題；④對受托人有特定的規(guī)范性要求。

三、契約型私募基金的優(yōu)勢

1.募集范圍廣

契約型私募基金突破了有限公司制、合伙制基金的五十人限制，更有利于更多投資人加入，募集更多資金。

2.決策效率高

在契約框架下，投資者作為受益人，把信托財產(chǎn)委托給管理公司管理后，投資者對財產(chǎn)便喪失了支配權(quán)和發(fā)言權(quán)，信托財產(chǎn)由管理公司全權(quán)負(fù)責(zé)經(jīng)營和運作，決策效率高。

3.退出機制靈活，流動性強

在集合信托的不同委托人之間沒有相互可以制約的關(guān)系，基金合同可以自由地做出各種約定，某些委托人發(fā)生變動并不會影響契約型私募基金存續(xù)的有效性。而公司型基金和有限合伙型基金往往面臨繁雜的退出手續(xù)。

四、實踐中主要法律問題

契約型股權(quán)投資基金區(qū)別于有限合伙制和公司制私募基金的核心特征在于：基金本身不具有獨立的法律主體資格，因此，實踐中由基金管理人直接以自己的名義，對目標(biāo)公司通過股權(quán)收購、增資擴(kuò)股、債轉(zhuǎn)股等形式進(jìn)行股權(quán)投資。

1.股東身份確認(rèn)問題

目前工商系統(tǒng)無法將契約型投資基金作為股東進(jìn)行登記，實踐中多以基金管理人的名義登記為股東。2006年渤海產(chǎn)業(yè)投資基金通過契約方式出資設(shè)立基金，未進(jìn)行工商登記。投資人委托渤海產(chǎn)業(yè)投資基金管理有限公司運營基金，對外投資時由管理公司代投代持。在適用信托法律關(guān)系的前提下，將基金管理人登記為股東的做法并無不妥?；鸸芾砣舜只鸬墓蓹?quán)，基金為實際股東，基金管理人為名義股東。投資人權(quán)利的保障措施可以在基金合同中進(jìn)行約定。

2.基金的治理問題

對于合伙型、公司型基金，投資人對基金的管理的監(jiān)管，以及投資人與基金管理人之間的權(quán)利義務(wù)可以按照《合伙企業(yè)法》、《公司法》的規(guī)定進(jìn)行保障。而契約型基金以基金合同為法律關(guān)系的載體，作為集合信托，更應(yīng)關(guān)注基金的治理問題。投資人集體意愿如何形成和體現(xiàn)，投資人與基金管理人之間的權(quán)利義務(wù)，都需要在基金合同設(shè)計之初做好安排。

3.基金財產(chǎn)的獨立性問題

股權(quán)登記在基金管理人名下，基金管理人與第三方發(fā)生糾紛時，司法機關(guān)是否會認(rèn)定基金財產(chǎn)獨立于基金管理人的財產(chǎn)存在不確定性。另外，在稅務(wù)方面，也需要證明基金財產(chǎn)的獨立性，防止對投資收益重復(fù)征稅。為保證基金財產(chǎn)的獨立性，契約架構(gòu)中可設(shè)定委托人、受托人和托管人三方分離的制度安排，將基金交托管人托管。

4.稅收征繳問題

實踐中存在對基金管理人和基金持有人就股權(quán)收益重復(fù)征稅的擔(dān)心。筆者認(rèn)為，契約型私募股權(quán)投資基金本身并無法人地位，不應(yīng)作為納稅主體，參照適用《證券投資基金法》第八條規(guī)定，僅對基金份額持有人所得進(jìn)行征稅。對于基金管理人，其為股權(quán)代持人，股權(quán)分紅或處分所得不應(yīng)作為其收入，不應(yīng)對其征收所得稅，而是對收取的管理費征稅。

5.法律監(jiān)管問題

長期以來，我國對金融信托都是強監(jiān)管。雖適用信托法律關(guān)系，但目前對于契約型私募投資基金監(jiān)管力度弱于金融信托。契約型私募投資基金有更大的靈活性與自由度，也因為如此，投資者面臨更大的風(fēng)險。

五、結(jié)論

雖然用現(xiàn)有的民事、公司和證券法律框架，可以約束契約型私募股權(quán)投資基金的法律關(guān)系，但實踐中涉及的大量法律問題又缺乏具體的法規(guī)和規(guī)章調(diào)整，造成不同的主體的認(rèn)識不統(tǒng)一，對交易的穩(wěn)定性和投資者的保護(hù)造成不利的影響。相信隨著配套規(guī)則的不斷完善，契約型私募股權(quán)投資基金一定會成為多層次資本市場上的一支活躍的力量。

注釋：

①進(jìn)主編.《國際私法》.法律出版社,2005年版第280頁.

②周小明.《信托制度比較研究》.法律出版社,1996年版第13頁.