何 勇

（523000 廣東凱略律師事務所 廣東 東莞）

“執(zhí)轉破”
——實現(xiàn)債權分配的新途徑

何 勇

（523000 廣東凱略律師事務所 廣東 東莞）

2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》出臺后，債權人如未及時申請保全或啟動執(zhí)行，則可能會面臨因被執(zhí)行人財產清償順序而可能導致債權清償落空的法律風險。2017年2月6日，最高人民法院對外發(fā)布《關于執(zhí)行案件移送破產審查若干問題的指導意見》，進一步規(guī)范了執(zhí)轉破案件處理程序和流程。本文中，筆者以“執(zhí)轉破”法律規(guī)定為切入點，分析“執(zhí)轉破”作為債權人實現(xiàn)“后順位債權”公平受償?shù)耐緩降目赡苄约熬窒扌浴?/p>

債權分配；執(zhí)轉破；執(zhí)行

基于現(xiàn)行社會經濟的發(fā)展及消費、投資理念的變更，借款關系變得普遍，相對應的，民間借貸糾紛則成為常見糾紛。然而在經歷較長的訴訟程序后，面對拒不履行的債務人，債權人往往需通過法院執(zhí)行程序來實現(xiàn)債權，同時，還面臨著因被執(zhí)行人財產清償順序而可能導致面臨債權清償落空的法律風險，此時，“執(zhí)轉破”就成為實現(xiàn)債權得以分配的“后發(fā)制人”途徑。

一、“執(zhí)轉破”的研究背景

（一）債權分配順序之法律規(guī)定

以往對于債權分配，根據《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第94條的規(guī)定：“參與分配案件中可供執(zhí)行的財產，在對享有優(yōu)先權、擔保權的債權人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權額的比例進行分配，”因此，如果遇到執(zhí)行財產未能使多個債權完全受償，一般的普通債權可以按照各個案件債權額的比例進行分配。

2015年1月30日最高人民法院公布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱民訴法解釋），其中第五百一十六條則進一步規(guī)定“當事人不同意移送破產或者被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產案件的，執(zhí)行法院就執(zhí)行變價所得財產，在扣除執(zhí)行費用及清償優(yōu)先受償?shù)膫鶛嗪螅瑢τ谄胀▊鶛?，按照財產保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償”。簡單而言，民訴法解釋實施后，如果沒有進入破產程序，普通債權則是按照財產保全順序、申請執(zhí)行的查封、扣押和凍結財產的先后順序清償，與債權發(fā)生時間并無關聯(lián)。如果由于債權人未能及時查封、扣押、凍結財產或未及時申請執(zhí)行，當存在其它先采取保全措施或已申請執(zhí)行的債權人時，那么債權人就會面臨被執(zhí)行人的財產卻可能被其它債權人進行分配而未采取保全或申請執(zhí)行的債權人的債權則成為“后順位”債權的情況。

（二）“執(zhí)轉破”之法律規(guī)定

顯然，上述的債權分配順序的前提為“當事人不同意移送破產或者被執(zhí)行人住所地人民法院不受理破產案件”。根據民訴法解釋第五百一十三條：“在執(zhí)行中，作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合企業(yè)破產法第二條第一款規(guī)定情形的，執(zhí)行法院經申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，應當裁定中止對該被執(zhí)行人的執(zhí)行，將執(zhí)行案件相關材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院”?！镀髽I(yè)破產法》第二條第一款規(guī)定為：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務”。因此，如面臨著債務人為企業(yè)的情形，如存在其資產不足以清償全部債務或者明顯清償能力的，經申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人同意，是可采取將該執(zhí)行案件移送進入破產程序，即“執(zhí)轉破”。

2016年12月7日，最高人民法院召開了全國法院執(zhí)行案件移送破產審查工作視頻會議，部署執(zhí)行案件移送破產審查有關工作；2017年1月20日最高人民法院印發(fā)《關于執(zhí)行案件移送破產審查若干問題的指導意見》；2017年2月6日對外發(fā)布《關于執(zhí)行案件移送破產審查若干問題的指導意見》，從此可見最高院推行“執(zhí)轉破”之決心及高效，意味著這將成為債權分配的重要途徑。

二、“執(zhí)轉破”后如何實現(xiàn)債權的公平分配

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》之規(guī)定“被執(zhí)行人住所地人民法院裁定受理破產案件的，執(zhí)行法院應當解除對被執(zhí)行人財產的保全措施。被執(zhí)行人住所地人民法院裁定宣告被執(zhí)行人破產的，執(zhí)行法院應當裁定終結對該被執(zhí)行人的執(zhí)行?！币虼恕皥?zhí)轉破”意味著原執(zhí)行程序終結，所以“按照財產保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償”的規(guī)定自然不適用。

而根據《中華人民共和國企業(yè)破產法》第一百一十三條之規(guī)定“破產財產在優(yōu)先清償破產費用和共益?zhèn)鶆蘸?，依照下列順序清償：（一）破產人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；（二）破產人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；（三）普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。破產企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算?！?，因此普通債權又再次回歸到按照比例分配的原則，這樣就使原先的“后順位”債權則再次有機會公平參與分配。

三、“執(zhí)轉破”的局限性

根據最高人民法院2017年2月6日對外發(fā)布《關于執(zhí)行案件移送破產審查若干問題的指導意見》，筆者歸納總結“執(zhí)轉破”程序所存在的三個局限性：

其一，執(zhí)轉破需同時具備三個要件。一是對象要件，執(zhí)轉破應限于被執(zhí)行人為企業(yè)法人的案件，自然人和企業(yè)法人以外的組織作為被執(zhí)行人的案件不適用執(zhí)轉破規(guī)則；二是意思表示要件，即執(zhí)轉破應經過被執(zhí)行人或者至少一個申請執(zhí)行人同意；三是破產原因要件，即在執(zhí)行環(huán)節(jié)判斷是否應將案件移送破產審查時，同樣應當以《中華人民共和國企業(yè)破產法》第二條的規(guī)定作為依據。

其二，執(zhí)轉破需依當事人意愿啟動。執(zhí)轉破應具備當事人具有啟動破產程序的意愿這一意思表示要件，法院不能依職權主動啟動執(zhí)轉破程序，體現(xiàn)當事人同意啟動破產程序的意愿僅限于明示書面同意，在當事人既不表示同意，也不表示反對的情況下，不采取默示推定認定同意。

其三，申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均不同意移送破產審查且無人申請破產的，在普通債權中（即剔除執(zhí)行費用和優(yōu)先受償債權）按照財產保全和執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。

四、小結

綜上所述，執(zhí)轉破只能解決“后順位”普通債權的公平受償，如為確保債權的優(yōu)先性，筆者認為債權人在借款時應盡可能通過抵押、質押等擔保方式使自己的債權成為優(yōu)先債權。同時，因申請破產的程序及成本相對復雜和高昂，債權人還是當及時維護自己的權益，盡早采取財產保全、訴訟等程序以維護自己的合法權益，使自己的債權盡量成為先順位的債權。

[1]王富博.關于《最高人民法院關于執(zhí)行案件移送破產審查若干問題的指導意見》的解讀.法律適用,2017(11).

何勇（1979～），男，湖北武漢人，現(xiàn)居住地廣東省東莞市，民族：漢，學歷：本科。研究方向：民商事法律、行政法學。