□王小金，洪江波

（南安市人民法院，福建南安 362300）

行政相對人不履行行政協(xié)議的救濟(jì)規(guī)則

□王小金，洪江波

（南安市人民法院，福建南安 362300）

行政協(xié)議（合同）是現(xiàn)代政治文明不可或缺的行政管理方式?，F(xiàn)行《行政訴訟法》對行政相對人不履行行政協(xié)議的法律救濟(jì)途徑?jīng)]有作出規(guī)定，立法上的刻意保留造成了司法機(jī)關(guān)適法的困難與行政協(xié)議管理上的失措。針對司法實(shí)務(wù)中存在的行政協(xié)議法律救濟(jì)問題，應(yīng)走漸進(jìn)式改革的完善之路，即短期內(nèi)借助政府規(guī)范性文件或司法機(jī)關(guān)司法解釋，對行政相對人不履行協(xié)議產(chǎn)生糾紛的處理方式進(jìn)行規(guī)范，逐漸推進(jìn)統(tǒng)一立法，最終建立實(shí)體上公私法兼顧適用、程序上以行政訴訟規(guī)則為主體的行政協(xié)議司法審查制度。

行政協(xié)議；救濟(jì)規(guī)則；公法模式；私法模式；司法審查

2015年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）將行政協(xié)議納入行政訴訟范圍，①規(guī)定了行政機(jī)關(guān)履行行政協(xié)議②中發(fā)生的糾紛，行政相對人有權(quán)作為原告主體提起行政訴訟，反之，行政機(jī)關(guān)可否就行政相對人不履行③行政協(xié)議的行為提起訴訟？現(xiàn)有法律、司法解釋都沒有統(tǒng)一、明確的規(guī)定。筆者立足現(xiàn)有行政訴訟法律規(guī)定，結(jié)合相關(guān)實(shí)證案例，試圖對行政相對人不履行行政協(xié)議時(shí)的法律救濟(jì)規(guī)則提出完善對策。

一、問題的提出

福建省某市規(guī)劃開發(fā)一以機(jī)械制造業(yè)為主的大型產(chǎn)業(yè)基地，市政府成立了相應(yīng)的項(xiàng)目建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組及辦公室，項(xiàng)目辦代表市政府與當(dāng)?shù)亟^大多數(shù)居民簽訂了拆遷補(bǔ)償協(xié)議，但隨著項(xiàng)目的推進(jìn)，不少居民看到了項(xiàng)目可能帶來的重大經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，紛紛反悔，對先前的協(xié)議不認(rèn)賬、不履行，有的甚至采取極端手段上訪、鬧訪，威脅政府提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。市、鎮(zhèn)政府根據(jù)雙方簽訂的房屋征拆補(bǔ)償協(xié)議申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。該市法院內(nèi)部產(chǎn)生了意見分歧：行政庭認(rèn)為申請法院強(qiáng)制執(zhí)行只適用于行政決定④，行政協(xié)議直接申請強(qiáng)制執(zhí)行無法可依，告知按訴訟程序解決；立案部門按照立案登記制的要求立案，但根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，行政訴訟的被告恒定為行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)起訴行政相對人只能按普通民事訴訟案件予以立案。該案在審理過程中，民事審判法官對這一“燙手的山芋”始終難以下判：不論哪一方勝訴，都難以有效解決糾紛。無奈之下，法院建議雙方協(xié)調(diào)處理，在法院主持下，雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。這雖是個(gè)案，卻較為典型地反映了行政相對人不履行行政協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)面臨的法律救濟(jì)路徑困境：選擇走訴訟途徑解決，還是申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，或是選擇替代性糾紛解決方式與相對人協(xié)商解決，需要立法給予明確的規(guī)定。

二、困境之源：權(quán)利救濟(jì)規(guī)則缺失

由于社會(huì)發(fā)展的不可預(yù)期性、立法的滯后性，并非所有糾紛都能找到相應(yīng)的法律規(guī)則來解決。行政機(jī)關(guān)面對行政相對人不履行行政協(xié)議時(shí)的失措，正是因我國行政協(xié)議訴訟制度不夠完善進(jìn)而司法機(jī)關(guān)適法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一所致。

（一）立法姍姍來遲，卻仍有保留。在現(xiàn)行的《行政訴訟法》修改之前，我國沒有專門關(guān)于行政協(xié)議或行政合同的法律規(guī)定，只零星散見于司法解釋中，而且規(guī)定互有沖突⑤。受大陸法系公私法分立觀念的影響，我國現(xiàn)行法律將合同嚴(yán)格限定在平等主體之間，合同法并沒有專門規(guī)定行政協(xié)議或行政合同制度。然而，隨著現(xiàn)代政府職能的轉(zhuǎn)變，行政方式逐漸多樣化、柔性化，行政協(xié)議（合同）客觀上大量存在，司法實(shí)踐中的行政協(xié)議（合同）糾紛，為推動(dòng)行政協(xié)議從理論探討到立法完善提供了豐富的實(shí)踐樣本。2015年修訂的現(xiàn)行《行政訴訟法》引入了行政協(xié)議訴訟制度，規(guī)定行政機(jī)關(guān)不履行或不按約定履行協(xié)議的，行政相對人具有提起行政訴訟的權(quán)利，但對行政相對人違約后，行政機(jī)關(guān)如何救濟(jì)和保障合同權(quán)利，卻沒有明確的規(guī)定或司法解釋。立法上的有所保留，為行政協(xié)議制度的進(jìn)一步完善提供了廣闊的空間。

（二）法律定性有據(jù)，但適法困難。按照現(xiàn)行《行政訴訟法》及其司法解釋⑥，對行政協(xié)議的定性已經(jīng)明確，行政協(xié)議屬行政行為的一類，如果據(jù)此適用行政訴訟法解決因行政相對人不履行行政協(xié)議產(chǎn)生的糾紛，又與行政訴訟被告的性質(zhì)不符合，而合同法對行政協(xié)議（合同）也沒有明確的定位和規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中解決行政協(xié)議糾紛的方式也多種多樣，各地法院立案標(biāo)準(zhǔn)、釋法裁判處理不一，有的通過非訴行政執(zhí)行的方式直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，有的以普通的合同糾紛通過民事訴訟途徑處理。司法實(shí)踐中關(guān)于行政合同“同案不同判”現(xiàn)象的存在，根源也在于此，行政協(xié)議糾紛的解決陷入困境。

（三）權(quán)利保護(hù)失衡，立法目的難實(shí)現(xiàn)。行政訴訟法只規(guī)定了行政相對人的起訴權(quán)，這被解讀為行政主體在行政協(xié)議履行中享有行政優(yōu)益權(quán)，相對于強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)，相對人始終處于弱勢，行政機(jī)關(guān)完全可以通過行使優(yōu)益權(quán)，通過單方解除協(xié)議或行政處罰對行政相對人進(jìn)行補(bǔ)救、懲戒，沒有必要對行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)途徑、救濟(jì)方式進(jìn)行專門規(guī)定。這種解讀固然有理，但行政協(xié)議既然是雙方合意的結(jié)果，法律救濟(jì)權(quán)利也應(yīng)兩方都享有，倘若行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)中并沒有約定單方解除權(quán)或行政機(jī)關(guān)依職權(quán)本身就無權(quán)單方解除協(xié)議，又無法提起行政訴訟，解決該行政協(xié)議產(chǎn)生的糾紛將陷于兩難，因此，行政訴訟法規(guī)定的行政協(xié)議的糾紛解決機(jī)制實(shí)際上是過于注重保護(hù)了行政相對人的權(quán)利，忽視了行政機(jī)關(guān)的權(quán)利保護(hù)，這樣反而不利于實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議建立的初衷。同時(shí)，法治政府講求“法無規(guī)定不可為”，立法的空白造成適法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，行政機(jī)關(guān)采取的應(yīng)對措施也不一致，這有損行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)威，最后帶來的可能還是行政相對人的利益受損的后果，不利于促進(jìn)依法行政。

三、出路選擇：現(xiàn)有三種模式的比較分析

針對行政相對人不履行行政協(xié)議的救濟(jì)路徑，理論界、實(shí)務(wù)界各有爭論，概括起來，主要有三種解決模式。

（一）私法模式：通過民事訴訟途徑進(jìn)行救濟(jì)。

在行政相對人不履行行政協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以通過民事訴訟途徑起訴行政相對人。由于立法上沒有明確的規(guī)定，走行政訴訟程序又行不通，在當(dāng)前司法實(shí)踐中，這種方式占據(jù)主導(dǎo)地位。持這種觀點(diǎn)的理由：1.適用民事法律規(guī)范符合行政協(xié)議的契約屬性。在服務(wù)型政府的理念不斷深入人心、政府向社會(huì)購買公共服務(wù)不斷推進(jìn)、政府治理方式不斷趨于柔性化等多重因素的作用下，合作行政已成為一種“新常態(tài)”，而“合作行政的參與方式主要是契約治理形式”⑦。既然行政協(xié)議的出發(fā)點(diǎn)是尋求雙方的共贏，立足點(diǎn)是在雙方訂立合同時(shí)法律地位平等的基礎(chǔ)上的協(xié)商合作，因此，在發(fā)生爭議時(shí)，也應(yīng)該適用處理平等法律關(guān)系的民事法律規(guī)范。2.行政訴訟只能“民告官”。因行政訴訟的被告恒定，“官告民”只能走民事訴訟程序，而且，國內(nèi)一些法規(guī)、規(guī)章也明確規(guī)定了作為合同當(dāng)事人一方的行政機(jī)關(guān)可以提起訴訟，如國務(wù)院《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》對此就作了相關(guān)的規(guī)定。⑧3.訴訟權(quán)利的對等性。行政協(xié)議訂立時(shí)遵循了平等、自愿的合同法基本原則，雙方在法律地位上是平等的，訴訟權(quán)利也應(yīng)當(dāng)是平等的，既然允許行政相對人起訴，也應(yīng)該允許行政機(jī)關(guān)起訴。

這種處理方式的不足在于：1.易致行政相對人處于被動(dòng)。如果采用民事訴訟規(guī)則，也就是合同法來適用處理行政協(xié)議糾紛，很可能使本來就處于弱勢地位的行政相對人更加被動(dòng)與不利，如根據(jù)民事訴訟“誰主張、誰舉證”的原則，行政相對人在調(diào)查、舉證中，將很難得到行政機(jī)關(guān)的配合，保障相對人合法權(quán)益就比較困難。2.易致行政管理混亂。行政機(jī)關(guān)為避免承擔(dān)行政管理中可能造成的失職、瀆職等風(fēng)險(xiǎn)，故意將行政合同民事化處理，導(dǎo)致行政管理上的混亂。如在北海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局與被申請人賓祖人拆遷補(bǔ)償合同糾紛一案中，北海市住建局從一審、二審到再審，始終堅(jiān)稱拆遷補(bǔ)償合同為民事合同，對住建局本身存在的管理不到位的地方選擇回避，不能不說有規(guī)避責(zé)任的嫌疑⑨；另一個(gè)例子是在重慶市公共租賃住房管理局訴被告張某的房屋租賃合同糾紛案中，由于被告采取的民事化處理公租房租賃合同的形式，導(dǎo)致實(shí)踐中合同簽訂主體與合同實(shí)際履行主體不一致的問題，造成公租房管理的混亂。⑩事實(shí)上，行政協(xié)議（合同）糾紛采用民事訴訟途徑來解決，也是不得已而為之，正是因?yàn)槲覈恢币詠韺π姓f(xié)議（合同）制度的不重視和立法上的缺位，導(dǎo)致法院審理行政協(xié)議（合同）案件的法律依據(jù)嚴(yán)重不足，只得引用民事法律規(guī)范來處理。

（二）非訴執(zhí)行模式：通過非訴行政執(zhí)行程序救濟(jì)。在行政相對人不履行、不依法或依約履行行政協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，通過法院強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。持這種觀點(diǎn)的理由：1.行政協(xié)議本質(zhì)上是行政行為。結(jié)合行政訴訟法立法原意，根據(jù)行政訴訟法司法解釋的規(guī)定，行政協(xié)議本質(zhì)上還是一種行政行為，行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議的目的是為了實(shí)現(xiàn)行政管理職能，或是為了維護(hù)社會(huì)公共利益、公共秩序，確立的還是行政管理法律關(guān)系，如果只是為了辦公樓裝修、購買日常用品等簽訂的合同，因其不是履行行政管理，也不可能定性為行政合同。因此，與其他普通的行政行為一樣，行政機(jī)關(guān)具有申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。2.節(jié)約行政和司法成本。在司法實(shí)踐中，行政相對人違反行政協(xié)議的概率不大，即使相對人違約，行政機(jī)關(guān)本身就享有行政優(yōu)益權(quán)，完全可以通過單方解除行政協(xié)議等手段達(dá)到救濟(jì)的效果，沒有必要再另行創(chuàng)造一種程序來適用解決該類糾紛。3.保持適法的統(tǒng)一性。如果一個(gè)糾紛分別通過行政、民事訴訟兩種途徑解決，在法理上也說不通，申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，則回避了這種尷尬。

對這種處理方式，反對的聲音頗多，司法實(shí)踐的態(tài)度也很謹(jǐn)慎，主要原因在于：1.嚴(yán)重破壞了行政協(xié)議的平等性、契約性。如若在行政機(jī)關(guān)違約時(shí)，行政相對人必須通過行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)，而行政機(jī)關(guān)卻只要通過非訴執(zhí)行案件審查，無須通過法院審理、裁判就可以直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，有權(quán)力相護(hù)的嫌疑，導(dǎo)致官民關(guān)系進(jìn)一步失衡。2.行政協(xié)議不具有強(qiáng)制性。根據(jù)行政強(qiáng)制法，執(zhí)行名義為行政決定，行政協(xié)議作為合意的產(chǎn)物，并不具有強(qiáng)制性。一旦發(fā)生行政協(xié)議糾紛，在協(xié)議的合法性、合理性尚得不到確認(rèn)，合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚不明確，協(xié)議未能得到履行到底是誰的責(zé)任等尚未查清時(shí)，就簡單地賦予強(qiáng)制執(zhí)行力，直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，不利于保障行政相對人的合法權(quán)益，對相對人顯失公平。3.執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)大。法院對行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的申請，采取的是書面審查(11)，而這種審查方式對查清案件的事實(shí)有一定的局限性，不僅不能根本解決問題，更易引發(fā)新的矛盾糾紛，所以，這種解決方式被法院采用的機(jī)會(huì)也不大。

（三）公法模式：適用行政訴訟程序解決。將行政相對人或行政機(jī)關(guān)不履行、不依法或依約履行的情形一并納入行政訴訟范圍，法院在實(shí)體上同時(shí)適用行政法與民事法律規(guī)范，這種建議與我國現(xiàn)行的行政訴訟法不相符，目前僅限于學(xué)界討論。持這種觀點(diǎn)的理由是：1.有利于糾紛的實(shí)質(zhì)性解決。行政合同效力往往與作為合同原因存在的行政行為密切相關(guān)，民事審查只能處理合同關(guān)系本身，無法審查與合同關(guān)系密切關(guān)聯(lián)的行政行為，選擇行政訴訟程序“更適合一并調(diào)整交織了公私要素的行政合同問題……對于融合了行政性和契約性兩種要素的行政合同而言，其糾紛在公法框架內(nèi)能夠完全解決，在私法框架內(nèi)只能部分解決……如果對行政行為和合同行為分開審查易發(fā)生程序延宕、結(jié)果沖突的風(fēng)險(xiǎn)。”(12)因此，以民事訴訟途徑來解決行政合同糾紛存在實(shí)質(zhì)上的不足。2.防止行政機(jī)關(guān)濫權(quán)瀆職。行政訴訟本質(zhì)上是對行政法律關(guān)系的再調(diào)整，可以事后監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法簽訂和履行行政協(xié)議，防止行政優(yōu)益權(quán)、行政強(qiáng)制權(quán)被濫用，符合行政訴訟法的立法目的。3.遵循訴權(quán)的平等性。既然行政相對人可以提起行政訴訟，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)該以同樣的方式進(jìn)行救濟(jì)。從長遠(yuǎn)來看，筆者同意這種解決模式。

反對這種處理模式的理由：1.與我國現(xiàn)行法律相沖突，如果采用這種解決模式，勢必要對行政訴訟法進(jìn)行大范圍的修改，制度上也要進(jìn)行重新設(shè)計(jì)，法律施行的成本較大，尤其是行政訴訟中關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，如果允許行政機(jī)關(guān)通過行政訴訟起訴行政相對人，將使行政相對人在行政管理中更加被動(dòng)，對行政相對人的權(quán)益保護(hù)將更加困難。2.用公法規(guī)則調(diào)整契約這一私法領(lǐng)域的法律關(guān)系，缺乏法理支撐。合同法是專屬于私法的法律技術(shù)，行政協(xié)議（合同）的簽訂過程有可能就是利益交換的過程，行政機(jī)關(guān)在簽訂合同的過程中，就是通過謙抑行政權(quán)和出讓部分行政管理資源來提高行政管理的效能，如果產(chǎn)生糾紛時(shí)，再用行政法的規(guī)則來調(diào)整行政合同法律關(guān)系，對行政權(quán)的行使將會(huì)產(chǎn)生消極負(fù)面的效果。

四、域外考察：先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)借鑒

西方法治發(fā)達(dá)國家的政治制度、法律傳統(tǒng)與我國有諸多不同，但其行政訴訟制度的設(shè)計(jì)還是有很多值得學(xué)習(xí)借鑒的地方，現(xiàn)以德、法、美、英等較有代表性的國家為例，介紹其在行政相對人一方不履行行政協(xié)議時(shí)的法律救濟(jì)制度規(guī)定。

（一）德國的經(jīng)驗(yàn)：公私兼顧、程序完整。在德國，行政合同屬于一個(gè)明確的法律概念，是指行政機(jī)關(guān)按照契約方式在公法范圍中設(shè)定改變或者解除公法之法律關(guān)系的行為。(13)在救濟(jì)方式上，“行政機(jī)關(guān)無權(quán)以行政行為方式確認(rèn)或者強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其合同請求權(quán)。如果合同當(dāng)事人拒不履行約定的給付義務(wù)，行政機(jī)關(guān)只能向行政法院起訴”。(14)在適用法律上，德國采取的辦法是，在程序法中兼顧實(shí)體法內(nèi)容。德國的《行政程序法》針對行政合同設(shè)立了專章的一般規(guī)定，除此之外還存在可以運(yùn)用于特別行政范圍中特殊合同的規(guī)定，根據(jù)德國《行政程序法》第61條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和公民可以約定雙方接受合同的及時(shí)執(zhí)行，該約定成為合同的強(qiáng)制執(zhí)行名義，所以，在多數(shù)情況下，德國行政機(jī)關(guān)會(huì)要求公民作這種聲明，約定相對人不履行協(xié)議可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的名義，如果公民對此有異議，可以針對行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行行為提起訴訟，而不再針對行政合同，這也就解決了相對人不履約時(shí)行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)問題。(15)這些對我國完善行政協(xié)議訴訟制度具有很高的參考價(jià)值。

（二）法國的經(jīng)驗(yàn)：標(biāo)準(zhǔn)明確、自成體系。在法國，有一套較為全面的行政合同體系或制度。首先是對行政協(xié)議（合同）定位明確，將締約方一方為公法人，且為了實(shí)現(xiàn)行政管理所訂立的契約，如公共服務(wù)合同、公共工程合同之類的，都定義為行政合同。(16)其次是政府對私人一方履約錯(cuò)誤享有制裁權(quán)，一般無需借助于法院，但政府部門無權(quán)宣布廢除公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議，只能提請法官處理，且一般由行政法院負(fù)責(zé)審理裁判。(17)最后是規(guī)定行政合同案件一般都由行政法院負(fù)責(zé)審理，行政合同的爭議大部分適用完全管轄之訴和越權(quán)之訴，這就使得行政合同獨(dú)立成體系，有自己的適用規(guī)則。同時(shí)，法國并不排斥其他的救濟(jì)手段：“把調(diào)解加入到行政合同范圍中而且設(shè)立調(diào)解專員來進(jìn)一步完善調(diào)解制度”，(18)這對一直將調(diào)解拒之于行政訴訟外的我國行政訴訟制度，是很好的借鑒。

（三）美國的經(jīng)驗(yàn)：訴權(quán)平等、適法統(tǒng)一。在英國、美國等普通法法系的國家，不存在“行政合同”的定義，而將有行政機(jī)關(guān)為一方當(dāng)事人的協(xié)議稱為政府合同或采購合同，政府合同或采購合同被作為民事合同來對待，由普通法院管轄。由于美國一貫倡導(dǎo)訴權(quán)平等原則，行政機(jī)關(guān)和私人主體統(tǒng)一適用普通法，任何一方違反契約，另一方都可以提起訴訟，適用私法的規(guī)則解決糾紛，“找不到什么理由認(rèn)為，當(dāng)立法機(jī)關(guān)要通過建造一座橋梁、一條收費(fèi)公路或者任何公用設(shè)施來促進(jìn)公共利益時(shí)，它所頒發(fā)的特許狀適用不同于支配私人之間契約的規(guī)則?！?19)

（四）英國的經(jīng)驗(yàn)：注重司法外救濟(jì)方式。英國在處理行政合同糾紛方面與美國類似，也適用普通法，但英國的救濟(jì)方式更加多樣，政府合同（行政合同）產(chǎn)生的爭議往往不會(huì)起訴到法院，而是行政機(jī)關(guān)和個(gè)人經(jīng)過較隨意談判亦或是通過仲裁的方式處理。(20)相較于與行政機(jī)關(guān)對簿公堂，行政相對人更愿意采取更為柔性的方式來解決糾紛。在我國行政權(quán)相對獨(dú)大、“官本位”較為濃厚的國情里，這對倡導(dǎo)構(gòu)建和諧官民關(guān)系，很有借鑒意義。

五、行政相對人不履行行政協(xié)議的救濟(jì)規(guī)則之完善

行政相對人不履行行政協(xié)議時(shí)的法律救濟(jì)是理論和司法實(shí)踐都無法回避的問題，行政協(xié)議得到依法、正確履行有助于行政機(jī)關(guān)更好地行使職權(quán)、保障公共利益的實(shí)現(xiàn)。完善行政協(xié)議糾紛的法律救濟(jì)制度，要以務(wù)實(shí)的態(tài)度兼具長遠(yuǎn)的眼光，立足現(xiàn)有法律，解決技術(shù)規(guī)范操作的問題，在理論和實(shí)踐成熟的基礎(chǔ)上，逐步探索建立符合我國國情的行政協(xié)議審查制度。

（一）立足現(xiàn)狀：規(guī)范相對人不履行行政協(xié)議時(shí)的救濟(jì)機(jī)制?，F(xiàn)行我國行政訴訟法“民告官”的單向性設(shè)計(jì)，在發(fā)生合同糾紛時(shí)，行政機(jī)關(guān)顯然無法通過行政訴訟的方式實(shí)現(xiàn)其行政合同之目的，且行政合同的行政性也決定了通過民事訴訟解決糾紛不盡科學(xué)。基于《行政訴訟法》修訂不久，短期內(nèi)對行政訴訟進(jìn)行根本性的制度改革可能性不大，相對人不履行協(xié)議時(shí)的法律救濟(jì)較為合理的途徑是，以行政機(jī)關(guān)行使行政管理職權(quán)和發(fā)揮司法的規(guī)制引導(dǎo)作用，促使這一問題得到妥善解決。在具體操作規(guī)范上，建議在行政相對人違反行政協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)憑借行政優(yōu)益權(quán)通過催告、處罰等形式，實(shí)現(xiàn)督促行政相對人履行協(xié)議的目的。這不僅是行政機(jī)關(guān)履行行政職能的延伸，在現(xiàn)行法律中也有規(guī)定可以依照執(zhí)行，如《行政強(qiáng)制法》第三十五條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定之前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。一旦行政機(jī)關(guān)實(shí)施催告、處罰行為，就將相對人不履行行政協(xié)議行為轉(zhuǎn)化為普通的行政行為，行政機(jī)關(guān)也就可以名正言順地申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，相對人也可對此提起行政訴訟。實(shí)踐中，進(jìn)入到行政訴訟的行政合同案件也多數(shù)是這種法律程序轉(zhuǎn)換的結(jié)果，“往往是因行政機(jī)關(guān)單方面變更或撤銷合同而發(fā)生的，人民法院從而將其轉(zhuǎn)化為‘單方行政行為’或‘權(quán)力性’行政行為而加以審理，從而回避了其是否為行政合同的性質(zhì)問題”。(21)如若行政機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的催告、處罰等措施后，行政相對人依然不履行行政協(xié)議，行政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行的，鑒于行政協(xié)議未經(jīng)訴訟確認(rèn)，權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確的特點(diǎn)，法院在審理時(shí)應(yīng)適當(dāng)引入聽證程序，對協(xié)議的合法性、合理性進(jìn)行審查，切實(shí)保障行政相對人的合法權(quán)益，解決行政協(xié)議不能直接作為申請執(zhí)行名義的法律依據(jù)的問題。同時(shí)，建議最高行政機(jī)關(guān)通過規(guī)范性文件的形式，或者最高司法機(jī)關(guān)通過司法解釋的形式，特別是在最高人民法院即將出臺(tái)的《行政訴訟法》司法解釋中，對上述操作規(guī)程予以明確規(guī)定，為行政機(jī)關(guān)在相對人不履行協(xié)議這種情形發(fā)生時(shí)提供指導(dǎo)性意見。

（二）漸進(jìn)立法：完善行政協(xié)議的法律適用規(guī)則。現(xiàn)行《行政訴訟法》及其司法解釋只解決了行政協(xié)議糾紛的法律適用方面的問題，缺乏本文探討的行政相對人不履行協(xié)議時(shí)的法律適用規(guī)定和指導(dǎo)，司法機(jī)關(guān)如何運(yùn)用法律法規(guī)對這類案件進(jìn)行審理，亟待立法予以明確。只有實(shí)現(xiàn)該類行政協(xié)議糾紛法律適用的明確化和規(guī)范化，行政協(xié)議法律關(guān)系才能理順?？紤]到在今后較長一段時(shí)期內(nèi)對行政協(xié)議進(jìn)行專門立法尚不具備理論和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，建議盡快啟動(dòng)《行政程序法》(22)立法工作，在《行政程序法》中建立專門的關(guān)于行政協(xié)議的章節(jié)，對行政協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)利配置、救濟(jì)規(guī)則等基礎(chǔ)性制度予以明確，同時(shí)輔以司法解釋等規(guī)范性文件，對行政協(xié)議在履行、法律救濟(jì)過程中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)問題進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)范。在我國行政協(xié)議救濟(jì)制度不完善的情況下，建議在行政協(xié)議中引入調(diào)解、仲裁等替代性糾紛解決機(jī)制，彌補(bǔ)現(xiàn)行行政訴訟制度在救濟(jì)規(guī)則方面的缺失，盡可能保護(hù)行政機(jī)關(guān)、行政相對人等多方主體的合法權(quán)益，避免有可能帶來的權(quán)利保護(hù)失衡的尷尬，為進(jìn)一步構(gòu)建我國行政協(xié)議司法審查制度打下制度和實(shí)踐基礎(chǔ)。

（三）遠(yuǎn)景設(shè)計(jì)：建立完整的行政協(xié)議司法審查制度。在《行政訴訟法》修改之前，不少學(xué)者積極倡導(dǎo)構(gòu)建雙向行政合同審查結(jié)構(gòu)，類似前文提到的公法解決模式。雖未獲得采納，但這種立法的方向卻是值得肯定的，并已經(jīng)司法實(shí)踐所檢驗(yàn)，被法治發(fā)達(dá)國家所證明，將行政協(xié)議完整地納入司法審查的范圍應(yīng)是大勢所趨。首先，在實(shí)體法的適用上，司法實(shí)踐中運(yùn)用較多的以民事訴訟的程序來解決糾紛的模式存在很多的弊端，這使我們看到不可能單純地適用行政法的規(guī)則，也不能簡單地以合同法的條文去解決糾紛，只有公私兼濟(jì)才是立法改革的方向。其次，在程序的適用上，“欲使行政合同引發(fā)的糾紛，能夠在保障公共利益和平衡公私關(guān)系的前提下得到妥善的解決，進(jìn)入行政訴訟管道應(yīng)該是一項(xiàng)更優(yōu)的選擇?！?23)同時(shí)，“行政協(xié)議作為合意的產(chǎn)物不具有像行政行為那樣的強(qiáng)制力。在行政契約的運(yùn)作及其糾紛的解決中，行政機(jī)關(guān)自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動(dòng)行政契約糾紛的解決和行政契約的履行?！?24)也就是賦予行政機(jī)關(guān)一定的訴權(quán)，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)對等，在行政相對人不履行協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須向法院起訴，依靠法院來解決糾紛。在具體的規(guī)則構(gòu)建上，可以參照德、法的訴訟模式進(jìn)行：一方面，要明確法律適用規(guī)則，原則上適用行政訴訟程序，在不違背行政法基本原則的前提下，可以參照民事訴訟程序和援引民事實(shí)體法來彌補(bǔ)行政法律規(guī)定的不足。這在現(xiàn)行的行政訴訟法司法解釋中已經(jīng)有了相應(yīng)的規(guī)定，具備了一定的法律和實(shí)踐基礎(chǔ)。(25)另一方面，建立高效執(zhí)行機(jī)制。借鑒德國行政合同救濟(jì)制度，在訂立行政協(xié)議時(shí)采取事先約定的方式，約定行政相對人不履行行政協(xié)議時(shí)，自愿接受行政主體對協(xié)議的即時(shí)執(zhí)行或申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，這樣能使行政協(xié)議的法律救濟(jì)更加完善。

六、結(jié)語

行政協(xié)議（合同）是市場經(jīng)濟(jì)條件下現(xiàn)代政治文明的產(chǎn)物，現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其司法解釋確立了行政協(xié)議的獨(dú)立地位，是我國行政訴訟制度改革上的一大進(jìn)步，但囿于我國獨(dú)特的國情、政治體制和立法基礎(chǔ)，目前行政協(xié)議糾紛的救濟(jì)仍留有立法空白。我國行政協(xié)議制度的發(fā)展尚不成熟，究其根本是我國行政合同司法審查制度的缺失。面對這一理論和實(shí)踐面臨的共同問題，只有立足于國情，基于現(xiàn)有法律規(guī)定，從規(guī)范技術(shù)操作入手，逐步探索制度設(shè)計(jì)之路，最終建立我國行政協(xié)議司法審查制度，才能使行政協(xié)議這一越來越廣泛運(yùn)用的行政管理手段發(fā)揮最大的效用。這是建設(shè)法治政府的必然要求，也是全面推進(jìn)依法治國的應(yīng)有之義。

注釋：

①《行政訴訟法》第十二條第一款規(guī)定：人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的……

②在現(xiàn)行《行政訴訟法》修改以前，我國立法沒有明確使用行政協(xié)議或行政合同的概念，僅在部分地方政府規(guī)章中有關(guān)于行政合同的程序性立法，行政協(xié)議是現(xiàn)行《行政訴訟法》的用語。通過中國知網(wǎng)檢索，行政協(xié)議與行政合同的概念界定基本一致，本文中行政協(xié)議與行政合同概念等同。

③本文中的“不履行”指不履行、不依法履行、未按協(xié)議履行等情形。

④《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第五十三條：當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起三個(gè)月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

⑤《最高人民法院關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問題的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕12號）：一、公民、法人或者其他組織對人民政府或者城市房屋主管行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的有關(guān)房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等問題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為行政案件受理。二、拆遷人與被拆遷人因房屋補(bǔ)償、安置等問題發(fā)生爭議，或者雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，一方當(dāng)事人或者雙方當(dāng)事人反悔，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決，僅就房屋補(bǔ)償、安置等問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理。……但在《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》（法釋〔2005〕第9號）：拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，就補(bǔ)償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當(dāng)事人按照《城鎮(zhèn)房屋拆遷管理?xiàng)l例》第16條的規(guī)定向有關(guān)部門申請裁決。前者關(guān)于行政協(xié)議糾紛分別規(guī)定了兩種解決途徑，后者則又否定了上述解釋。

⑥《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條：行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。

⑦于立深：《多元行政任務(wù)下的行政機(jī)關(guān)自我規(guī)制》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期。

⑧國務(wù)院《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十五條規(guī)定：房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)房、停產(chǎn)停業(yè)損失搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議。補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。

⑨參見中國裁判文書網(wǎng)2016年1月29日發(fā)布“北海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局與賓祖人城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理-房屋拆遷管理再審復(fù)查與審判監(jiān)督民事裁定書”。http://wenshu.court.gov.cn/content/ content?DocID=56e22cbe-64b6-4365-9fce-aabe6075a0c9，最后訪問日期：2016年8月30日。

⑩王學(xué)輝、李桂紅：《行政合同司法審查制度供給——以重慶公租房租賃合同糾紛為樣本的實(shí)證分析》，《福建行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期。

(11)《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第五十七條：人民法院對行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的申請進(jìn)行書面審查，對符合本法第五十五條規(guī)定，且行政決定具備法定執(zhí)行效力的，除本法第五十八條規(guī)定的情形外，人民法院應(yīng)當(dāng)自受理之日起七日內(nèi)作出執(zhí)行裁定。

(12)江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，《中外法學(xué)》2012年第6期。

(13)李華菊：《試論我國行政合同的性質(zhì)及司法救濟(jì)制度》，《學(xué)術(shù)交流》2005年第3期。

(14)［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京.法律出版社2000年版，第381頁。

(15)梁鳳云：《行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期。

(16)楊解君：《法國行政合同》，上海.復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第23頁。

(17)［法］讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，北京.商務(wù)印書館2008年版，第570-571頁。

(18)楊解君：《法國行政合同》，上海.復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第23頁。

(19)［美］J·格里高利·西達(dá)克、丹尼爾·F·史普博：《美國公用事業(yè)的競爭轉(zhuǎn)型：放松管制與管制契約》，宋華琳等譯，上海人民出版社2012年版，第129-133頁。

(20)余凌云：《行政契約論》，北京.中國人民大學(xué)出版社2006年版，第22頁。

(21)楊解君、陳詠梅：《中國大陸行政合同的糾紛解決：現(xiàn)狀、問題與路徑選擇》，《行政法學(xué)研究》2014年第1期。

(22)2003年，《行政程序法》列入十屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃。近年來，學(xué)界紛紛提出《行政程序法》的文稿建議，雖然該法尚未出臺(tái)，但已具備較扎實(shí)的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。

(23)鄭春燕：《大陸行政合同的審查現(xiàn)狀與困境》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2014年第11期。

(24)余凌云：《行政法學(xué)講義》，北京.清華大學(xué)出版社2010年版，第271頁。

(25)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十四條：人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。

（責(zé)任編輯：潘晶安）

D925.3

A

1674-3040（2017）01-0057-06

2016-09-30

王小金，福建省南安市人民法院法官，主要研究方向?yàn)樗痉▽?shí)務(wù)、行政法；洪江波，該法院行政審判庭庭長、一級法官，主要研究方向?yàn)樾姓ā?/p>