■ 齊凱悅

(華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042)

論《民法總則(草案)》監(jiān)護資格恢復(fù)制度的完善

■ 齊凱悅

(華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042)

2016年6月公布的《民法總則(草案)》規(guī)定了監(jiān)護資格恢復(fù)制度，引起了學(xué)界及公眾的爭議。2016年10月31日提交審議的二審稿盡管已作出不少修改，但仍存爭議。同年12月19日提交審議的三審稿，則對該制度的適用增加了新的限制條件，一定程度上完善了該制度規(guī)定，但核心的問題還未解決，“確有悔改表現(xiàn)”還是缺乏具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。監(jiān)護資格恢復(fù)制度的制定，一方面補充及完善了監(jiān)護資格撤銷制度；另一方面則與現(xiàn)有的法律規(guī)定相一致，具有制定的合理性，不少外國民法典同樣對該制度的適用作出了明確規(guī)定。然而，目前三審稿中的規(guī)定有待商榷；需要通過細化“確有悔改情形”的判斷標(biāo)準(zhǔn)及增加對監(jiān)護資格恢復(fù)申請的時間限制來進一步補充與完善該規(guī)定，才能真正達到對未成年人權(quán)益進行保護的目的。

《民法總則(草案)》 監(jiān)護資格恢復(fù) 權(quán)益保護

2016年6月27日，十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議《民法總則(草案)》(此次會議審議的草案以下簡稱“初審稿”)規(guī)定了監(jiān)護資格恢復(fù)制度。然而，該規(guī)定卻引起了學(xué)者及公眾的爭議，或主張刪除該規(guī)定，或主張在保留的前提下進一步細化該規(guī)定。2016年10月31日提交十二屆全國人大常委會第二十四次會議審議《民法總則(草案)》的二審稿(此次會議審議的草案以下簡稱“二審稿”)吸收了相關(guān)建議，對監(jiān)護資格恢復(fù)制度作出了修改。然而，該修改仍顯不足，故在2016年12月19日提交十二屆全國人大常委會第二十五次會議審議《民法總則(草案)》的三審稿(此次會議審議的草案以下簡稱“三審稿”)中對限定條件又有所增加。三審稿中規(guī)定的監(jiān)護資格恢復(fù)制度是否已經(jīng)足夠完善，監(jiān)護資格恢復(fù)制度的合理性何在，如何進一步完善該制度，顯然應(yīng)當(dāng)結(jié)合立法背景及具體實際進行探究。

一、《民法總則(草案)》中的監(jiān)護資格恢復(fù)制度尚存爭議

初審稿第35條規(guī)定了監(jiān)護資格恢復(fù)制度，學(xué)界及公眾對此存在一定爭議。二審稿對相關(guān)規(guī)定作出了修改，在一定程度上對學(xué)界及公眾的質(zhì)疑有所回應(yīng)，但仍存爭議。三審稿對監(jiān)護資格恢復(fù)制度相關(guān)規(guī)定進一步修改，但該修改實際上尚未解決該制度存在的關(guān)鍵性問題，“確有悔改表現(xiàn)”的判斷還是沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，該規(guī)定仍然存在爭議。

(一)初審稿中規(guī)定的監(jiān)護資格恢復(fù)制度引發(fā)探討

與監(jiān)護人資格的撤銷制度相對應(yīng)，監(jiān)護資格恢復(fù)制度指撤銷監(jiān)護人資格之后，符合特定條件則恢復(fù)原監(jiān)護人資格。初審稿第35條規(guī)定了監(jiān)護資格恢復(fù)制度：“原監(jiān)護人被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后，確有悔改情形的，經(jīng)其申請，人民法院可以視情況恢復(fù)其監(jiān)護人資格，人民法院指定的新監(jiān)護人與被監(jiān)護人的監(jiān)護關(guān)系同時終止?！爆F(xiàn)行《民法通則》中沒有規(guī)定該制度，此次民法典制定過程中則寫入了《民法總則(草案)》。然而，該規(guī)定一發(fā)布便引起很大爭議。

在全國人大常委會討論該草案時，有委員指出，該制度的創(chuàng)設(shè)條件目前存在欠缺，“確有悔改”的認定及具體標(biāo)準(zhǔn)很難把握，終止新的監(jiān)護資格則易引起矛盾，故建議刪除該條規(guī)定，或在保留該制度的前提下對恢復(fù)條件作出更為明確的規(guī)定[1]。有學(xué)者則指出創(chuàng)設(shè)該制度的風(fēng)險極大，確有悔改表現(xiàn)在實踐中難以證明，恢復(fù)監(jiān)護資格可能會破壞已經(jīng)形成的新的監(jiān)護秩序，因此“建議斷然刪去”[2]。有學(xué)者建議規(guī)定因性侵未成年人或者虐待未成年人致其重傷等嚴重情形而撤銷監(jiān)護權(quán)的，不能恢復(fù)其監(jiān)護權(quán)，以在對當(dāng)事人及社會起到警示作用的同時，確保未成年人新的家庭關(guān)系的穩(wěn)定；還有學(xué)者則主張總則對監(jiān)護制度僅作原則性規(guī)定，具體內(nèi)容可在婚姻家庭編細化[3]。可以說，關(guān)于監(jiān)護資格恢復(fù)制度是否應(yīng)該刪除，或是在保留的前提下如何進行修改，立法人員及學(xué)界均存在著不同的觀點。

(二)二審稿中修改后的監(jiān)護資格恢復(fù)制度仍存爭議

二審稿第36條對監(jiān)護資格恢復(fù)制度有所修改：“未成年人的父母被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后，確有悔改情形的，經(jīng)其申請，人民法院可以在尊重被監(jiān)護人意愿的前提下，視情況恢復(fù)其監(jiān)護人資格，人民法院指定的新監(jiān)護人與被監(jiān)護人的監(jiān)護關(guān)系同時終止?！敝詫ΡO(jiān)護資格恢復(fù)制度進行修改，正是緣于一審稿規(guī)定引發(fā)的爭議，如有代表指出草案規(guī)定的幾種撤銷監(jiān)護權(quán)的情形都屬于嚴重損害被監(jiān)護人利益的情形，不應(yīng)當(dāng)輕易恢復(fù)。另外，監(jiān)護人資格被撤銷之后再恢復(fù)，可能會給未成年人造成二次傷害[4]。

相較初審稿而言，二審稿規(guī)定的監(jiān)護資格制度有了明顯改進：一方面將恢復(fù)監(jiān)護資格的監(jiān)護人的范圍限定在“未成年人的父母”的范圍內(nèi)，即監(jiān)護資格恢復(fù)制度的適用范圍限于未成年監(jiān)護，成年監(jiān)護不適用該規(guī)定；另一方面則體現(xiàn)了對被監(jiān)護人意見的考量，即在尊重未成年人意愿的前提下 ，視情況恢復(fù)原監(jiān)護人的監(jiān)護資格，從而對該制度的適用范圍和條件作出了限定，在一定程度上是對爭議的回應(yīng)。

實際上，在2014年最高人民法院、最高人民檢察院、民政部與公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中，就明確規(guī)定了監(jiān)護資格恢復(fù)制度。該《意見》第38條規(guī)定了被撤銷監(jiān)護人資格的侵害人向法院書面提起監(jiān)護資格恢復(fù)申請的時間限制；第39條明確了法院審理監(jiān)護資格恢復(fù)案件的制度及注意問題；第40條則規(guī)定了監(jiān)護資格恢復(fù)制度的適用范圍及不適用該制度的情形?！睹穹倓t(草案)》相較于該司法解釋而言，增加了“視情況”恢復(fù)監(jiān)護人資格的條件，但沒有不得恢復(fù)監(jiān)護人資格情形的規(guī)定。

《民法總則(草案)》中規(guī)定的監(jiān)護資格恢復(fù)制度實際上與監(jiān)護資格撤銷相對應(yīng)?！睹穹倓t(草案)》對監(jiān)護資格撤銷的行為條件作出了列舉式的明確規(guī)定，然而在關(guān)于監(jiān)護資格恢復(fù)制度的規(guī)定中，監(jiān)護資格恢復(fù)的條件僅限為“確有悔改情形”及二審稿中增加的“尊重被監(jiān)護人意愿的前提”，僅有這些限制規(guī)定實際上對司法實踐的指導(dǎo)作用并不明顯，故而盡管二審稿作出了修改，但仍存爭議。

(三)三審稿中進一步修改后的監(jiān)護資格恢復(fù)制度有待完善

盡管二審稿規(guī)定了關(guān)于監(jiān)護資格恢復(fù)申請的雙重前提，但由于近幾年來性侵害、虐待未成年人等惡性傷害事件頻繁發(fā)生，有專家主張應(yīng)當(dāng)增加關(guān)于監(jiān)護資格恢復(fù)申請限制的規(guī)定，即在性侵害、嚴重虐待未成年人等故意犯罪情況下，父母的監(jiān)護資格不能恢復(fù)。因此，三審稿將“除對被監(jiān)護人實施故意犯罪的外”增加為監(jiān)護資格恢復(fù)申請的限制條件，規(guī)定：“被監(jiān)護人的父母或者子女被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后，除對被監(jiān)護人實施故意犯罪的外，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請，人民法院可以在尊重被監(jiān)護人真實意愿的前提下，視情況恢復(fù)其監(jiān)護人資格。”

三審稿中新增的限定條件顯然具有必要性。《意見》則規(guī)定了不得判決恢復(fù)監(jiān)護人資格的情形，包括以下三類：一是性侵害或出賣未成年人；二是遺棄、虐待未成年人六個月以上或者多次遺棄未成年人，并造成重傷以上的嚴重后果；三是由于監(jiān)護侵害行為而被判處五年有期徒刑以上刑罰。在《意見》所列舉的不得恢復(fù)監(jiān)護人資格的情形中，監(jiān)護人對被監(jiān)護人的損害均較為嚴重，規(guī)定不得恢復(fù)監(jiān)護人資格實際上是出于保障未成年人利益的考慮。盡管撤銷監(jiān)護人資格是處理監(jiān)護失當(dāng)?shù)姆浅４胧?，但這些情形中監(jiān)護人對被監(jiān)護人構(gòu)成了嚴重的傷害，恢復(fù)其監(jiān)護人資格不會對未成年人的健康成長有所裨益。因此，監(jiān)護資格恢復(fù)制度的適用亦應(yīng)慎重，不得恢復(fù)監(jiān)護人資格的情形應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定在法律之中。

目前，各地法院相繼審理監(jiān)護資格撤銷案件，最高人民法院亦于2016年5月31日公布了12起由于侵害未成年人權(quán)益導(dǎo)致監(jiān)護人被撤銷監(jiān)護資格的典型案例[5]。通過對該12個典型案例進行分析，可以發(fā)現(xiàn)其中4起案件涉及對被監(jiān)護人的強奸或性侵行為(邵某某、王某某被撤銷監(jiān)護人資格案，何某某被撤銷監(jiān)護人資格案，盧某某被撤銷監(jiān)護人資格案，卿某某被撤銷監(jiān)護人資格案)，3起案件涉及對被監(jiān)護人的毆打、虐待(林某某被撤銷監(jiān)護人資格案、耿某某及馬某被撤銷監(jiān)護人資格案、何某某被撤銷監(jiān)護人資格案)，這些撤銷監(jiān)護權(quán)案件中監(jiān)護人的行為惡劣，恢復(fù)其監(jiān)護資格很難保障未成年人的健康成長。因此，在此類情形中，原監(jiān)護人的資格不能恢復(fù)。三審稿對《意見》中關(guān)于不得恢復(fù)監(jiān)護人資格情形的規(guī)定進行借鑒和吸收，規(guī)定了具有原則性的不得恢復(fù)監(jiān)護人資格的限定條件，顯然具有必要性。

然而，該限制規(guī)定的增加并不意味著三審稿中規(guī)定的監(jiān)護資格恢復(fù)制度足夠完善。實際上，由于沒有規(guī)定“確有悔改表現(xiàn)”的明確判斷標(biāo)準(zhǔn)，故而該制度仍然存在一定爭議。例如，有全國人大常委會委員指出，鑒于監(jiān)護權(quán)撤銷后形成新的監(jiān)護關(guān)系，如果“確有悔改表現(xiàn)”沒有一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，則對已經(jīng)形成的新的監(jiān)護關(guān)系不利，因此該規(guī)定還應(yīng)當(dāng)更加具體，即達到何種情形才能算作“確有悔改表現(xiàn)”。該制度的規(guī)定顯然需要特別謹慎[6]。實際上，盡管監(jiān)護資格恢復(fù)制度的規(guī)定在三次審議稿中不斷完善，但引發(fā)公眾廣泛爭議的“確有悔改表現(xiàn)”的判斷仍然存疑，該規(guī)定仍然存在爭議。因此，關(guān)于監(jiān)護資格恢復(fù)制度的探究，一方面需要對該制度的合理性進行探索；另一方面還需要探究如何在現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上進一步修改完善。

二、監(jiān)護資格恢復(fù)制度具有合理性

在監(jiān)護資格恢復(fù)制度制定之初，學(xué)界存在著鮮明的“應(yīng)斷然刪去”的觀點，認為該制度不應(yīng)制定。但二審稿、三審稿均從不斷完善的角度出發(fā)修改了該制度，一定程度上體現(xiàn)了對該制度的重視。所以，該制度具有合理性，應(yīng)在民法典中保留下來。對該制度合理性的探討，可以結(jié)合監(jiān)護資格撤銷制度的相關(guān)法理、該條規(guī)定的立法背景等內(nèi)容進行討論。

(一)監(jiān)護資格恢復(fù)制度是對監(jiān)護資格撤銷制度的補充

從理論上講，監(jiān)護資格恢復(fù)制度是對監(jiān)護資格撤銷制度的補充。監(jiān)護制度是民法中有關(guān)自然人規(guī)定的重要部分，監(jiān)護資格撤銷制度則是監(jiān)護制度中的重要內(nèi)容。所謂監(jiān)護資格撤銷，是指若監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者失職，經(jīng)相關(guān)人員或者機構(gòu)申請，由法院作出撤銷其監(jiān)護資格的制度[7]。與監(jiān)護資格撤銷制度相對應(yīng)，監(jiān)護資格恢復(fù)則是在一定條件下恢復(fù)被撤銷資格的監(jiān)護人的監(jiān)護資格，是對監(jiān)護資格撤銷制度的補充。

監(jiān)護資格撤銷制度是保護被監(jiān)護人權(quán)益的特別措施，是在多種監(jiān)護支持或干預(yù)措施無法幫助被監(jiān)護人擺脫監(jiān)護缺失或監(jiān)護失當(dāng)?shù)睦Ь硶r所做出的非常舉措。除非存在較為嚴重的情形，否則基于血緣親情等對被監(jiān)護人成長的考慮，一般不撤銷監(jiān)護人的資格。實際上，監(jiān)護資格的撤銷是一種保護被監(jiān)護人的手段，而絕非就是目的。正是出于對監(jiān)護資格撤銷制度慎重適用的考慮，監(jiān)護資格撤銷前的“中止”制度、監(jiān)護資格撤銷后的恢復(fù)制度均是對監(jiān)護資格撤銷制度的補充與完善[8]。

實際上，大部分情況下未成年人的監(jiān)護人為其父母，而父母與子女之間的血緣情感決定了父母在未成年人成長過程中具有重要作用。在制度上設(shè)置撤銷監(jiān)護權(quán)，在保障被監(jiān)護人合法權(quán)益的同時，能夠在一定程度上推動原監(jiān)護人對其行為及責(zé)任的反思。監(jiān)護資格恢復(fù)制度的設(shè)立，則為保留其與被監(jiān)護人的親情聯(lián)系、保障未成年人的健康成長提供了有利條件。正如有學(xué)者所指出，法律制度是技術(shù)理性與人文情懷相互結(jié)合的產(chǎn)物，對親情完整性作出回應(yīng)顯然是具有必要性的[9]。

(二)監(jiān)護資格恢復(fù)制度與現(xiàn)有法律規(guī)則具有一致性

就具體法律規(guī)范而言，雖然監(jiān)護資格恢復(fù)制度并未在《民法通則》中有所規(guī)定，但在四部門聯(lián)合發(fā)布的《意見》中已進行了具體規(guī)定?！睹穹倓t(草案)》中關(guān)于監(jiān)護資格恢復(fù)制度的規(guī)定，體現(xiàn)了對《意見》中相關(guān)規(guī)定在一定程度上的采納及吸收。

目前，關(guān)于監(jiān)護資格撤銷制度的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《民法通則》及《未成年人保護法》中?！睹穹ㄍ▌t》第18條第3款規(guī)定了監(jiān)護資格撤銷，即監(jiān)護人如果不履行職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益，則需要承擔(dān)責(zé)任；如果給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)上的損失，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。法院可根據(jù)相關(guān)人員或單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。《未成年人保護法》第53條同樣作出規(guī)定，父母或其他監(jiān)護人不履行職責(zé)或侵害未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)過教育不改，法院可以根據(jù)相關(guān)人員或單位的申請撤銷其監(jiān)護資格并另行指定監(jiān)護人。被撤銷監(jiān)護資格的父母仍然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)負擔(dān)未成年人的撫養(yǎng)費用。

需要指出的是，盡管上述兩部法律中均有關(guān)于監(jiān)護資格撤銷的規(guī)定，但在2014年的《意見》頒布之前，因監(jiān)護人行為失當(dāng)而撤銷監(jiān)護權(quán)的案件在司法實踐中幾乎沒有發(fā)生，這也導(dǎo)致該規(guī)定被稱為“沉睡的規(guī)定”[10]。然而，近年來，父母等監(jiān)護人虐待、性侵害未成年子女以及嚴重家庭暴力的事件頻頻發(fā)生，引發(fā)社會各界和學(xué)者對監(jiān)護缺失困境中的未成年人保護問題的關(guān)注。在這種情況下，落實撤銷失職或不履行責(zé)任的監(jiān)護人資格的法律規(guī)定則成為保護未成年人權(quán)益的重要途徑。四部門聯(lián)合發(fā)布的《意見》中明確規(guī)定了監(jiān)護資格的撤銷制度，2015年江蘇省的銅山區(qū)法院審理的由銅山區(qū)民政局提起的申請撤銷監(jiān)護權(quán)案件，是我國第一例由民政局申請撤銷監(jiān)護人的監(jiān)護資格的案件，也是第一例適用該《意見》的案件[11]。之后，各地法院相繼判決了一系列監(jiān)護資格撤銷案件，使得該制度得以在司法實踐中有所運用和體現(xiàn)。

實際上，雖然我國《民法通則》中規(guī)定法院可以根據(jù)有關(guān)人員或單位的申請撤銷監(jiān)護資格，但直至《意見》施行之后，銅山區(qū)民政局申請撤銷監(jiān)護資格案才成為“首例”監(jiān)護資格撤銷的案件。有學(xué)者將該現(xiàn)象道產(chǎn)生的原因歸結(jié)為中國傳統(tǒng)家庭觀念的因素、社會發(fā)展轉(zhuǎn)型期的影響以及《民法通則》中的立法較為原則等[12]?！兑庖姟肪捅O(jiān)護人撤銷作出了較為詳盡的規(guī)定，體現(xiàn)了制定機關(guān)的嚴謹慎重撤銷監(jiān)護人的監(jiān)護資格的主張。監(jiān)護權(quán)的轉(zhuǎn)移需要一套完整的法律制度和操作程序，也需要嚴謹?shù)姆梢?guī)定和完備的制度設(shè)計?！兑庖姟分幸?guī)定了恢復(fù)監(jiān)護資格的程序及條件，正是基于撤銷監(jiān)護資格重要性的考慮，目的在于盡量減少監(jiān)護人資格撤銷的情形，以維護未成年人與監(jiān)護人之間的融合[13]。因此，相較于《民法通則》而言，《民法總則(草案)》對監(jiān)護資格撤銷作出了更為具體的規(guī)定，并增加了監(jiān)護資格恢復(fù)制度的規(guī)定，體現(xiàn)了對《意見》中相關(guān)內(nèi)容的采納與吸收，與該《意見》保持了一致性，對現(xiàn)有的監(jiān)護資格撤銷制度進行了補充。

結(jié)合監(jiān)護資格恢復(fù)制度對監(jiān)護資格撤銷制度的補充及對現(xiàn)有制度規(guī)定的吸收，考慮到目前時常發(fā)生的未成年人權(quán)益受到監(jiān)護人侵害的現(xiàn)象以及各地頻發(fā)的撤銷監(jiān)護資格案件，作為監(jiān)護資格撤銷制度的補充及后續(xù)程序，監(jiān)護資格恢復(fù)制度具有合理性。該制度能夠在一定程度上保障未成年人權(quán)益，在加強關(guān)于監(jiān)護資格撤銷制度規(guī)定的同時，具有補充及完善作用。

三、監(jiān)護資格恢復(fù)制度的域外立法借鑒

鑒于在《民法總則(草案)》的制定過程中出現(xiàn)了是否應(yīng)當(dāng)刪除監(jiān)護資格恢復(fù)制度的爭議，而民法典的制定不免對國外民法典進行借鑒和參考，因此，通過對監(jiān)護資格恢復(fù)制度在域外民法典中是否有所規(guī)定以及如何規(guī)定的探究，可以對我國《民法總則(草案)》中規(guī)定的監(jiān)護資格恢復(fù)制度的合理性之判定提供一定啟示。

由于親權(quán)與監(jiān)護制度的規(guī)定有相似之處，且部分國家不區(qū)分監(jiān)護與親權(quán)，故關(guān)于親權(quán)的規(guī)定也可作為對監(jiān)護制度進行探究或參考的對象。總體而言，域外民法典相關(guān)立法主要體現(xiàn)為三類：第一類為在總則部分對監(jiān)護制度作出規(guī)定；第二類在總則部分未作出規(guī)定，而在分則部分即親屬編中作出具體規(guī)定；第三類則是在民法典中沒有就監(jiān)護制度作出規(guī)定，而是體現(xiàn)在具體的單行立法中。就監(jiān)護制度的具體內(nèi)容而言，各國關(guān)于監(jiān)護資格撤銷制度適用所規(guī)定的條件均較為具體全面，從而保證嚴格謹慎地適用該制度。例如，根據(jù)《德國民法典》第1666a條的規(guī)定，只有在危險不能夠通過其他方式應(yīng)對，也不能夠通過官方援助來應(yīng)對時，才可準(zhǔn)許采用與子女脫離父母家庭相結(jié)合的措施；只在其他措施無果或不足以避開危險時，才能剝奪全部人身照顧?？梢钥闯觯兜聡穹ǖ洹穼τH權(quán)剝奪制度的適用采取的是較為嚴格、審慎的態(tài)度[14]?！斗▏穹ǖ洹吠瑯訉τH權(quán)剝奪制度作出了詳盡規(guī)定，如第378條規(guī)定父母對子女人身實施重罪等被判刑，得因刑事判決的規(guī)定而“被全部取消”親權(quán)；第378-1條規(guī)定，父母由于虐待子女或因經(jīng)常酗酒、行為明顯不軌、使用毒品或者有犯罪行為，或因?qū)ψ优患右龑?dǎo)或照管，顯然危害到子女的健康、安全及道德品行時，可以在沒有任何刑事判決的情況下，被完全取消親權(quán)[15]。鑒于撤銷監(jiān)護資格的嚴重性，各國民法典對監(jiān)護資格撤銷或親權(quán)剝奪制度的適用均作出較為嚴格的規(guī)定。

部分國家的民法典中并沒有規(guī)定監(jiān)護資格恢復(fù)制度。例如，《韓國民法典》的總則部分并未對監(jiān)護作出規(guī)定，而是在第四編“親屬”中規(guī)定了監(jiān)護制度，但不涉及監(jiān)護資格恢復(fù)[16]?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》在第三章“公民(自然人)”部分通過第34條至第40條規(guī)定了監(jiān)護制度，其中第39條規(guī)定了免除及撤銷監(jiān)護人及保護人履行其職責(zé)的內(nèi)容，第40條規(guī)定了監(jiān)護和保護的終止，但均未涉及監(jiān)護資格恢復(fù)制度[17]。《奧地利普通民法典》則在第一編“人法”中規(guī)定了受托照顧人的照顧、管理等內(nèi)容，但并未涉及監(jiān)護資格恢復(fù)制度[18]?！兑獯罄穹ǖ洹返谝痪帯叭伺c家庭”的第十章規(guī)定了監(jiān)護及從監(jiān)護的解放，但其中未涉及監(jiān)護資格恢復(fù)制度[19]。

部分國家的民法典則規(guī)定了監(jiān)護資格恢復(fù)或與之相似的親權(quán)的恢復(fù)制度，作為監(jiān)護資格撤銷的補充與后續(xù)制度?？v觀這些外國民法典的規(guī)定，之所以設(shè)立監(jiān)護資格恢復(fù)制度，主要也是從最大程度上保障被監(jiān)護人的權(quán)益角度出發(fā)。例如，《日本民法典》在“親屬”編中規(guī)定了親權(quán)和監(jiān)護?！度毡久穹ǖ洹分嘘P(guān)于監(jiān)護的規(guī)定雖然沒有涉及監(jiān)護資格恢復(fù)，但鑒于第867條規(guī)定了未成年被監(jiān)護人親權(quán)的代行，因此可以通過親權(quán)的相關(guān)規(guī)定進一步探究?！度毡久穹ǖ洹返?34條和第835條規(guī)定了親權(quán)的喪失，即父親或母親濫用親權(quán)或有嚴重劣跡，或因管理失當(dāng)致使其子女的財產(chǎn)有陷入危機之虞時，家庭法院可根據(jù)申請宣告其管理權(quán)或親權(quán)的喪失。同時，《日本民法典》第836條和第837條同樣規(guī)定了對親權(quán)或管理權(quán)喪失宣告的撤銷，以及親權(quán)或管理權(quán)的恢復(fù)。其中，第836條規(guī)定了親權(quán)或管理權(quán)喪失宣告的撤銷，即當(dāng)親權(quán)喪失的原因消滅時，家庭法院根據(jù)本人或其家屬的請求，可以撤銷喪失宣告，從而恢復(fù)其親權(quán)或管理權(quán)。第837條第2款則規(guī)定，辭去親權(quán)或管理權(quán)的父親或母親在不得已事由已經(jīng)消滅時，可以經(jīng)家庭法院的許可收回其親權(quán)或管理權(quán)[20]。

《法國民法典》同樣規(guī)定了親權(quán)的恢復(fù)制度。該法典第381條規(guī)定父親與母親因特定原因被宣告完全或者部分取消對子女的照管權(quán)時，“可以提出申請，證明已發(fā)生新的情況，請求法院全部或部分恢復(fù)其被剝奪的權(quán)利”。同時，該規(guī)定對親權(quán)恢復(fù)制度的適用作出了限制，即在宣告判決成為不可撤銷的判決之后，至少經(jīng)過1年才能夠提出申請，要求恢復(fù)親權(quán)；如果申請被駁回，則需再經(jīng)過1年才能再次提出申請。若在提交申請之前，子女已經(jīng)受到安置并準(zhǔn)備送養(yǎng)，那么任何申請恢復(fù)親權(quán)的請求均不予受理。另外，該條第3款規(guī)定，如果法院同意恢復(fù)親權(quán)，那么在相應(yīng)情況下檢察機關(guān)需要采取教育性的救助措施?！斗▏穹ǖ洹穼τH權(quán)恢復(fù)制度的規(guī)定相對具體，對提出恢復(fù)親權(quán)申請的時間限制等作出明確規(guī)定。同時，在恢復(fù)親權(quán)的情況下采取教育性救助措施，從而促進親權(quán)的正確行使及對被監(jiān)護人權(quán)益的保護。

除此之外，部分國家或地區(qū)的民法典中親權(quán)恢復(fù)的規(guī)定與監(jiān)護資格恢復(fù)制度同樣具有相似之處。例如，《魁北克民法典》第610條規(guī)定：“如能主張新的情況，被剝奪親權(quán)的父親或母親或被撤銷親權(quán)之授予的人可請求法院恢復(fù)被撤銷的親權(quán)，但應(yīng)符合調(diào)整收養(yǎng)的規(guī)定?！盵21]該規(guī)定規(guī)范的是親權(quán)撤銷后的恢復(fù)，但相對而言較為抽象。又如，《菲律賓民法典》第333條規(guī)定：“締結(jié)了后續(xù)婚姻的寡婦母親再次成為寡婦的，自此時起恢復(fù)對她的所有未獲準(zhǔn)治產(chǎn)的子女的親權(quán)?！盵22]《西班牙民法典》中的監(jiān)護制度雖未規(guī)定監(jiān)護資格恢復(fù)，但在親權(quán)制度中規(guī)定了親權(quán)被剝奪之后的恢復(fù)*Article 170 of Civil Code (approved by Royal Decree of July 24, 1889).。

實際上，各國之所以規(guī)定監(jiān)護資格恢復(fù)制度，主要還是基于原生家庭對被監(jiān)護人健康成長的重要作用的考慮。正因如此，各國對監(jiān)護資格撤銷的適用作出了嚴格的限定，以防止不當(dāng)撤銷現(xiàn)象的發(fā)生。同時，部分國家民法典中規(guī)定了監(jiān)護資格恢復(fù)制度，從而給予被監(jiān)護人以最大程度的權(quán)益保護。通過以上對域外民法典中的監(jiān)護資格恢復(fù)制度是否規(guī)定以及如何規(guī)定的借鑒分析，可以明確的是，一方面，監(jiān)護資格撤銷作為在監(jiān)護人失職情況下保障監(jiān)護人權(quán)益的非常制度，在適用方面各國都有較為嚴格的適用條件與規(guī)定；另一方面，規(guī)定了監(jiān)護資格護恢復(fù)或親權(quán)恢復(fù)制度的國外民法典，對于該制度的適用具有比較明確的條件或程序性規(guī)定及限制。

四、三審稿中的監(jiān)護資格恢復(fù)制度需要進一步完善

在民法典編纂過程中，如何保障未成年人權(quán)益是民法典甚至一個民族或國家的法律發(fā)展程度的體現(xiàn)和標(biāo)志之一[23]。監(jiān)護制度的完善則是保障未成年的被監(jiān)護人權(quán)益的重要體現(xiàn)。初審稿中規(guī)定的監(jiān)護資格恢復(fù)制度在學(xué)界存在一定的爭議，盡管二審稿、三審稿均作出了一定修改，對該規(guī)定的適用作出了更為細致的限制規(guī)定，然而修改后的規(guī)定實際上沒有解決該規(guī)定存在爭議的關(guān)鍵內(nèi)容。

結(jié)合域外民法典的立法實踐來看，各國對監(jiān)護資格撤銷制度的適用規(guī)定得較為細致，體現(xiàn)了監(jiān)護資格撤銷該非常措施適用的慎重性。同時，部分國家規(guī)定了監(jiān)護資格撤銷或親權(quán)剝奪之后的恢復(fù)制度，并對監(jiān)護資格恢復(fù)制度或親權(quán)恢復(fù)的適用條件、時間限制等作出了具體規(guī)定，對監(jiān)護資格恢復(fù)制度的適用保持謹慎的態(tài)度，這對我國民法典制定過程中監(jiān)護資格恢復(fù)制度的構(gòu)建提供了一定的借鑒與啟示。通過對三審稿中該規(guī)定內(nèi)容與《意見》的相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容比對、司法實踐中案件的考察及對國外立法的借鑒，可以明確該條規(guī)定尚存需要修改之處，該規(guī)定應(yīng)當(dāng)進一步吸收《意見》中的規(guī)定繼續(xù)完善，這主要體現(xiàn)兩個方面。

(一)細化“確有悔改情形”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

一直以來學(xué)者關(guān)于初審稿中監(jiān)護資格恢復(fù)制度的爭議，主要體現(xiàn)在對“確有悔改情形”的表述過于籠統(tǒng)上。第35條僅規(guī)定了“確有悔改情形”，但對“確有悔改情形”的具體表現(xiàn)及判斷標(biāo)準(zhǔn)未作出規(guī)定，使得司法實踐中如何進行判定存在困難。二審稿及三審稿雖然增加了限制規(guī)定，但并未對“確有悔改表現(xiàn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)該關(guān)鍵性問題作出明確回應(yīng)，故而該制度目前仍然引起關(guān)注。

必須承認，在法律、特別是《民法總則》中對“確有悔改情形”的具體情形作出列舉式規(guī)定確實存在一定的難度，尤其是監(jiān)護資格撤銷制度自2015年才逐漸適用，監(jiān)護資格恢復(fù)制度在司法實踐中尚未有具體案例。然而，這并不意味著“確有悔改表現(xiàn)”并無具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。實際上，《民法總則(草案)》可以吸收《意見》中的相關(guān)規(guī)定，對“確有悔改表現(xiàn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出更為細致的規(guī)定。

《意見》第39條規(guī)定了法院審理恢復(fù)監(jiān)護人資格案件的程序，即法院應(yīng)征求未成年人的現(xiàn)任監(jiān)護人及有表達能力的被監(jiān)護人的意見，可以委托申請人住所地的未成年人救助保護機構(gòu)或其他未成年人保護機構(gòu)，對申請人的監(jiān)護意愿、監(jiān)護能力、悔改情形、身心狀況及工作生活狀況等作出調(diào)查，形成調(diào)查評估報告。實際上，《民法總則(草案)》中亦可通過對“悔改情形”調(diào)查報告的調(diào)查主體、調(diào)查內(nèi)容等規(guī)定的細化，尤其是對“悔改情形”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)作出列舉式的明確規(guī)定，從而明確關(guān)于“確有悔改情形”的更為適宜的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并為法官的自由裁量權(quán)的發(fā)揮提供一定的指導(dǎo)和空間。當(dāng)然，這需要立法人員結(jié)合實踐與法理，對具體判斷標(biāo)準(zhǔn)進行合理構(gòu)建。

(二)增加對監(jiān)護資格恢復(fù)申請的時間限制

學(xué)者關(guān)于《民法總則(草案)》中監(jiān)護資格恢復(fù)制度的擔(dān)憂在于該制度的規(guī)定會破壞新形成的監(jiān)護秩序，容易引發(fā)矛盾。然而，之所以規(guī)定監(jiān)護資格申請，在于考慮到原生家庭對被監(jiān)護人成長的關(guān)鍵作用，因此規(guī)定在原監(jiān)護人確有悔改表現(xiàn)時視情況恢復(fù)其監(jiān)護人資格。中規(guī)定的新的“監(jiān)護關(guān)系同時終止”，是恢復(fù)原監(jiān)護人資格后的監(jiān)護關(guān)系狀態(tài)的表述。法院在判定是否恢復(fù)監(jiān)護人資格的裁量中，必然涉及到對新的監(jiān)護關(guān)系與恢復(fù)監(jiān)護資格兩者孰優(yōu)孰劣的考量。同時，基于保障被監(jiān)護人健康成長的考慮，一定程度上保障新的監(jiān)護關(guān)系則具有重要意義?！斗▏穹ǖ洹分械南嚓P(guān)規(guī)定顯然體現(xiàn)了這一點。該法典第381條規(guī)定，僅在判決不可撤銷之后至少經(jīng)過1年才能申請恢復(fù)親權(quán)；若申請被駁回則需經(jīng)過1年時間才能再次提出申請。若在提交申請之前已經(jīng)安置準(zhǔn)備送養(yǎng)，則申請恢復(fù)親權(quán)的請求不會被受理。通過對親權(quán)恢復(fù)申請設(shè)置時間限制以保障親權(quán)恢復(fù)制度的良好運行，并規(guī)定了保障新的監(jiān)護關(guān)系的內(nèi)容。

四部門《意見》中規(guī)定了被撤銷資格的監(jiān)護人提起監(jiān)護資格恢復(fù)申請的時限，即從其監(jiān)護資格被撤銷之日起的“三個月至一年內(nèi)”。該時限的“三個月”下限實際上為侵害人提供了悔改、反思的時間，同時也保障了被監(jiān)護人的安全與權(quán)益，而“一年”的上限實際上則為減少對新的監(jiān)護關(guān)系的破壞提供了保障。隨著時間推移，新的監(jiān)護關(guān)系成立并逐漸牢固，恢復(fù)舊的監(jiān)護關(guān)系可能會對被監(jiān)護人形成不利影響，因此，《意見》中規(guī)定的“一年”的上限實際上為解決該問題提供了空間?！睹穹倓t(草案)》可借鑒《意見》中的該規(guī)定，通過增加對監(jiān)護資格恢復(fù)申請的時間限制減少對新的監(jiān)護關(guān)系的傷害，從而最大程度地保障對被監(jiān)護人的保護。

結(jié)語：《民法總則(草案)》規(guī)定的監(jiān)護資格恢復(fù)制度并非我國首創(chuàng)，不少國外民法典中已有監(jiān)護資格恢復(fù)或親權(quán)恢復(fù)制度的類似規(guī)定。監(jiān)護資格恢復(fù)制度具有制定的必要性，從二審稿、三審稿的不斷完善中可見一斑。然而，現(xiàn)有規(guī)定中的核心問題尚未解決，學(xué)者及公眾擔(dān)憂的問題仍然存在。通過對《意見》中相關(guān)內(nèi)容的吸收和對域外相關(guān)立法的借鑒，結(jié)合我國具體實踐不斷修改完善，對完善監(jiān)護制度的具體規(guī)定、保護未成年人權(quán)益以及推進民法典制定工作的開展顯然具有重要意義。

[1]王博勛：《民法總則草案初審:在繼承中創(chuàng)新》，載《中國人大》，2016年第13期。

[2]梁慧星：《〈中華人民共和國民法總則(草案)〉：解讀、評論和修改建議》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2016年第5期。

[3]王亦君：《民法總則草案：哪些規(guī)定最受關(guān)注》，載《中國青年報》，2016年7月5日。

[4]荊 龍：《民法總則草案二審稿提交審議 全文由186條擴充到202條》，載《人民法院報》，2016年11月1日。

[5]《最高人民法院關(guān)于侵害未成年人權(quán)益被撤銷監(jiān)護人資格典型案例》，載《人民法院報》，2016年6月1日。

[6]張 璁：《民法總則草案已漸趨成熟》，載《人民日報》，2016年12月21日。

[7]張加林：《父母監(jiān)護權(quán)撤銷制度研究》，載《學(xué)術(shù)論壇》，2010年第2期。

[8]佟麗華：《監(jiān)護侵害處理意見：激活“沉睡的制度”》，載《中國青年社會科學(xué)》，2015年第5期。

[9]彭 剛：《剝奪與回歸：我國未成年人監(jiān)護權(quán)撤銷制度的建構(gòu)機理及其完善》，載《寧夏社會科學(xué)》，2015年第4期。

[10]張 維：《修法賦權(quán)政府直接剝奪監(jiān)護權(quán)》，載《法制日報》，2015年3月7日。

[11]婁銀生 夏友峰等：《全國首例民政部門申請撤銷監(jiān)護人資格案宣判》，載《人民法院報》，2015年2月6日。

[12]楊立新：《保護未成年人權(quán)益 推動民政部門監(jiān)護職責(zé)落實》，載《中國審判》，2015年第24期。

[13]張世峰：《〈關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見〉解讀》，http://www.mca.gov.cn/article/zwgk/jd/201504/20150400808677.shtml

[14]《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，北京：法律出版社2010年版，第495頁。

[15]《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京：北京大學(xué)出版社2010年版，第126-127頁。

[16]《韓國民法典 朝鮮民法》，金玉珍譯，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第146-152頁。

[17]《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀譯，北京：北京大學(xué)出版社2007年版，第46-49頁。

[18]《奧地利普通民法典》，周友軍、楊垠紅譯，周友軍校，北京：清華大學(xué)出版社2013年版，第31-39頁。

[19]《意大利民法典》，陳國棟譯，北京：中國人民大學(xué)出版社2010年版，第74-84頁。

[20]《最新日本民法》，渠濤編譯，北京：法律出版社2006年版，第177-186頁。

[21]《魁北克民法典》，孫建江 郭站紅等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社2005年版，第80-81頁。

[22]《菲律賓民法典》，蔣軍洲譯，廈門：廈門大學(xué)出版社2011年版，第50頁。

[23]關(guān)淑芳：《民法典編纂中的未成年人權(quán)益保護》，載《中國青年社會科學(xué)》，2016年第6期。

(責(zé)任編輯：王建敏)

2016-12-14

齊凱悅，華東政法大學(xué)研究生教育院博士研究生，主要研究法律史、民事法律制度。