彭岳津 ，林 錦 ，卞榮偉 ，邢玉玲 ，柳 鵬 ，閔 星 ，韓江波

（1.南京水利科學研究院 水文水資源與水利工程科學國家重點實驗室，210029，南京；2.南京大學，210023，南京；3.安徽省蕪湖市水務局，241000，蕪湖）

我國水流產(chǎn)權確權路徑探索

彭岳津1，林 錦1，卞榮偉2，邢玉玲3，柳 鵬1，閔 星1，韓江波1

（1.南京水利科學研究院 水文水資源與水利工程科學國家重點實驗室，210029，南京；2.南京大學，210023，南京；3.安徽省蕪湖市水務局，241000，蕪湖）

我國正在進行水流產(chǎn)權確權試點，確權路徑是關鍵問題之一。提出了在防洪法和河長制規(guī)定的河湖管理范圍基礎上確定水流空間范圍的想法，明確了水流所有權的邊界和水流所有權人的權利，指出了市場在水流自然資源高效配置中的決定性作用，根據(jù)科斯定律得到了“水流產(chǎn)權界定是市場交易必要的先決條件”等結論。同時，明確了界定水流的所有權、使用權、收益權、轉讓權是我國水流產(chǎn)權確權的主要內容，其中清楚界定水流使用權、收益權和轉讓權是我國水流產(chǎn)權確權的關鍵內容。從我國目前的法規(guī)文件中找到了我國水流產(chǎn)權確權路徑是“依據(jù)行政許可的原則確定”，并且探討了我國水流使用權、轉讓權等權利的具體確權路徑。

水流；產(chǎn)權界定；市場交易；使用權；轉讓權；確權路徑

水流是我國憲法中明確規(guī)定的自然資源。中共中央國務院印發(fā)的《生態(tài)文明體制改革總體方案》把水流規(guī)定為自然資源資產(chǎn)，要求開展水流產(chǎn)權確權試點。在2016年11月水利部、國土資源部聯(lián)合印發(fā)的《水流產(chǎn)權確權試點方案》中要求“探索水流產(chǎn)權確權的有效路徑”，因為這是水流產(chǎn)權確權能否實現(xiàn)的關鍵問題之一。水流產(chǎn)權確權是一個全新概念，還處在試點探索階段，關于“水流產(chǎn)權確權的有效路徑”方面的分析研究和論述極少，因此探索水流產(chǎn)權確權的有效路徑是一項創(chuàng)新性的研究。

一、水流產(chǎn)權確權的理論基礎

在探索我國水流產(chǎn)權確權路徑之前，首先需要研究水流的空間范圍和所有權邊界，水流所有權人的權利和合理劃分地方各級政府對于水流的職權，利用產(chǎn)權理論明確我國水流產(chǎn)權確權的內容等相關問題，在此基礎上探索我國水流產(chǎn)權確權路徑。

1.確定水流空間范圍，明確水流所有權邊界

（1）確定水流空間范圍，設立界樁、標示牌

水流是江河等的統(tǒng)稱，因此水流的范圍包括水域、岸線等水生態(tài)空間。但對于岸線范圍和水流范圍，目前為止，國家法規(guī)文件沒有作出明確規(guī)定。當前，可以把防洪法規(guī)定的河湖管理范圍，結合《關于全面推行河長制的意見》中關于依法劃定河湖管理范圍的要求，綜合確定水流（水域、岸線等水生態(tài)空間）范圍，明確地理坐標，設立界樁、標示牌，并向社會公布。

（2）明確水流所有權邊界

我國憲法第九條規(guī)定，“水流、荒地、灘涂都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的荒地、灘涂除外”。因此，我國的水流屬于國家所有，但在實際劃定水流范圍時，有可能包括屬于集體所有的土地（荒地、灘涂等）。

水流中的水資源全部屬于國家所有，因此《水流產(chǎn)權確權試點方案》要求的 “著力解決所有權邊界模糊”問題，應該是指解決實際劃定水流空間范圍內的土地（荒地、灘涂等）的所有權邊界模糊問題（也包括其中的水利工程等的所有權問題）。對此，可以按照我國土地法等法規(guī)，對于水流空間范圍內的土地（荒地、灘涂等）及水利工程等，屬于國家所有的，明確為國家所有；屬于集體所有的，明確為集體所有。

需要注意的是，所有權邊界不等于行政區(qū)劃邊界，例如江都取水口的水資源雖然在江蘇省境內，但所有權并不屬于江蘇省，而屬于國家，國家作為水資源所有權人對水資源擁有處分權。

2.明晰水流所有權人的權利，合理劃分地方職權

按照物權法的規(guī)定，水流所有權人依法對水流享有占有、使用、收益和處分的權利。

①對實際劃定的所有權全部為國家的水流，其所有權人為國家，由于國家作為抽象的民事主體，無法直接行使所有權的事權和監(jiān)管職責，因此物權法明確，國有資產(chǎn)由國務院代表國家行使所有權。按照我國憲法的規(guī)定，國務院統(tǒng)一領導各部委的工作；統(tǒng)一領導全國地方各級國家行政機關的工作，規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機關職權的具體劃分，因此可以參照《關于全面推行河長制的意見》中，“全面建立省、市、縣、鄉(xiāng)四級河長體系”的組織形式，把國家所有的水流所有權的事權和監(jiān)管職責合理劃分至省、市、縣、鄉(xiāng)四級地方政府。

②對于水流空間范圍內的土地（荒地、灘涂等）及水利工程等屬于集體所有的，按照物權法的規(guī)定，集體對屬于自己的土地（荒地、灘涂等）及水利工程等，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。

3.水流產(chǎn)權確權是市場交易必要的先決條件

（1）必須充分發(fā)揮市場在水流自然資源配置中的決定性作用

水流是稀缺的自然資源。實現(xiàn)水流自然資源的高效配置，必須依靠市場。國內外的理論和實踐都證明了市場配置資源是最有效的形式。因此，為了高效配置水流自然資源，必須充分發(fā)揮市場在水流自然資源配置中的決定性作用。

（2）水流產(chǎn)權界定是市場交易必要的先決條件

科斯定律告訴我們，“權利（即產(chǎn)權）界定是市場交易必要的先決條件，因為沒有這種權利的初始界定，就不存在權利轉讓和重新組合的市場交易”，另外，對于土地或資源的使用,只要權利有清楚的界定,市場的運作就會帶來同樣的效果，權利的界定與市場沒有交易費用的運作會滿足帕累托至善點。應用到水流自然資源中，就是水流產(chǎn)權界定（即確權）后與水流市場沒有交易費用的運作會滿足帕累托至善點，即達到對水流自然資源的最優(yōu)配置利用。

因此，依靠市場對水流自然資源進行高效配置利用，其先決條件是對水流產(chǎn)權進行確權。

二、我國水流產(chǎn)權確權內容

產(chǎn)權可以從經(jīng)濟、制度、法律等不同的角度定義和理解。從經(jīng)濟角度看，我國的水流產(chǎn)權不僅是一種權利，更是多種權利的集合，是因水流而發(fā)生的人們之間關系的權利束，它不僅包括水流的使用權和收益權，而且包括一切與水流有關的權利，包括水流的所有權、使用權、收益權、轉讓權等權利；從制度角度看，水流產(chǎn)權可以看作是制度的安排；從法律角度看，水流產(chǎn)權中的所有權、使用權、收益權、轉讓權等權利，應該由憲法、物權法、水法、取水許可和水資源費征收管理條例 （以下簡稱取水條例）等法規(guī)條例具體規(guī)定。

前文已經(jīng)明確水流所有權歸國家所有，因此，清楚界定水流使用權、收益權和轉讓權是我國水流產(chǎn)權確權的關鍵內容。

三、我國水流產(chǎn)權確權路徑

筆者認為，水流產(chǎn)權確權路徑就是確定水流產(chǎn)權的途徑、方式和方法等。產(chǎn)權是一種社會契約，它有助于形成一個人在同他人的交易中能理性地把握的那些預期，這些預期在法律、習俗和社會慣例中得到實現(xiàn)。因此，目前我國水流產(chǎn)權確權路徑可以從我國已有的關于水流的法律、制度、習俗和社會慣例中，找到有關水流所有權、使用權、收益權、轉讓權等方面的規(guī)定。在未來可以根據(jù)實際需要修改關于水流的法律、制度，使我國水流產(chǎn)權安排更合理，更有利于高效利用水流自然資源。本文僅根據(jù)我國現(xiàn)有的法規(guī)文件，從中尋找我國水流產(chǎn)權的具體確權路徑。

水流產(chǎn)權包括許多權利，這里僅討論水流使用權、收益權與轉讓權的確定（水流所有權已經(jīng)在前文明確），為了方便起見，把水流使用權、收益權的確定與水流轉讓權分開討論。由于水流包括江河等中的淡水（即水資源）以及由承載淡水水體的固體邊界（水域、岸線等）組成的淡水空間，而且這二者在許多方面差異較大，因此，把淡水（即水資源）與由承載淡水水體的固體邊界（水域、岸線等）組成的淡水空間分開討論。

1.我國水流使用權、收益權的確定

（1）水資源使用權與收益權的確定

對于我國水資源的使用權與收益權，集中體現(xiàn)在取水權上。取水權從水資源所有權中派生，分享了水資源所有權中的使用權、收益權與轉讓權而形成的用益物權，它是權利人使用水并獲得利益的權利。因此，在我國只要確定了取水權，就同時確定了水資源使用權、收益權與轉讓權。

取水權的確權路徑（取得的方式與程序），依據(jù)我國水法、取水條例等的規(guī)定，取水單位和個人依據(jù)取水許可的原則取得取水權。這既不同于河岸權原則，也不同于先占用原則。

需要注意的是，我國區(qū)域用水總量控制指標和江河水量分配方案是行政區(qū)域取水權管理權限的劃分，而非擁有及行使取水權的表現(xiàn)，因為具體的單位、個人的取水權需要通過取水許可才能獲得，而非通過水量分配方案獲得。

①家庭生活等少量取水不需要任何程序即可取得取水權

我國水法第四十八條明確的家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水，不需要向水行政主管部門或者流域管理機構申請領取取水許可證，即可取得取水權。取水條例第四條明確的五類不需要申請領取取水許可證就可以取水的，亦可直接取得取水權。

②通過行政許可而取得取水權

我國水法和取水條例明確規(guī)定，取水權基于行政許可取得，即直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人 （家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水除外），應當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機構申請領取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權。按照取水條例、取水許可管理辦法的規(guī)定，確定取水權的具體程序包括申請、受理、審查、決定等。

因此，我國水資源使用權與收益權的確定，體現(xiàn)在取水權的確定上，是通過行政許可確定的。

（2）我國水域、岸線等水生態(tài)空間使用權、收益權的確定

我國水域、岸線等水生態(tài)空間包括養(yǎng)殖、捕撈、岸線上水利工程及用地、排污、港口岸線等多種使用權的確定，涉及水利、漁業(yè)、環(huán)保、航運等多個部門。

我國水域、岸線等水生態(tài)空間的使用權確定后，其使用后獲得的收益也歸使用者所有，因此，其使用權與收益權是聯(lián)系在一起的。

①養(yǎng)殖權、捕撈權的確定

我國物權法第123條規(guī)定的“使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權利”實質上即為養(yǎng)殖權、捕撈權。

a.養(yǎng)殖權的確定路徑

《水域灘涂養(yǎng)殖發(fā)證登記辦法》規(guī)定了水域灘涂養(yǎng)殖權，是確定使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖權的主要法律依據(jù)。

《水域灘涂養(yǎng)殖發(fā)證登記辦法》將使用國家所有的水域、灘涂的養(yǎng)殖權，與使用集體所有，或者使用國家所有但依法由農(nóng)民集體使用的水域、灘涂的養(yǎng)殖權區(qū)分開來，相應的，每種養(yǎng)殖權的確定條件和程序也有所不同。其相同部分是，應當向縣級以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門提出申請并經(jīng)縣級以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門進行審核。不同部分是，對于使用國家所有的水域、灘涂的養(yǎng)殖權，以及農(nóng)民集體所有以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包用于養(yǎng)殖生產(chǎn)的，還需由縣級以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門報請同級人民政府核發(fā)養(yǎng)殖證。

b.捕撈權的確定路徑

依據(jù)漁業(yè)法和漁業(yè)捕撈許可管理規(guī)定，國家對捕撈業(yè)實行捕撈許可證制度，即在中華人民共和國管轄水域從事漁業(yè)捕撈活動，應當經(jīng)由縣級以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門批準并領取漁業(yè)捕撈許可證。

②岸線上水利工程及用地使用權的確定

a.岸線上水利工程使用權的確定

岸線上水利工程使用權按照 《水利水電工程管理條例》的規(guī)定確定，即國家投資修建的水利、水電工程，屬全民所有。民辦公助或社會自籌資金修建的水利水電工程，屬社會集體所有。

因此，岸線中水利工程屬于全民所有的，其使用權也屬于全民；水利工程屬于集體所有的，其使用權也屬于集體。

b.岸線上水利工程用地使用權的確定

岸線上水利工程用地的使用權（包括水利工程用地、護渠地、護堤地）按照《關于水利工程用地確權有關問題的通知》規(guī)定確定。

③排污權的確定

向水域、岸線等水生態(tài)空間排放污染物的，依據(jù)《排污許可證管理暫行規(guī)定》，排污單位應當向具有排污許可證核發(fā)權限的核發(fā)機關申請領取排污許可證后，才能取得排污權。

④港口岸線使用權的確定

依據(jù)《港口岸線使用審批管理辦法》的規(guī)定，港口岸線，含維持港口設施正常運營所需的相關水域和陸域。港口岸線使用人應當向交通運輸部領取港口岸線使用證。

⑤其他

我國水域、岸線等水生態(tài)空間中其他的如發(fā)電、通航、風景區(qū)利用等使用權按照相關法規(guī)文件的規(guī)定確定。

2.我國水流轉讓權的確定

（1）我國水資源轉讓權的確定

水資源轉讓權的實質就是取水轉讓權。承認取水轉讓權具有重要意義，解決市場主體的用水問題，有效的途徑是允許通過市場主體協(xié)商而非行政強制使取水權轉移。取水權在不同市場主體之間的轉移就是取水權的轉讓。取水條例第二十七條關于“依法獲得取水權的單位或者個人，在取水許可的有效期和取水限額內，經(jīng)原審批機關批準，可以依法有償轉讓其節(jié)約的水資源”的規(guī)定，可看作是承認取水權的轉讓。因此，我國水資源轉讓權依法由行政審批機關批準確定。

（2）我國水域、岸線等水生態(tài)空間轉讓權的確定

我國水域、岸線等水生態(tài)空間轉讓權的確定包括養(yǎng)殖、排污等多種轉讓權的確定。

①養(yǎng)殖、捕撈轉讓權的確定

a.養(yǎng)殖權轉讓權的確定

對于養(yǎng)殖權，轉讓國家所有水域、灘涂的養(yǎng)殖權，與轉讓農(nóng)民集體所有或者國家所有依法由農(nóng)民集體使用的水域、灘涂，有不同的規(guī)定。

按照《水域灘涂養(yǎng)殖發(fā)證登記辦法》第九條規(guī)定，依法轉讓國家所有水域、灘涂的養(yǎng)殖權的，應當持原養(yǎng)殖證，依照規(guī)定重新辦理發(fā)證登記。

按照《水域灘涂養(yǎng)殖發(fā)證登記辦法》第十三條規(guī)定，農(nóng)民集體所有或者國家所有依法由農(nóng)民集體使用的水域、灘涂，以家庭承包方式用于養(yǎng)殖生產(chǎn)，在承包期內采取轉包、出租、入股方式流轉水域灘涂養(yǎng)殖權的，不需要重新辦理發(fā)證登記。

b.捕撈權不得轉讓

漁業(yè)法規(guī)定，捕撈許可證不得轉讓。

②排污轉讓權的確定

排污權可以轉讓。依據(jù)《國務院辦公廳關于進一步推進排污權有償使用和交易試點工作的指導意見》，排污單位在繳納使用費后獲得排污權，或通過交易獲得排污權。排污單位在規(guī)定期限內對排污權擁有使用、轉讓和抵押等權利。

③其他

我國水域、岸線等水生態(tài)空間中的如發(fā)電等其他要素的轉讓權按照相關法規(guī)文件的規(guī)定確定。

綜上，我國水流產(chǎn)權確權路徑是依據(jù)行政許可的原則確定。

四、結 語

在背景分析的基礎上，本文提出了清楚界定水流使用權、收益權和轉讓權是我國水流產(chǎn)權確權的關鍵內容，并從我國目前的法規(guī)文件中找到我國水流產(chǎn)權確權路徑，即“依據(jù)行政許可的原則確定”，同時探討了我國水流使用權、收益權、轉讓權的具體確定路徑，為水流產(chǎn)權確權試點的順利推進提供參考借鑒。

[1]水利部，國土資源部.水流產(chǎn)權確權試點方案[R/OL].北京：中華人民共和國水利部網(wǎng)站，http://zwgk.mwr.gov.cn/zfxxgkml/201611/t20161128_772824.html.

[2]許安標，劉松山.中華人民共和國憲法通釋[R/OL].北京：中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xianfa/node_13475.htm.

[3]張五常.制度的選擇[M].北京：中信出版社，2014.

[4]盛洪，等.現(xiàn)代制度經(jīng)濟學[M].北京：中國發(fā)展出版社，2009.

Study on route of property right confirmation of water flow in China//

Peng Yuejin,Lin Jin,Bian Rongwei,Xing

Yuling,Liu Peng,Min Xing,Han Jiangbo

During the implementation of pilot project for confirming property right of water flow in China,the key issue is to find the route for property right confirmation.It is proposed to confirm the scope of flow space based on the scope of river or lake stipulated by Flood Control Law and River Chief System,so that the boundary of water flow and property right of the owner can be specified.The decisive role of market in effective allocation of water flow is discussed.It is concluded that“confirmation of property right of water flow is the precondition for its trading in the market”,according to the Coase Theorem.The main contents of confirmation of property right of water flow are clarified,including ownership,utilization right,rights to earnings and assignment right.It is found that,according to the current legal documents in China,the route of property right confirmation should be“principles confirmed in accordance with administrative permission”.Discussions are also made on the specific routes and solutions for confirming property right of water flow and its assignment in China.

water flow;confirmation of property right;trading in market;utilization right;transfer right;route of property right confirmation

D923.2+TV213.4

B

1000-1123（2017）23-0012-04

2017-09-05

彭岳津，教授級高級工程師。

國家重點研發(fā)計劃（2016YFC0402800）；國家重點研發(fā)計劃（2017YFC0403505）。

責任編輯 張瑜洪