任卓冉

摘 要：環(huán)境污染第三方治理的興起標(biāo)志著治污模式從單向管制型向公私合作型轉(zhuǎn)變，是國家治理體系與能力現(xiàn)代化的必然要求。第三方治理通過契約形式，拓展了環(huán)境污染治理參與主體的范圍，要求對政府、排污企業(yè)、環(huán)境服務(wù)公司、公眾的環(huán)境治理角色與功能進(jìn)行重新配置。環(huán)境污染第三方治理在我國實(shí)踐中已有較大發(fā)展，同時(shí)面臨諸多困境。為了推進(jìn)和規(guī)范環(huán)境污染第三方治理，我國應(yīng)通過立法完善環(huán)境服務(wù)市場的配套制度，建立全國統(tǒng)一的政府環(huán)境監(jiān)管體系，明確環(huán)境服務(wù)合同責(zé)任劃分，構(gòu)建體現(xiàn)共治理念的公眾環(huán)境參與機(jī)制。

關(guān)鍵詞：環(huán)境污染；第三方治理；公私合作

中圖分類號：D922.68 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0751（2016）12-0049-06

黨的十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，建立吸引社會(huì)資本投入生態(tài)環(huán)境保護(hù)的市場化機(jī)制，推行環(huán)境污染第三方治理。2015年1月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》，明確了環(huán)境污染第三方治理的指導(dǎo)思想和政策導(dǎo)向。目前，環(huán)境污染第三方治理實(shí)踐在我國很多地方開展，但環(huán)境污染第三方治理的內(nèi)涵、參與主體、功能等并無法律規(guī)范予以明確，以致相關(guān)實(shí)踐面臨許多困境。鑒于此，本文探討環(huán)境污染第三方治理的法律制度完善，以期為相關(guān)實(shí)踐提供支撐和引導(dǎo)。

一、環(huán)境污染第三方治理的產(chǎn)生與發(fā)展

國際上環(huán)境污染治理模式經(jīng)歷了兩次大的轉(zhuǎn)變。第一次是PPP原則的確立。PPP原則（Polluter Pays Principle），即“誰污染，誰治理”的污染者負(fù)擔(dān)原則。該原則將過去由國家與社會(huì)承擔(dān)的一部分環(huán)境污染治理責(zé)任轉(zhuǎn)移給污染者，由污染者補(bǔ)償其行為導(dǎo)致的環(huán)境損害和資源浪費(fèi)。該原則在1972年提出后，獲得國際社會(huì)的普遍認(rèn)同，我國也將其納入環(huán)境法中，并據(jù)此建立了排污收費(fèi)、環(huán)境損害賠償?shù)戎贫龋M(jìn)而形成了以政府管制為主導(dǎo)的環(huán)境行政模式，由行政機(jī)關(guān)通過設(shè)置環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)施環(huán)境行政許可等措施監(jiān)管排污企業(yè)及其他環(huán)境污染主體承擔(dān)污染治理責(zé)任。這種污染治理模式在短期內(nèi)收到了較好的效果，推動(dòng)了自然資源的合理利用及環(huán)境損害的減少。然而，隨著市場規(guī)模的擴(kuò)大及污染物種類和總量的增加，這種模式的一元性、單向性弊端逐漸暴露。一方面，這種模式極度依賴政府的治污意志：政府對環(huán)境保護(hù)重視越深，環(huán)境管制就越嚴(yán)，反之則越弱。政府對環(huán)境污染的認(rèn)知有限、財(cái)政能力有限，難以實(shí)現(xiàn)全面、有效的監(jiān)管。另一方面，企業(yè)以利潤最大化為目標(biāo)，常常漠視或回避污染治理。并且，不同企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力與技術(shù)水平以及排污種類與數(shù)量不同，不加區(qū)分地要求其自力治污，會(huì)導(dǎo)致企業(yè)負(fù)擔(dān)較重且治污效率較低。由于缺乏正常的利益訴求與反饋渠道，企業(yè)往往致力于“虜獲”政府或與之合謀，治污效果更難保證。在這種情勢下，環(huán)境

污染治理模式發(fā)生了第二次轉(zhuǎn)變，即由PPP原則轉(zhuǎn)向PPP模式。PPP模式即政府與社會(huì)資本合作（Public Private Partnership），通稱“公私合作模式”。這種模式使企業(yè)、專業(yè)化機(jī)構(gòu)等非政府主體掌握的資源參與提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，在促進(jìn)政府部門履行公共職能的同時(shí)使民營部門獲益。在這種模式下，公私雙方以契約形式實(shí)現(xiàn)利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，政府在管制中納入社會(huì)與市場因素，私人主體從純粹的市場逐利型向參與提供公共服務(wù)型轉(zhuǎn)換。PPP模式是世界各國環(huán)境治理的主要探索方向，我國也有所嘗試。如2002年12月原建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見》，允許外資企業(yè)和民營企業(yè)在污水與垃圾處理等市政公用設(shè)施項(xiàng)目中公平競爭。

環(huán)境污染第三方治理是PPP模式的典型體現(xiàn)，指排污者繳納或按合同約定支付費(fèi)用，由第三方（通常是專業(yè)化的環(huán)境服務(wù)公司）進(jìn)行污染治理。環(huán)境污染第三方治理包括政府委托第三方治理與排污企業(yè)委托第三方治理兩種類型。通過與環(huán)境服務(wù)公司合作，社會(huì)資本和市場因素參與到環(huán)境治理過程中，政府與排污企業(yè)都超越了自力治污的不足。政府委托治理使污染治理市場化，排污企業(yè)委托治理使工業(yè)污染治理向“污染者付費(fèi)，專業(yè)化治理”的污染治理市場化、專業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化方向發(fā)展。

理論上講，第三方力量的引入可以解決環(huán)境污染治理行政管制模式的一元性與單向性問題，有利于提高政府執(zhí)行力與公信力，保證治污效果。同時(shí)，由環(huán)境服務(wù)公司提供專門、有償?shù)奈廴局卫矸?wù)，使得政府與排污企業(yè)的直接治污責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)責(zé)任，政府因此減輕了治污壓力，排污企業(yè)因此走出了被動(dòng)守法及自力治污投入大、效果差的困局。環(huán)境服務(wù)公司基于市場競爭壓力與利益最大化追求，會(huì)不斷改進(jìn)技術(shù)，從而推動(dòng)環(huán)保科技創(chuàng)新，帶動(dòng)環(huán)保服務(wù)業(yè)發(fā)展。實(shí)踐中，政府委托第三方治理產(chǎn)生較早，正蓬勃發(fā)展。企業(yè)委托第三方治理主要包括委托治污與托管運(yùn)營兩類，多適用于大型工業(yè)企業(yè)及工業(yè)集中園區(qū)的污染治理，目前已有多個(gè)成功案例。

二、環(huán)境污染第三方治理的內(nèi)涵與主體

1.環(huán)境污染第三方治理的內(nèi)涵

環(huán)境污染第三方治理以契約為基礎(chǔ)，通過合同來確定當(dāng)事各方的污染治理權(quán)責(zé)。根據(jù)當(dāng)事方的不同，可以將環(huán)境污染第三方治理合同分為環(huán)境服務(wù)行政合同與環(huán)境服務(wù)民事合同兩大類。前者是政府為治理環(huán)境污染，通過行政委托、特許經(jīng)營、政府采購等方式與環(huán)境服務(wù)公司簽訂的合同；后者是企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司就污染防治或生態(tài)保護(hù)與修復(fù)簽訂的合同。從實(shí)踐中這兩類合同的簽訂及其內(nèi)容來看，環(huán)境污染第三方治理可從以下三個(gè)方面理解。

首先，環(huán)境污染第三方治理以合作為核心。由于專業(yè)治污第三方的介入，環(huán)境污染治理從傳統(tǒng)的單向管制模式向多元合作模式轉(zhuǎn)變。環(huán)境污染第三方治理當(dāng)事各方基于自愿與合意而訂約，合同的目的與政府欲達(dá)成的環(huán)境治理目標(biāo)相一致。由于環(huán)境利益的公共性，這種合作有三大特點(diǎn)：一是污染治理義務(wù)主要由環(huán)境服務(wù)公司承擔(dān)；二是在常規(guī)的履約與合作之外，環(huán)境服務(wù)公司與排污企業(yè)要遵守特定的管理、規(guī)制規(guī)則，并接受行政機(jī)關(guān)的檢查與監(jiān)督；三是在一定程度上，環(huán)境服務(wù)公司與排污企業(yè)還要執(zhí)行公法上約束公權(quán)力的相關(guān)規(guī)定，如行為公開透明、接受社會(huì)公眾和媒體監(jiān)督等。

其次，環(huán)境污染第三方治理以利益均衡為保障。環(huán)境污染第三方治理采用合同形式達(dá)到公益目的，試圖保障公益與私益之間的平衡。一方面，環(huán)境利益在第三方治理中處于基礎(chǔ)性地位，治理污染、保護(hù)環(huán)境是第三方治理合同的目的并決定企業(yè)利益的范圍。另一方面，第三方治理必須保證企業(yè)有一定的盈利空間。排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司都以獲得利潤為驅(qū)動(dòng)，如果利益空間被過度擠壓，就不利于污染治理及環(huán)境服務(wù)市場發(fā)展。簡言之，國家的環(huán)境治理行為必須得到私主體的配合才能達(dá)到目的，私主體必須擔(dān)負(fù)公共環(huán)境保護(hù)責(zé)任才能獲得合法利益。如果在第三方治理的過程中，利益均衡狀態(tài)未能形成或被打破，就可能導(dǎo)致環(huán)境損害。

最后，環(huán)境污染第三方治理以多元共治為導(dǎo)向。環(huán)境污染第三方治理基于公私合作，給私人資本、社會(huì)力量提供了參與污染治理的渠道，第三方的介入在一定程度上分擔(dān)了政府環(huán)境管理職責(zé)。環(huán)境服務(wù)公司與政府及排污企業(yè)之間的合同關(guān)系，以及合同各方與公眾之間的合同外部社會(huì)關(guān)系，有助于實(shí)現(xiàn)污染治理目標(biāo)，同時(shí)規(guī)范公權(quán)力運(yùn)行，激發(fā)多元主體參與污染治理的積極性和活力，促進(jìn)環(huán)境保護(hù)模式從依靠國家與企業(yè)進(jìn)行管理向發(fā)動(dòng)社會(huì)合力進(jìn)行治理轉(zhuǎn)型?，F(xiàn)代行政法以公私合作為基礎(chǔ)進(jìn)行契約式管制的進(jìn)路，就體現(xiàn)了多元共治的導(dǎo)向。

2.環(huán)境污染第三方治理的主體

對主體及其角色的認(rèn)定是建立系統(tǒng)性制度的基礎(chǔ)。環(huán)境污染第三方治理拓展了污染治理的主體范圍，政府、排污企業(yè)、環(huán)境服務(wù)公司、公眾在污染治理中的角色都將重新配置。

政府從過去單一的行政管制者向監(jiān)督引導(dǎo)者與合同當(dāng)事方轉(zhuǎn)變，其作用更為積極，角色與功能更加靈活多樣。在企業(yè)委托第三方治理中，政府主要承擔(dān)監(jiān)督者、指導(dǎo)者、政策推動(dòng)者、關(guān)系協(xié)調(diào)者的角色。我國環(huán)境服務(wù)市場的發(fā)展尚不充分，嚴(yán)格的政府監(jiān)督是排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司履約的主要外部驅(qū)動(dòng)力。政府作為環(huán)境公共利益的代表，要通過行使環(huán)境管理權(quán)，對排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司的履約情況進(jìn)行監(jiān)督，如定期檢查治污效果，監(jiān)督治污設(shè)施的建設(shè)與運(yùn)行情況，對因環(huán)境服務(wù)瑕疵導(dǎo)致環(huán)境污染的情況進(jìn)行處置等。同時(shí)，政府要制定環(huán)境污染第三方治理的實(shí)施規(guī)則，為環(huán)境服務(wù)合同的履行及第三方治理的推廣創(chuàng)造良好的政策環(huán)境。此外，政府還要幫助排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司理順關(guān)系，調(diào)解二者之間的糾紛。在政府委托第三方治理中，政府既是監(jiān)督者、引導(dǎo)者，又是合同相對方。盡管政府在此類合同中起主導(dǎo)作用，但其仍需遵守市場規(guī)則與合同原則，如履行承諾、支付對價(jià)、兼顧個(gè)人利益和整體利益、進(jìn)行違約救濟(jì)和實(shí)際補(bǔ)償?shù)取?/p>

排污企業(yè)從被管理者和責(zé)任承擔(dān)者向更為豐富的角色轉(zhuǎn)變，既是合同當(dāng)事方又是行政管理相對人。作為合同當(dāng)事方，排污企業(yè)承擔(dān)委托者和監(jiān)督者的角色，通過簽訂合同將自己應(yīng)承擔(dān)的污染治理責(zé)任委托給環(huán)境服務(wù)公司履行，根據(jù)治理效果支付相應(yīng)的費(fèi)用?；谪?zé)任共擔(dān)關(guān)系，排污企業(yè)將對環(huán)境服務(wù)公司的治污水平、治污效果、經(jīng)營狀況等進(jìn)行監(jiān)督，防止對方騙取合同利益或虛假治理。作為行政管理相對人，排污企業(yè)要接受政府的管制，遵守相關(guān)法律政策，并對因污染治理不當(dāng)所產(chǎn)生的二次污染承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。相較于傳統(tǒng)的環(huán)境管制模式，環(huán)境污染第三方治理模式下排污企業(yè)的治污方式選擇更加多樣化。目前我國對第三方治污并無強(qiáng)制性要求，環(huán)境服務(wù)合同以當(dāng)事方自愿締結(jié)為前提，由污染治理成本與效益決定的內(nèi)生動(dòng)力是影響排污企業(yè)進(jìn)行角色選擇的主要因素。

環(huán)境服務(wù)公司作為新的參與主體，與排污企業(yè)的角色類似，既是合同當(dāng)事方又是行政管理相對人，承擔(dān)主要治污責(zé)任。作為合同當(dāng)事方，環(huán)境服務(wù)公司是被委托者和監(jiān)督者。其接受排污企業(yè)或政府的委托，利用專業(yè)技術(shù)治理環(huán)境污染并根據(jù)污染治理效果收取相應(yīng)的費(fèi)用。在污染治理過程中，環(huán)境服務(wù)公司監(jiān)督排污企業(yè)是否依合同約定的數(shù)量、種類、濃度等排放污染物，并采取措施防止排污企業(yè)偷排漏排。作為行政管理相對人，環(huán)境服務(wù)公司要依法接受政府監(jiān)管。

公眾從環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)與損失承擔(dān)者向污染治理參與者轉(zhuǎn)變。從污染治理的角度看，公眾主要包括兩類：一類是環(huán)境污染直接涉及的人群，另一類是普通公民。前者是某一環(huán)境污染事件中的受害者，后者是理論上環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的承受者。在傳統(tǒng)治污模式中，普通公民一般作為被動(dòng)的結(jié)果接受者，有時(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)槲廴臼芎φ咦匪鲹p害賠償。在環(huán)境污染第三方治理（尤其是政府委托治理）中，公眾除擁有訴權(quán)外，還作為參與者在污染治理過程中享有知情權(quán)和決策參與權(quán)，并有權(quán)對政府、排污企業(yè)、環(huán)境服務(wù)公司的治理方案及治理成效進(jìn)行監(jiān)督。

以上分析展示了環(huán)境污染第三方治理中政府、排污企業(yè)、環(huán)境服務(wù)公司、公眾之間的關(guān)系（如圖1所示）。可以發(fā)現(xiàn)，相關(guān)主體的角色更加明確合理，彼此間的監(jiān)督與合作增強(qiáng)，有利于治理取得實(shí)效。

三、環(huán)境污染第三方治理面臨的困境

由于相關(guān)法律制度滯后，要在現(xiàn)實(shí)層面實(shí)現(xiàn)上述主體的污染治理角色轉(zhuǎn)變，還面臨諸多困境。

1.環(huán)境服務(wù)市場競爭機(jī)制尚不成熟

我國環(huán)境服務(wù)市場起步較晚，目前尚不成熟，亟須法律的引導(dǎo)與支持。在目前的法制架構(gòu)下，環(huán)境服務(wù)市場發(fā)展主要存在以下問題。第一，市場準(zhǔn)入條件過低。我國第三方治污企業(yè)主要是從環(huán)境污染防治設(shè)備生產(chǎn)商轉(zhuǎn)型而來，一些企業(yè)集團(tuán)的專業(yè)化治污子公司占據(jù)了主要的治污市場份額，外資企業(yè)以其治污技術(shù)和資本優(yōu)勢也具有較強(qiáng)的市場競爭力。為了發(fā)展國內(nèi)獨(dú)立的治污企業(yè)，環(huán)保部于2014年7月發(fā)布《關(guān)于廢止〈環(huán)境污染治理設(shè)施運(yùn)營資質(zhì)許可管理辦法〉的決定》，廢止了相關(guān)行政許可審批手續(xù)，降低了環(huán)境服務(wù)公司的準(zhǔn)入門檻。目前，環(huán)境服務(wù)公司良莠不齊，環(huán)境污染治理價(jià)格體系尚未形成，極易出現(xiàn)低價(jià)惡性競爭，進(jìn)而大大增加委托治理方與被委托方的法律風(fēng)險(xiǎn)。第二，第三方治污企業(yè)融資困難。根據(jù)“三同時(shí)”原則，我國建設(shè)項(xiàng)目中防治污染的設(shè)施應(yīng)與主體工程同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)投入使用，治污設(shè)施應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)批準(zhǔn)的環(huán)境影響評價(jià)文件的要求，不得擅自拆除或閑置。實(shí)踐中環(huán)境服務(wù)公司的治污設(shè)施往往附著于排污企業(yè)的主體設(shè)施，不能用于抵押貸款。對于前期投入巨大的環(huán)境服務(wù)公司而言，融資困難是其發(fā)展的主要障礙之一。第三，信息交流機(jī)制缺失。環(huán)境污染第三方治理中，委托方與環(huán)境服務(wù)公司是利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的合作關(guān)系。任何一方如果不了解對方的經(jīng)營能力和管理狀況，都將面臨合同目的落空的風(fēng)險(xiǎn)。相對于政府委托治理，企業(yè)委托治理中各方面臨的風(fēng)險(xiǎn)更大。由于信息交流機(jī)制缺失，環(huán)境服務(wù)公司的治污技術(shù)水平與融資狀況，排污企業(yè)的經(jīng)營與信用狀況，對彼此而言都是未知的。為了降低成本、提高利潤，雙方都有可能采取自利性措施，如排污企業(yè)超排偷排，環(huán)境服務(wù)公司虛假治理等，由此不可避免引發(fā)糾紛。在不成熟的環(huán)境服務(wù)市場中，因信息辨別與傳遞而增加的污染治理成本及法律風(fēng)險(xiǎn)，將對第三方污染治理的推廣產(chǎn)生較大影響。

2.政府監(jiān)管機(jī)制存在漏洞

在環(huán)境服務(wù)市場發(fā)展成熟、合理的價(jià)格體系形成之前，第三方治污的內(nèi)生動(dòng)力不足，政府監(jiān)管是合同雙方履約的重要推動(dòng)力。另外，基于理性經(jīng)濟(jì)人理論，排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司都以利潤最大化為目標(biāo)，有可能采取合謀的形式，少治理或不治理污染并逃避政府監(jiān)管。新的環(huán)境污染治理模式帶來了新情況新問題，政府監(jiān)管機(jī)制卻未隨之轉(zhuǎn)型，主要存在以下缺陷。第一，監(jiān)管的一致性與有效性不足。過去存在的環(huán)境監(jiān)管手段單一、監(jiān)管效力不足等問題，隨著2015年我國《環(huán)境保護(hù)法》修訂有所改善，但由于缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，地方政府根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r在不同時(shí)段對污染治理有不同要求，懲罰措施存而不用的情況并不罕見。第二，事后監(jiān)管使政府負(fù)擔(dān)過重。環(huán)境污染第三方治理雖然有助于政府加強(qiáng)集中監(jiān)管，但環(huán)境服務(wù)公司的引入增加了監(jiān)管的復(fù)雜性與工作量。排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司合作治污有利于互相監(jiān)督，但雙方同為行政管理相對人，有可能合謀而增加監(jiān)管的難度。目前，政府環(huán)境監(jiān)管手段以事后懲罰與補(bǔ)救為主，監(jiān)管壓力較大。第三，個(gè)別監(jiān)管措施不當(dāng)。我國既有的環(huán)境污染監(jiān)管措施還未隨著治污模式的轉(zhuǎn)型而發(fā)生相應(yīng)的改變。如在排污費(fèi)的收取上，根據(jù)國務(wù)院2003年發(fā)布的《排污費(fèi)征收使用管理?xiàng)l例》，排污者自建治污設(shè)施的，無須繳納排污費(fèi)，除此之外無須繳納排污費(fèi)的情況僅有采用第三方治理模式進(jìn)行城市污水集中處理，而不包括其他環(huán)境服務(wù)。但在第三方治理模式下，排污費(fèi)的收取是否應(yīng)以委托治理后的最終排放情況為依據(jù)，現(xiàn)有排污費(fèi)制度未予明確。第四，缺少對政府監(jiān)管的監(jiān)督。目前，政府監(jiān)管缺位、執(zhí)法不力問題頻繁發(fā)生，政府及其工作人員被排污企業(yè)和環(huán)境服務(wù)公司“虜獲”的現(xiàn)象并不罕見，但法律制度層面對政府監(jiān)管尚缺乏必要的監(jiān)督手段。第五，政府監(jiān)管角色需轉(zhuǎn)換。在環(huán)境污染第三方治理中，政府不僅是管理者，還是合同當(dāng)事方，如何理順這兩種角色之間的關(guān)系，進(jìn)行相應(yīng)的職能轉(zhuǎn)變是亟須解決的問題。

3.委托治理責(zé)任劃分不清

在傳統(tǒng)污染治理模式中，排污企業(yè)作為環(huán)境污染治理責(zé)任承擔(dān)者，在出現(xiàn)環(huán)境侵權(quán)現(xiàn)象時(shí)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，并作為行政管理相對人對其違法行為接受相關(guān)部門的行政處罰。第三方治污模式改變了傳統(tǒng)模式中的單向責(zé)任關(guān)系，在環(huán)境侵權(quán)法律關(guān)系與行政管理法律關(guān)系之外引入了環(huán)境服務(wù)合同法律關(guān)系，使法律責(zé)任問題更為復(fù)雜。問題的焦點(diǎn)在于，合同法律關(guān)系中的新主體（環(huán)境服務(wù)公司）違約時(shí)，其與排污企業(yè)之間的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任和行政法律責(zé)任如何劃分。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，在侵權(quán)法律關(guān)系中，排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司對受害人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，因環(huán)境服務(wù)公司的過錯(cuò)造成損害的，排污企業(yè)賠償后可向環(huán)境服務(wù)公司追償。這種責(zé)任劃分雖然便于受害者確認(rèn)責(zé)任承擔(dān)者且有利于降低排污企業(yè)逃避監(jiān)管、違法排污的可能性，但存在明顯的問題。排污企業(yè)不管是否履行環(huán)境服務(wù)合同，均需承擔(dān)不利后果，即使環(huán)境損害是由環(huán)境服務(wù)公司的違約行為造成的，排污企業(yè)也只能事后追償，這使排污企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)過大。在環(huán)境服務(wù)市場發(fā)展尚不成熟的階段，過高的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)不利于排污企業(yè)選擇第三方治污模式。另外，我國《環(huán)境保護(hù)法》第65條規(guī)定環(huán)境服務(wù)公司應(yīng)因其環(huán)境損害行為而接受處罰，但沒有對其環(huán)境行政責(zé)任進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。實(shí)踐中對于同一違法事實(shí)，環(huán)境服務(wù)公司與排污企業(yè)的行政責(zé)任應(yīng)如何劃分，出現(xiàn)重復(fù)行政處罰問題時(shí)如何處理等，相關(guān)問題亟待依法解決。

4.公眾參與權(quán)利未充分落實(shí)

公眾參與是多元共治理念的體現(xiàn)，我國2015年修訂的《環(huán)境保護(hù)法》設(shè)有專章保護(hù)公眾的環(huán)境知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，但實(shí)踐中公眾在環(huán)境污染治理中的作用尚未得到充分發(fā)揮。主要存在以下問題：一是公眾監(jiān)督渠道不明。在傳統(tǒng)環(huán)境污染治理模式中，政府作為公共利益代表處于主導(dǎo)地位，公眾參與主要以行使訴權(quán)的形式表現(xiàn)出來。這一方面造成公眾對政府保護(hù)環(huán)境的過度依賴，使政府以有限的資源承擔(dān)無限的環(huán)境治理責(zé)任，極易造成政府公信力下降；另一方面導(dǎo)致政府環(huán)境行政缺少監(jiān)督與制約，可能出現(xiàn)執(zhí)法不力、被私主體“虜獲”或向企業(yè)“設(shè)租”的現(xiàn)象，從而使環(huán)境治理效果得不到保證。二是社會(huì)資源未得到充分調(diào)動(dòng)。環(huán)境污染第三方治理將社會(huì)資本引入環(huán)境治理中，是對社會(huì)資源加以利用的表現(xiàn)，但要構(gòu)建以市場化、社會(huì)化為基礎(chǔ)的污染治理制度，僅此遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新、人才智力支撐等方面，環(huán)保NGO、專業(yè)協(xié)會(huì)、高校等機(jī)構(gòu)的參與還存在較大空間。

四、我國環(huán)境污染第三方治理的法律制度完善

我國可以考慮從市場培育、政府監(jiān)管、責(zé)任劃分、公眾參與四個(gè)方面完善環(huán)境污染第三方治理立法，建立健全相關(guān)制度。

1.完善環(huán)境服務(wù)市場的配套制度

第一，改進(jìn)環(huán)境服務(wù)市場準(zhǔn)入機(jī)制。針對當(dāng)前第三方治污企業(yè)準(zhǔn)入門檻過低的現(xiàn)實(shí)，為避免魚龍混雜、無序競爭導(dǎo)致虛假治污、治污效果不達(dá)標(biāo)等情況出現(xiàn)，要通過立法重新設(shè)計(jì)環(huán)境服務(wù)公司的市場準(zhǔn)入條件與標(biāo)準(zhǔn)，包括對其資質(zhì)、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)狀況、信用狀況等方面進(jìn)行審查，保證其運(yùn)營成本與利潤維持在合理水平內(nèi)，促進(jìn)環(huán)境服務(wù)市場良性發(fā)展。第二，完善環(huán)境服務(wù)資金扶持機(jī)制。對于前期投資較大、業(yè)務(wù)量較少、具有一定公共屬性的第三方治污企業(yè)，政府要在經(jīng)濟(jì)上予以扶持。如允許環(huán)境服務(wù)公司以治污合同中的收費(fèi)權(quán)為抵押獲得銀行貸款；設(shè)立專項(xiàng)污染治理基金為環(huán)境服務(wù)公司提供長期低息或無息貸款；給予環(huán)境服務(wù)公司一定的稅收優(yōu)惠等。第三，構(gòu)建環(huán)境服務(wù)信用評價(jià)機(jī)制。對環(huán)境服務(wù)公司的技術(shù)水平及治污能力進(jìn)行評價(jià)，有利于政府和排污企業(yè)選擇適當(dāng)?shù)暮献鲗ο螅档托畔贤ǔ杀九c法律風(fēng)險(xiǎn)。具體措施包括：建立誠信檔案和信用名單，對環(huán)境服務(wù)公司的治污成效進(jìn)行記錄并定期公開，將治污效果好、信譽(yù)有保障的企業(yè)納入白名單予以公布，將服務(wù)質(zhì)量差、有多次違法行為的環(huán)境服務(wù)企業(yè)降低信用等級或列入黑名單予以公布，并限制其獲得資金扶持、享受優(yōu)惠政策的資格。同樣，還可以建立排污企業(yè)的評價(jià)體系，對排污企業(yè)的信用及其是否有環(huán)境違法行為進(jìn)行記錄并予以公布。

2.建立適應(yīng)環(huán)境污染第三方治理的監(jiān)管體系

第一，建立統(tǒng)一的污染治理標(biāo)準(zhǔn)。國家層面要出臺統(tǒng)一、完整的第三方污染治理標(biāo)準(zhǔn)，各地?fù)?jù)此進(jìn)行監(jiān)管。為避免政府對污染治理的過度影響，可由民間對污染監(jiān)測具有專業(yè)技術(shù)和能力的第三方機(jī)構(gòu)對治污效果進(jìn)行監(jiān)督評價(jià)。第二，強(qiáng)化環(huán)境監(jiān)管的事前性與指導(dǎo)性。針對環(huán)境治理主體多元化的現(xiàn)實(shí)，政府要改變管制思維，增強(qiáng)指導(dǎo)者的角色意識。例如，可以發(fā)布第三方污染治理合同藍(lán)本，對特定污染物的種類、排污總量以及污染治理期限、違約責(zé)任等作出明確規(guī)定，其他事項(xiàng)由訂約雙方根據(jù)自身情況協(xié)議確定。第三，改進(jìn)環(huán)境監(jiān)管措施。為了推進(jìn)環(huán)境污染第三方治理的發(fā)展，政府要對部分環(huán)境監(jiān)管措施作適當(dāng)調(diào)整。例如，在排污費(fèi)制度中將委托第三方治理的情況納入免繳或少繳的情形并調(diào)整收費(fèi)方法，在“三同時(shí)”制度中將排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司合作作為防治污染的適當(dāng)手段。第四，協(xié)調(diào)政府在環(huán)境污染第三方治理中的雙重角色。一方面，政府應(yīng)作為監(jiān)督者、指導(dǎo)者、政策推動(dòng)者對環(huán)境服務(wù)市場和第三方治污企業(yè)進(jìn)行引導(dǎo)；另一方面，政府作為合同相對方應(yīng)尊重市場規(guī)律，根據(jù)污染治理成效支付相應(yīng)的報(bào)酬。

3.明確環(huán)境服務(wù)合同的責(zé)任劃分

第一，平衡排污企業(yè)與第三方治污企業(yè)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。針對排污企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)過高的問題，有學(xué)者主張適用我國《侵權(quán)責(zé)任法》第28條的規(guī)定，即“損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，由環(huán)境服務(wù)公司賠償由其造成的損害。這有利于平衡排污企業(yè)與環(huán)境服務(wù)公司的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，有利于環(huán)境服務(wù)市場的發(fā)展。然而在現(xiàn)實(shí)中，受害者很難區(qū)分損害是由排污企業(yè)還是由環(huán)境服務(wù)公司的違約行為造成的。鑒于此，筆者建議我國《侵權(quán)責(zé)任法》第65條適當(dāng)放寬“污染者”的范圍，規(guī)定在具體污染者無法確定的情況下，受害者可向排污企業(yè)或環(huán)境服務(wù)公司任何一方提起訴訟，被訴方賠償后有權(quán)向第三人追償。對于委托治理方與環(huán)境服務(wù)公司的具體責(zé)任范圍，應(yīng)以法規(guī)的形式予以細(xì)化。第二，明確環(huán)境服務(wù)公司的行政責(zé)任。建議環(huán)保部制定配套規(guī)范，對《環(huán)境保護(hù)法》第65條予以細(xì)化，明確環(huán)境服務(wù)公司的行政責(zé)任范圍及其與排污企業(yè)的責(zé)任劃分，強(qiáng)化對環(huán)境服務(wù)公司的監(jiān)管。

4.構(gòu)建體現(xiàn)共治理念的公眾環(huán)境參與機(jī)制

第一，拓寬公眾環(huán)保監(jiān)督渠道。我國《環(huán)境保護(hù)法》第53條規(guī)定公眾有環(huán)境知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，在此基礎(chǔ)上，可以借鑒加拿大的立法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步賦予公眾成立環(huán)境自治組織的權(quán)利，并增設(shè)政府與公眾共同進(jìn)行環(huán)境監(jiān)測等公私合作制度。對于政府委托第三方治理污染，可以借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，在環(huán)境基本法及專項(xiàng)污染防治法中設(shè)立協(xié)商式參與程序，落實(shí)公眾提出環(huán)境建議、參與環(huán)境決策等權(quán)利。針對現(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》第57條規(guī)定的公眾環(huán)境舉報(bào)權(quán)，應(yīng)配套建立舉報(bào)人信息保密、督促查辦等制度，明確舉報(bào)的受理、審查、辦理、答復(fù)的程序與期限。第二，促進(jìn)環(huán)保NGO參與環(huán)境治理。針對目前環(huán)保NGO數(shù)量過少、設(shè)立與登記門檻過高的情況，可在國務(wù)院頒布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》中設(shè)置特別條款，適當(dāng)放寬環(huán)保NGO的核準(zhǔn)登記條件，對不參與商業(yè)經(jīng)營的環(huán)保NGO采用備案制度。第三，政府與高校等機(jī)構(gòu)合作，加強(qiáng)環(huán)境教育。環(huán)境污染治理對參與各方的技術(shù)水平要求較高，因此，我國要制定專門的環(huán)境教育法，對環(huán)保專業(yè)教育的開展進(jìn)行特別扶持，保證教材、師資和課時(shí)，培養(yǎng)污染治理專門技術(shù)人才和管理人才。

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責(zé)任編輯：鄧 林