谷娜娜*

（江蘇欣揚律師事務(wù)所，江蘇宿遷，223800）

論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任承擔
——以《侵權(quán)責任法》第36條為切入點

谷娜娜*

（江蘇欣揚律師事務(wù)所，江蘇宿遷，223800）

互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展為人們的生活帶來便利的同時，也造成了大量的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為重要的參與主體，有提供信息內(nèi)容，有提供技術(shù)支持，不僅使網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容傳播方式多樣化，而且亦對交易模式和生活方式產(chǎn)生深刻的影響。當今，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)信息傳遞的中樞，屢屢成為爭議主體，因此明確其在侵權(quán)法上的責任擔當就成了現(xiàn)實而棘手的問題。本文以近期的一則新聞引題，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念、現(xiàn)有法律規(guī)范、歸責原則及責任限制進行探討，試圖對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在侵權(quán)案件發(fā)生后如何實現(xiàn)責任承擔這一現(xiàn)實問題的解決有所裨益。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；責任形式；責任限制

引言

近日，以色列網(wǎng)絡(luò)研究人員表示，電商巨頭阿里巴巴（NYSE:BABA）的平臺存在若干漏洞，數(shù)百萬用戶的個人信息可能會遭到泄露。以色列的AppSec表示，公司一員工發(fā)現(xiàn)了阿里巴巴網(wǎng)站代碼上的一處漏洞，黑客可借此漏洞劫持的帳號?！叭绻蚁胭I一部600美元的手機，我可以把價格改到1美元再買下它。我能看到人們買了什么，我能更改發(fā)貨地址，讓東西發(fā)到我這來，而不是真正的買家那里?！卑⒗锇桶偷么耸潞笮迯?fù)了漏洞，并表示會盡一切可能確保平臺擁有安全的交易環(huán)境。雖然此事并未造成實際的損害后果，但是卻由此提出了一個現(xiàn)實而又棘手的問題：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在維護安全交易環(huán)境上的責任承擔該如何判定？類似上述情況，一旦產(chǎn)生責任糾紛，明晰的權(quán)責分配將會對網(wǎng)購消費者維權(quán)起到關(guān)鍵作用。

1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概念及角色定位

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概念，我國當前還未有明確的規(guī)定。有學(xué)者認為狹義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，即為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商( ISP) ，僅指為各類開放性的網(wǎng)絡(luò)( 主要指國際互聯(lián)網(wǎng)) 提供信息傳播中介服務(wù)的人。廣義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提者，則泛指一切提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個人和組織，包括網(wǎng)內(nèi)容提供商( ICP) 、ISP、上載信息的網(wǎng)絡(luò)用戶以其他參與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個人和組織。1也有學(xué)著認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供信息或者為獲得網(wǎng)絡(luò)信息等目的提供服務(wù)的機構(gòu)，包括網(wǎng)絡(luò)上的一切提供設(shè)施、信息和中介、接入等技術(shù)服務(wù)的個人用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以及非營利組織。2

根據(jù)為自己還是為他人服務(wù)，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者分為“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)者”和“網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者”。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)信息的主體，直接與網(wǎng)絡(luò)用戶相接觸，對于其平臺所提供的所有內(nèi)容都具有合法性審查義務(wù)，對自己的侵權(quán)行為承擔法律責任。網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者，往往僅提供一些中介服務(wù)，其功能主要是提供網(wǎng)絡(luò)的連接服務(wù)或者提供一個信息交流和技術(shù)服務(wù)的空間。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十到二十三條的規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者分成了四大類：“網(wǎng)絡(luò)接入和自動傳輸服務(wù)提供者”“網(wǎng)絡(luò)緩存服務(wù)提供者”“網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者”“網(wǎng)絡(luò)搜素引擎服務(wù)提供者”分類的意義在于根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供不同的服務(wù)功能、服務(wù)性質(zhì)、行為模式，以及對信息的不同控制能力，便于責以不同的法律責任。

當今隨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往身兼數(shù)職，扮演著各種角色，同時提供接入服務(wù)、信息內(nèi)容服務(wù)和平臺服務(wù)等多種類型，比如京東商城。而對于同一主體而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型不是一成不變的，要根據(jù)其服務(wù)功能、應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、應(yīng)承擔的侵權(quán)責任而有所區(qū)別。在試圖研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)責時，需要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型及提供的內(nèi)容有清晰的理解。

2 《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第36條的立法現(xiàn)狀

伴隨著網(wǎng)絡(luò)的日益普及，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為也越來越多，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)信息的傳輸中樞，屢屢被卷入網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中，成為被侵權(quán)人指控的侵權(quán)主體。明確我國法律對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的立法邏輯、具體條文的法律適用等內(nèi)容對于研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提者的責任構(gòu)成具有現(xiàn)實的意義。當前《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第36條是追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任的最主要的法律依據(jù)。3

2.1 《侵權(quán)責任法》第36條的立法結(jié)構(gòu)

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為繁多，調(diào)整的法律規(guī)范不僅多種多樣，層級較多，本條是針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)責任所做的特殊規(guī)定，與有關(guān)一般性規(guī)定之間是優(yōu)先和補充的關(guān)系。在內(nèi)容關(guān)聯(lián)性上，第一款是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔侵權(quán)責任的一般性或者原則性規(guī)定，既有宣示作用，即利用互聯(lián)網(wǎng)實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，適用侵權(quán)責任法的規(guī)定。又具有獨立的適用意義，可以直接作為認定互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)的依據(jù)。第二、三款則是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔侵權(quán)責任的特殊情況。兩款規(guī)定是從不同角度對網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔侵權(quán)責任的描述。本條明確確立了“通知——刪除”規(guī)則，將著作法上的“避風港”規(guī)則普遍適用。

2.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施的條件和時間

根據(jù)《侵權(quán)者責任法》第36條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到被侵權(quán)人的通知后,就要做判斷：該網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為,是否應(yīng)當采取必要措施。被侵權(quán)人所注意的是避免侵權(quán)后果,而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)當注意的,不僅是避免侵權(quán)后果,還應(yīng)當包括是否限制他人行為自由，因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施時應(yīng)謹慎對待。至于《侵權(quán)責任法》中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責任范圍，事實上是由第36條第3款所使用的“知道”這一概念的內(nèi)涵所決定的，而“知道”是否包括“應(yīng)知”，則決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任范圍。全國人大法工委的解釋很明確：“知道”可以包括“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)，即：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在應(yīng)知而未知侵權(quán)時，也須承擔連帶責任。4而所謂及時,是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人通知后的適當時間內(nèi),或者是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到侵權(quán)通知后的合理時間內(nèi)。筆者認為，具體是否構(gòu)成及時,需要法官根據(jù)案件的具體情形,如技術(shù)上的可能性與難度具體分析確定。

3 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任形式

3.1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔連帶責任的理論依據(jù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為承擔連帶責任，該規(guī)則設(shè)立的法理依據(jù)有兩點:一是危險控制力理論。一般認為，侵權(quán)人的危險控制力往往大于受害人對危險的控制力。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中，從技術(shù)中立原則出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅負有合理的注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為一旦發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依其責任應(yīng)及時組織力量防止侵害行為擴大。二是損害原因力理論。一般說來，侵權(quán)人的加害行為與受害人的損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。從共同侵權(quán)人對損害結(jié)果所起作用來看，相對網(wǎng)絡(luò)用戶而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有更為專業(yè)，更為先進的技術(shù)，這是一種技術(shù)優(yōu)勢。根據(jù)損害原因力理論，責令有專業(yè)技術(shù)的網(wǎng)站經(jīng)營者承擔連帶責任是合理的。由傳統(tǒng)的直接侵權(quán)責任向新型的間接侵權(quán)責任轉(zhuǎn)變，并以連帶責任形式為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)立了獨立負擔的責任機制。5

總體來看，筆者認為，連帶責任制度在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中的適用，有以下立法考量:一是權(quán)利充分救濟原則。連帶責任減輕了權(quán)利人的舉證責任，使其在無法尋找、無法起訴網(wǎng)絡(luò)用戶時，得以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張權(quán)利。同時也不必因網(wǎng)絡(luò)用戶的賠償能力所限，而妨礙得到全部賠償。對權(quán)利人而言，這是一種最有效的保護方法、最經(jīng)濟的訴訟。二是填補損害原則。侵權(quán)行為責任主要是賠償損失。 責令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔賠償責任，旨在填補受害人所受到的損失，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅就知道侵權(quán)行為發(fā)生而未采取處理措施的損害部分承擔責任，對其也不能實行懲罰性賠償。三是利益平衡原則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者系網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，沒有其提供的技術(shù)服務(wù)，正當?shù)男畔鞑バ袨闊o法進行。因此，既要適用連帶責任，保護著作權(quán)人的利益，也不能濫用連帶責任，傷及中立的信息傳播技術(shù)。

3.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔連帶責任的質(zhì)疑

盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔連帶責任有其合理性，侵權(quán)責任法36條亦明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者符合特定條件下要承擔連帶責任，雖未明確指出其依據(jù)的是“共同侵權(quán)原則”，但司法實踐上，法院仍依據(jù)“共同侵權(quán)”責以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔連帶責任。6在多數(shù)人責任中，我國僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責任的適用情況，筆者認為該規(guī)定有以下不妥：

1.違背網(wǎng)絡(luò)傳播的本質(zhì)特性，妨礙網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)傳播的特征是全民性與草根性、即時性與異步性、開放性與共享性、交互性與多維性、直接性與匿名性，連帶責任制度無視網(wǎng)絡(luò)“服務(wù)提供者”身份與傳統(tǒng)媒體“把關(guān)人”身份的區(qū)別，實質(zhì)上為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者苛加了對所有經(jīng)過其提供的技術(shù)設(shè)備而流通的信息的把關(guān)或?qū)彶樨熑?，會給競爭激烈的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)套上緊箍咒,使其噤若寒蟬，舉步維艱。”7事實上，不僅網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)界，學(xué)界、司法界也都普遍認為：給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加連帶責任，對網(wǎng)絡(luò)行業(yè)不公平，會嚴重打擊網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)。

2.對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者苛加連帶責任，與我國《侵權(quán)責任法》數(shù)人侵權(quán)連帶責任制度的機理相悖。連帶責任人中有人無力賠償或不能賠償，由其他共同侵權(quán)人承擔責任，以滿足權(quán)利人的賠償請求，這是連帶責任制度的基本特點和立法目的。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責任與此并無二致。但是，權(quán)利人在理論上雖然可以向任一網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張全部賠償責任，但實際上權(quán)利人往往只知道侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)平臺，通常只起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而不起訴或無法起訴作為直接侵權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)用戶，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者便由名義上中間責任，變成實質(zhì)上的最終責任。

3.3 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任形式的理論探討

當前學(xué)界網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間侵權(quán)關(guān)系，集中體現(xiàn)在自己責任8還是替代責任9的探討，即考慮其是否有過錯，其過錯行為是否為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或擴大的原因：有過錯則應(yīng)負自己責任，結(jié)果為按份責任；無過錯則負替代責任，結(jié)果為不真正連帶責任或補充責任。

法學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任研究中提出過三種觀點。第一種觀點認為是不真正連帶責任。理由是造成被侵權(quán)人損害的,全部原因在于利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶,其行為對損害結(jié)果發(fā)生的原因力為百分之百,其過錯程度亦為百分之百。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡管有一定的過錯,甚至也有一定的原力,但其沒有及時采取必要措施的過錯和原因力是間接的,不是直接的,并不影響侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶的責任。因此,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在承擔了全部賠償責任之后,有權(quán)向?qū)嵤┣謾?quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶全部追償。10更有學(xué)者在考察了連帶責任的歷史與性質(zhì)后認為，我國《侵權(quán)責任法》中只有第8條、第9條、第51條規(guī)定的責任為真正的連帶責任，而包括第36條在內(nèi)的其他條文規(guī)定的連帶責任均為不真正連帶責任。11第二種觀點認為是補充責任。其理論依據(jù)是:在能夠確定加害人時，由加害人或其他負有責任的人承擔責任，補充責任人不承擔責任; 只有在加害人無法確定時，才由補充責任人承擔全部責任。如果雖能確認加害人或其他負有責任的人，但其資力不足以承擔全部責任，則由補充責任人承擔剩余部分責任。有學(xué)者主張，因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未能履行合理注意義務(wù)，客觀上對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)損害的擴起到一定的作用，可考慮在實際行為人承擔責任之后，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔補充責任。12亦有學(xué)者認為是自己責任，應(yīng)該承擔按份責任。13理由是其一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無論是違反“通知-刪除”規(guī)則、在接到侵權(quán)通知后對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為未采取處理措施，還是違反“知道規(guī)則”、明知或應(yīng)知存在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為而未采取必要措施，都是一種過錯行為，構(gòu)成一般侵權(quán)；其二，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶之間平時并無隸屬、雇傭、監(jiān)護、代理等身份關(guān)系。其三，從致人損害原因的角度來看，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者消極不作為與網(wǎng)絡(luò)用戶積極的侵權(quán)行為的結(jié)合，最終促成了網(wǎng)絡(luò)用戶直接侵權(quán)行為的發(fā)生。

筆者并不贊同替代責任或補充責任的說法，因為首先網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，既是加害人，也是責任人。加害人與責任人是為一體，而在替代責任中，責任人與加害人并非同一主體，責任人與損害事實之間沒有直接聯(lián)系。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，與網(wǎng)絡(luò)用戶是侵權(quán)行為實行人與幫助人之間的“共同關(guān)系”，實行人行為與幫助人行為有直接的因果關(guān)系。而替代責任不同，責任人與加害人之間表現(xiàn)為隸屬、雇傭、監(jiān)護、代理等身份關(guān)系。從致人損害的角度來看，侵權(quán)損害與責任人行為沒有直接的因果關(guān)系。再次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，與加害人皆為責任主體，都是受害人請求權(quán)所指向的對象。而在替代責任中，受害人的請求權(quán)并不指向具體的加害人，而只能向責任人求償。

而補充責任形式中，主要責任人和補充責任人之間在責任履行順序上是有差異的，后者只是在以下兩種情形下才承擔賠償責任:一是加害人資力不足以承擔全部責任;二是補充人未盡必要的注意。由于網(wǎng)絡(luò)用戶地理位置的分散性、個體侵權(quán)行為的普遍性、侵權(quán)責任的不確定性，權(quán)利人實際上無法先向直接侵權(quán)行為人主張權(quán)利。盡管連帶責任是基于連帶債務(wù)所產(chǎn)生的賠償責任，是一種比較重的共同責任，但是鑒于其能夠在最大限度內(nèi)確保對債權(quán)人利益的維護、以及整體利益的相對平衡，因此筆者仍然傾向于連帶責任的責任承擔形式。

4 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任限制

4.1 36條中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任限制的不足

《侵權(quán)責任法》第36 條在該問題上存在不足（1)“通知與刪除”規(guī)則本是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的特有規(guī)則，被稱為是針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中介服務(wù)的“避風港”制度，為美國DMCA所創(chuàng)設(shè)?！肚謾?quán)責任法》第36 條將其全面適用，包括但不限于著作權(quán)，人格權(quán)以及其他知識產(chǎn)權(quán)都列入其中，造成對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被動通知的處理和主動審核的要求。（2）“通知與刪除”規(guī)則是特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的適用規(guī)則。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的規(guī)定，“通知與刪除”規(guī)則僅適用提供存儲空間、搜索和鏈接等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)情形。而同制度規(guī)范下的接入、傳輸通道和緩存服務(wù)的免責條件中并不涉及“通知與刪除”規(guī)則。這是因為，其并不具備與網(wǎng)站經(jīng)營者相同功能，這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均無法識別和根據(jù)通知去處理具體的侵權(quán)信息。( 3)“通知與刪除”規(guī)則是“避風港”制度中的系統(tǒng)規(guī)則?！巴ㄖc刪除“規(guī)則包含了一系列的規(guī)范或程序:侵權(quán)通知應(yīng)具備的條件、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責條件、反通知制度、錯誤通知的責任承擔、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶違約責任的免除等。因此，《侵權(quán)責任法》36條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任承擔的規(guī)定，顯然過分簡單。

4.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任限制的反思

歐美國家和地區(qū)都在網(wǎng)絡(luò)立法中充分體現(xiàn)了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任不可過于苛責的思想，多采取特別法的方式來限制和免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任?！懊庳煑l款”最早來源于美國1988年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案)，并引申出“避風港規(guī)則”14而歐盟《歐盟電子商務(wù)指令》也有類似規(guī)定。

同時為防止避風港規(guī)則的濫用，美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》《歐盟電子商務(wù)指令》都針對性地設(shè)計了“紅旗標準”規(guī)則15。與此類似的是標準技術(shù)措施：即著作權(quán)人為了確認和保護作品與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過公開、公平、自愿、跨行業(yè)協(xié)商一致而制定的，任何人可以以合理的條件和非歧視地加入，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及其網(wǎng)絡(luò)或系統(tǒng)不會造成沉重的經(jīng)濟負擔或法律義務(wù)負擔的技術(shù)措施。美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》第512條中的規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者遵守標準技術(shù)措施，適用責任限制，條件是：(A)已經(jīng)規(guī)定、合理執(zhí)行并通知了用戶，對反復(fù)侵權(quán)的用戶，取消用戶資格。（B）遵守且不干擾標準技術(shù)措施。換言之，如果沒有遵守標準技術(shù)措施規(guī)則，則不適用責任限制條件，不受避風港規(guī)則的保護。16

我國《侵權(quán)責任法》36條中，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任進行限制，必須對該規(guī)則要件的內(nèi)容進行合理的規(guī)制，并輔以必要的配套措施?？傊?，避風港規(guī)則為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了一個安全的抗辯港灣，符合規(guī)定條件下無需承擔侵權(quán)責任，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)的責任承擔提供了很多確定性，而配套性的“紅旗規(guī)則”和“標準技術(shù)措施”也對我國立法和司法實踐具有一定的借鑒價值。

5 結(jié)束語

伴隨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的迅速發(fā)展，與之相伴而生的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的興起。各種侵權(quán)行為發(fā)生后并追究侵權(quán)責任時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者扮演著重要角色。在考查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任承擔時，不僅要結(jié)合現(xiàn)有國內(nèi)外法律規(guī)定和判例，也應(yīng)該盡力在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和權(quán)利人合法權(quán)益之間實現(xiàn)平衡。尤其在探討網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責原則和責任限制、反限制等方面更應(yīng)該如此。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)正深刻的改變著時代發(fā)展，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)限的法律落實，是完善我國互聯(lián)網(wǎng)法制體系的重要內(nèi)容，也是實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)健康發(fā)展的現(xiàn)實要求。

注釋：

1 劉德良：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在侵權(quán)法中的地位與責任》載《法商研究》2001年第3期

2 申屠彩芳：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任研究》浙江大學(xué)出版社2014年7月版，第11頁

3 《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定:網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。

4 全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第152頁

5 Timothy Wu，Copyright Communications Policy，103 Mich.L.Rev.278( 2013)

6 上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第40號民事判決書。

7 鄧社民：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任限制問題探析”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第3期。

8 直接責任即自己責任，指違法行為人對自己實施的行為的損害后果由自己承擔侵權(quán)責任的侵權(quán)責任形態(tài),在數(shù)人侵權(quán)行為中表現(xiàn)為按份責任；承擔直接責任的基礎(chǔ)行為是構(gòu)成一般侵權(quán)行為

9 替代責任是指責任人為他人的行為和為自己管領(lǐng)下的物件所致?lián)p害負有的侵權(quán)賠償責任，在數(shù)人侵權(quán)行為中表現(xiàn)為不真正連帶責任和補充責任，要求替代責任人與致害人或致害物之間須有特定關(guān)系：在責任人與致害人之間，表現(xiàn)為隸屬、雇傭、監(jiān)護、代在責任人與致害物之間，則必須具有管領(lǐng)或支配關(guān)系

10 楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2011年版，第748-754頁

11 李永軍：《連帶責任的性質(zhì)》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2011年第2期

12 張新寶主編：《互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第33頁

13 羅斌《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任形態(tài)研究》，載《法律適用》2013年第8期

14 即從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因為對于海量的侵權(quán)信息網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的注意義務(wù)應(yīng)當?shù)陀趥鹘y(tǒng)侵權(quán)行為主體，符合法定條件時，不承擔侵權(quán)責任，各種類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有在法律規(guī)定的范圍內(nèi)遵守法定的規(guī)則和程序，就可以說明自己盡到了合理的注意義務(wù)，對侵權(quán)行為的發(fā)生不存在過錯，無需承擔共同的侵權(quán)責任

15 即如果侵權(quán)行為非常明顯，像一面鮮亮的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商面前公然地飄揚，以至于一個相同情況下盡了合理注意義務(wù)都能夠意識到侵權(quán)行為的存在，則即使受害人沒有就侵權(quán)的事實通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也應(yīng)當迅速移除侵權(quán)視頻或屏蔽對它的訪問，否則就會因其主觀上的過錯對侵權(quán)行為承擔侵權(quán)責任。

16 參見 DMCA art.512(i)

[1]http://www.csdn.net/article/2014-12-10/2823044.

[2]申屠彩芳:《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任研究》,浙江大學(xué)出版社2014版.

[3]孔樂樂:《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任認定的若干問題——侵權(quán)責任法第36條理解和適用的思考》,載《法學(xué)論壇》2010年第8期.

[5]王利明:《我國<侵權(quán)責任法>歸責原則體系的特色》載《法學(xué)論壇》2010年第2期.

[4]羅斌:《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任形態(tài)研究》,載《法律適用》2013年第8期.

[6]梁慧星:《中國侵權(quán)責任法解說》載《北方法學(xué)》2011年第1期.

[7]楊立新:《侵權(quán)責任法論》,法律出版社2012年版.

[8]徐偉:《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任理論研究》,吉林大學(xué)博士學(xué)位論文,2013.

[9]魏小雨:《論侵權(quán)法中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)》載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2013年第1期.

[10]張新寶,任鴻雁:《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責任:<侵權(quán)責任法>第36條解釋》,載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4期.

[11]謝雪凱:網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第三方責任理論與立法之再審視——以版權(quán)法與侵權(quán)法的互動為視角》載《東方法學(xué)》2013年第2期.

On the Responsibility of Network Service Providers- Take the Article 36 of the Tort Liability Act as the Starting Point

GU Nana*
(Jiangsu Xinyang Law Firm,Suqian,Jiangsu Suqian,223800,China)

The rapid developmemt of the Internet has brought people’s life convenient ,meanwhile also brought about amount of network infringement cases.Every kind of network service providers ,as an important participate in the subject provides information ,technical support ,not only diversified the propagation modes of network information ,but also made a great impact on trading modes and lifestyles.Nowadays, network service providers as the transfer center of network information are becoming the subject of controversy time and again.So it is realistic and tough to explicit their corresponding liability of Torts .The essay leads a piece of recent News to probe into the concept of Network service providers ,exisiting laws and regulations ,criterion of liability ,and it is trying to give some help to resovle a realistic question of corresponding liabilities of Network service providers when tort cases happened.

Network; infringement; Network service providers;Forms of liability; Limitation of liability

D923

A

1672-9129(2017)04-0021-05

谷娜娜.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任承擔——以《侵權(quán)責任法》第36條為切入點[J].數(shù)碼設(shè)計,2017,6(4):21-25.

Cite：GU Nana.On the Responsibility of Network Service Providers- Take the Article 36 of the Tort Liability Act as the Starting Point[J].Peak Data Science,2017,6(4):21-25.

10.19551/j.cnki.issn1672-9129.2017.04.007

2016-12-11；

2017-02-11。

谷娜娜（1984-），女，江蘇宿遷，法學(xué)學(xué)士，江蘇欣揚律師事務(wù)所律師，研究方向：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。E-mail:657768532@qq.com