馮一宸

摘 要：民法法源理論是民法學的基礎理論，對司法實踐的開展具有重要的指導意義。我國未對法理、習慣等非制定性法源的地位及具體適用做出規(guī)定，導致民法裁判的依據(jù)較為混亂，阻礙了司法實踐的開展。事實上，法理作為民法的法源可以起到彌補法理漏洞、提高執(zhí)法人員業(yè)務能力及提升法官判案責任的作用。有必要將法理作為民法之法源，在合適的時機運用法理來處理民事案件。

關鍵詞：法理；民法；法源

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）35-0244-01

早在古羅馬時代，法理就作為民法法源而存在。直至近代，世界上仍有國家承認法理是民法法源的組成部分。比如《瑞士民法典》就規(guī)定，允許法官在法律存在漏洞時，直接依據(jù)“法理”進行裁判。除了法律的明文規(guī)定，法理更多體現(xiàn)的是一種法律的基本精神，這種精神也是應該作為民法的正式法源而存在的。

一、法理作為民法法源的正當性

（一）人類理性思維的局限性要求將法理作為民法法源

科技的飛速發(fā)展、社會的不斷變革與進步，對立法者提出了越來越高的要求。無論立法者多么學識淵博，也不可能窮盡對世界的認識、不可能預知未來，知曉所有法律范圍內的事項。一部法律可能因為人類理性思維的局限而難以達到盡善盡美，總有些瑕疵，總有些規(guī)范難以觸及的空白地帶，總有與社會實際生活相脫節(jié)的地方，這就是法律的不周全性，無法回避、難以避免。法律是對以往社會生活的總結和概括，社會的發(fā)展及科技的進步是當代的人難以通過想象而知曉的，只要人類的生活還在繼續(xù)和前行，就不可能出現(xiàn)預知未來的法律，法律的滯后性不言而喻。這種法律規(guī)范內容上的不足，要求必須將法律的精神即法理作為民法的法源之一，以彌補立法的缺陷和不足，用法的精神來解釋法律問題，與立法追求的價值也是一致的。

（二）立法語言的局限性要求將法理作為民法法源

立法最終是要以語言的形式呈現(xiàn)出來，而當思維通過語言表達時，受立法語言的局限性，也可能會導致法律存在欠缺，漏洞與不足。規(guī)范的立法語言，才能充分表達立法者想要通過法律所傳遞給公眾的。但當立法語言表達出現(xiàn)模糊，出現(xiàn)爭議時，法律可能會在適用時面臨困境，影響了公平正義的實現(xiàn)。此時，將法理作為民法的正式法源，可以彌補法理語言的不足，避免法律在適用出現(xiàn)障礙時毫無頭緒。

（三）法官司法權的適度擴張需要將法理作為民法法源

為了維護個人權力的實現(xiàn)，對國家公權力進行約束和限制是人類一直以來孜孜不倦的追求。通過司法權對公權力進行約束，也是實現(xiàn)個人權利與國家權力平衡的有效方式。在民事立法中，制定法是主要的法源。但隨著社會的發(fā)展變化，立法的滯后性凸顯，司法權的行使必然會受到影響。

尤其是在我國社會轉型時期，社會糾紛矛盾類型繁多，立法跟不上時代發(fā)展的腳步，導致最高院不得不出臺相應的司法解釋作為制定法的補充，這種司法解釋實質也是一種立法，這種途徑顯然不利于對國家公權力的遏制。而將法理作為民法的正式法源，賦予法官根據(jù)法理斷案的根據(jù)，不僅可以有效地解決各類糾紛，實現(xiàn)公平和正義，可以使法官遵循法律的精神進行判案，在面對紛繁復雜的案件時，才能正確、妥善處理，還可以避免國家公權力的無限擴大。

二、法理作為民法法源的條件

法理作為民法法源需要相應的制度條件和較高的法官素質作為依托，才能避免法理這一法源在司法實踐中濫用。

（一）法理作為民法法源的條件

司法獨立及法官獨立是將法理作為民法法源的制度條件。當法理可以作為民法法源時，意味著法官擁有了一定的自由裁量權，司法權有了擴張的機會，極容易出現(xiàn)司法肆意擴張，以至于損害個體利益的情形。而確保司法獨立及法官獨立，才能使法官在援引法理來斷案時，僅受內心對法律精神的遵循來判案，而不受外界各方面因素的影響。同時，法官自身也應具有較高的素質，對法律精神、原則有著明確的掌握，對法律理論如數(shù)家珍。法官作為一個公共職業(yè)者，必須接受專業(yè)的法律訓練，這樣才能正確地適用法理，在法律出現(xiàn)漏洞時，依據(jù)法律素養(yǎng)及個人良知去判斷，才能避免誤判給社會帶來的不良影響。

（二）何種情形可以將法理作為民法法源

1.當法律存在漏洞時

法律漏洞是法律遺留的空白，是本來應該由法律所調整的問題，檢閱所有現(xiàn)存的法律規(guī)定，找不到對相應的法律問題進行處理的規(guī)定。法律存在漏洞，意味著依靠制定法來處理法律糾紛和矛盾面臨現(xiàn)實的困境，此時便可以考慮允許法官運用法理來判案，確保案件得到公平公正的審理。

2.適用現(xiàn)有法律規(guī)制或習慣將導致明顯不公時

當制定法存在明顯的缺陷，與法律基本精神原則相悖，其適用可能導致明顯不公時，法官可以擴張司法權，運用法理來判案，以確保實體正義得到實現(xiàn)。雖然這種情形并不多見，但不可否認，法非良法的現(xiàn)象依然存在。法官在維護法律的實質正義與貫徹執(zhí)行制定法之間需要有所取舍，適用法理，顯然更利于實現(xiàn)公平正義。

[ 參 考 文 獻 ]

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