摘 要：

商標(biāo)的區(qū)別性與顯著性是同義語(yǔ)，但與顯著特征不同，二者為本質(zhì)與形式、本體與具象的關(guān)系。區(qū)分二者不僅涉及理論和邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)，而且在特殊情況下還有特殊的適用價(jià)值。顯著性或者顯著特征的判斷具有主觀(guān)性和裁量性，但應(yīng)當(dāng)盡可能維護(hù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀(guān)化和確定性，盡可能避免隨意性。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)的顯著性；顯著特征；描述性商標(biāo)；暗示性商標(biāo)

中圖分類(lèi)號(hào)：

DF523.3

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.06

商標(biāo)的區(qū)別性或者顯著性是商標(biāo)可注冊(cè)性的客觀(guān)要件，更是商標(biāo)法的基本范疇。當(dāng)前理論和實(shí)踐中對(duì)于商標(biāo)的區(qū)別性、顯著性和顯著特征之類(lèi)的稱(chēng)謂及其相互關(guān)系通常沒(méi)有進(jìn)行嚴(yán)格的界分，或者在界分上比較模糊甚至混亂。當(dāng)然，也有一些習(xí)慣性看法或者誤解，如將顯著性與顯著特征視為同義語(yǔ)。一般情況下這種界分上的模糊或者混亂并不影響法律的實(shí)際適用，但涉及概念上的清晰和邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)問(wèn)題，且在特殊情況下進(jìn)行恰當(dāng)?shù)慕绶挚梢岳迩宸蛇m用關(guān)系，甚至為法律適用拓展新空間，更利于解決一些疑難復(fù)雜問(wèn)題。這些問(wèn)題涉及商標(biāo)法和商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)和原點(diǎn)，實(shí)踐中出現(xiàn)的一些偏差，甚至出現(xiàn)一些看似常識(shí)性的錯(cuò)誤，往往都與偏離基點(diǎn)有關(guān)。所謂“不忘初心，方得始終”，我們同樣需要在這些問(wèn)題上追根溯源和回歸原點(diǎn)，必要時(shí)還要回溯常識(shí)和基礎(chǔ)，藉此正本清源和校正方向。為此，本文從源頭上進(jìn)行一些必要的梳理，在此基礎(chǔ)上做一些基礎(chǔ)和原點(diǎn)問(wèn)題的探討。

一、顯著性與區(qū)別性

商標(biāo)是用于識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志。商標(biāo)是“意在向消費(fèi)者快速傳遞信息的區(qū)分工具”

“商標(biāo)是指能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的貨物或服務(wù)與另一個(gè)企業(yè)的貨物或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)記?！保▍⒁?jiàn)：聯(lián)合國(guó)貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議.TRIPS協(xié)定與發(fā)展：資料讀本[M].中華人民共和國(guó)商務(wù)部條約法律司，譯.北京：中國(guó)商務(wù)出版社，2013：252.），必須具備識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的能力。這是建立商標(biāo)制度的根本意義所在。商標(biāo)是依靠顯著性而獲得識(shí)別能力的，顯著性是商標(biāo)的基本規(guī)定性。如果缺乏顯著性，也就不可能成其為商標(biāo)。如學(xué)者所說(shuō)，“商標(biāo)必須具有顯著性（Distinctive），即能夠識(shí)別（Identifying）一個(gè)企業(yè)的商品，并與他人的商品區(qū)分開(kāi)來(lái)（distinguishing them from those of another）”。顯著性就是“識(shí)別一個(gè)企業(yè)的商品并與他人商品區(qū)別開(kāi)來(lái)的能力”（Capable of Identifying One Firms Goods and Distinguishing Them from Those of Another）

Roger E. Schechter，“Intelletual Property”，Thomson/West，p95.再如，“就一個(gè)商標(biāo)具有顯著性而言，它必須能夠用于識(shí)別來(lái)源于特定經(jīng)營(yíng)者的商品，并由此與具有不同領(lǐng)域的他人商品區(qū)別開(kāi)來(lái)?！保▍⒁?jiàn)：Thomas Cottier，Pierre Veron.TRIPS，Paris Convention，European Enforcement and Transfer of Technology[J].Kluwer Law International，2008：239.）?！八^識(shí)別性，系指依據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷，商標(biāo)所指定使用之商品或服務(wù)，就相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)知、實(shí)際交易情況及其使用方式，足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為表彰商品或服務(wù)之標(biāo)識(shí)，并得藉以與他人之商品或服務(wù)相區(qū)別”[1]。

我國(guó)《商標(biāo)法》并未使用“顯著性”一詞，也即顯著性不是商標(biāo)法上的正式法律用語(yǔ)，而是商標(biāo)法著述或者相關(guān)領(lǐng)域日常用法上的稱(chēng)謂。但是，《商標(biāo)法》第七條規(guī)定的“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志”，實(shí)際上包含了“顯著性”，也即客觀(guān)上或者事實(shí)上的區(qū)別性就是常說(shuō)的顯著性。商標(biāo)法上的“顯著性”一詞應(yīng)當(dāng)與翻譯有關(guān)，其與英文中的“Distinguish”、“Distinctiveness”、“Distinctive Character”相對(duì)應(yīng)或相關(guān)，最初來(lái)源于相關(guān)英文術(shù)語(yǔ)的不同譯法。顯著性有時(shí)與區(qū)別性、識(shí)別性等混稱(chēng)

一些著述就是將顯著特征與顯著性、區(qū)別性等同的。例如，“商標(biāo)是用以識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)具備幫助消費(fèi)者將其所代表的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)同其他生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)的能力，這就是商標(biāo)的顯著特征，或者稱(chēng)為商標(biāo)的顯著性、區(qū)別性。”（參見(jiàn)：全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì).中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義[M].北京：法律出版社，2013：23.）再如，“識(shí)別性或稱(chēng)顯著性，其源自外國(guó)立法例之Distinctiveness”。（參見(jiàn)：林洲富.商標(biāo)法[M].臺(tái)北：五南圖書(shū)出版股份有限公司，2008：53）。如當(dāng)年參與立法者所說(shuō)：“商標(biāo)的顯著性也稱(chēng)作商標(biāo)的區(qū)別性或者識(shí)別性，即能夠起到區(qū)別作用的特性。”

[2]

而且，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第8條規(guī)定始于2001年《商標(biāo)法》修訂。1982年制定和1993年修正的《商標(biāo)法》均是將商標(biāo)的構(gòu)成要素和顯著特征規(guī)定為一個(gè)條文。2001年修正的《商標(biāo)法》增加了第8條規(guī)定，且該規(guī)定是為了與TRIPS協(xié)定第15條相一致

“現(xiàn)行《商標(biāo)法》第7條將商標(biāo)構(gòu)成要素限定于文字、圖形或者其組合。根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第15條的規(guī)定，任何能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或者服務(wù)與其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別開(kāi)的標(biāo)記或者標(biāo)記組合，尤其是文字、圖形、字母、數(shù)字、顏色的組合，以及上述要素的任何組合，均可作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。因此，草案將現(xiàn)行《商標(biāo)法》第七條修改為：‘任何能夠?qū)⒐?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?！保▍⒁?jiàn)：王眾孚.關(guān)于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修正案（草案）》的說(shuō)明——2000年12月22日在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議上。），后者恰恰使用的是“Ditinguishing”（“Capable of Distinguishing”）一詞。這恰恰說(shuō)明顯著性與事實(shí)上的區(qū)別性同其含義。因此，所謂的顯著性就是指客觀(guān)上能夠識(shí)別和區(qū)分商品來(lái)源的區(qū)別性[3]，屬于客觀(guān)上或者事實(shí)上的區(qū)別性。

就表達(dá)商標(biāo)本質(zhì)屬性的準(zhǔn)確性而言，“區(qū)別性”比“顯著性”更為直白和準(zhǔn)確。當(dāng)然，我國(guó)自有商標(biāo)立法以來(lái)，一直有使用“顯著”或者“顯著性”的歷史。例如，從光緒年間到民國(guó)時(shí)期的商標(biāo)立法，均規(guī)定商標(biāo)應(yīng)“特別顯著”。該詞據(jù)稱(chēng)源于1875年《英國(guó)商標(biāo)法》第10條“Particular and Distinctive”或“Special and Distinctive”。該用法一直延續(xù)到我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”，其1994年修訂“商標(biāo)法”以前一直有“商標(biāo)以圖樣為準(zhǔn)，……應(yīng)特別顯著……”的規(guī)定，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)司法判決將其解讀為“應(yīng)足以使一般商品購(gòu)買(mǎi)人認(rèn)識(shí)其為表彰商品之標(biāo)識(shí)，并得藉以與他人之商品相區(qū)別”。1999年修訂的“商標(biāo)法”不再使用特別顯著或者顯著性的用語(yǔ)，改用了“識(shí)別性”。此前我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政主管部門(mén)”即在其“商標(biāo)識(shí)別性審查基準(zhǔn)”中以識(shí)別性替代顯著性，原因是識(shí)別性更符合商標(biāo)的意義，而并非降低注冊(cè)條件[4]

。前述我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第18條對(duì)“識(shí)別性”作出了專(zhuān)門(mén)的界定。可見(jiàn)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”對(duì)于識(shí)別性的使用非常徹底和明確。祖國(guó)大陸從1982年《商標(biāo)法》開(kāi)始即將“具有顯著特征”和“便于識(shí)別”一起規(guī)定為商標(biāo)注冊(cè)的積極要件。我國(guó)商標(biāo)法理論和實(shí)踐所慣稱(chēng)的顯著性以及商標(biāo)法上使用的“顯著特征”，應(yīng)該是歷史用語(yǔ)的延續(xù)。當(dāng)然，2001年修訂《商標(biāo)法》時(shí)在商標(biāo)可注冊(cè)性要件中新增“能夠區(qū)別開(kāi)來(lái)”的規(guī)定，可以視為是采用了“區(qū)別性”的提法。即便將區(qū)別性與顯著性作為同義詞，但區(qū)別性比顯著性一詞更為直觀(guān)、準(zhǔn)確和全面。尤其是在處理區(qū)別性與顯著特征的關(guān)系上，更易于將區(qū)別性看成“顯著特征”的上位概念。這對(duì)于理順?lè)l之間的邏輯關(guān)系和便于特殊情況下的法律適用具有實(shí)際意義。

二、顯著性與顯著特征

我國(guó)《商標(biāo)法》第9條使用了“顯著特征”一詞。那么，顯著性與顯著特征是否一回事？這就需要厘清顯著性與顯著特征的關(guān)系。

（一）本體與具象的關(guān)系

從語(yǔ)源上看，我國(guó)商標(biāo)法領(lǐng)域的顯著性和顯著特征稱(chēng)謂，與《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中相應(yīng)術(shù)語(yǔ)的翻譯有更為直接的關(guān)系?！栋屠韫s》使用的是“Distinctive Character”（Article 6 quinquies，Section B），官方譯本翻譯成“顯著性”[5]

。該術(shù)語(yǔ)翻譯為“區(qū)別性”或許更為直接，但顯著性的譯法已約定俗成。當(dāng)然，該術(shù)語(yǔ)同樣還可以翻譯為“顯著特征”。

就顯著性與顯著特征的關(guān)系而言，顯著性是從定性上來(lái)說(shuō)的，是指特定標(biāo)志客觀(guān)上對(duì)于商品或者服務(wù)來(lái)源的區(qū)別性或者識(shí)別性；顯著特征則是顯著性的外在特征，是用以展示或者識(shí)別顯著性的外部表征。顯著性?xún)A向于表達(dá)商標(biāo)具有的能夠指示商品或者服務(wù)的來(lái)源，并與他人的商品或者服務(wù)相區(qū)別的內(nèi)在規(guī)定性。顯著性作為一種抽象的定性，必然具有其外部表征，需要通過(guò)具體的外部表現(xiàn)或者特征展示出來(lái)，進(jìn)行認(rèn)識(shí)、認(rèn)定和把握。換言之，顯著性既需要通過(guò)其所具有的內(nèi)在獨(dú)特性來(lái)界定，又需要通過(guò)其外在的具體特點(diǎn)及與其他標(biāo)志的比較區(qū)別而被認(rèn)識(shí)，所謂有比較才會(huì)有區(qū)分和鑒別。從這種意義上說(shuō)，顯著性與顯著特征具有實(shí)質(zhì)與形式或者本質(zhì)與現(xiàn)象的關(guān)系。顯著性是本體，顯著特征是具象。

人們?cè)趯?shí)際使用中通常未必咬文嚼字地考慮顯著性（區(qū)別性）與顯著特征的嚴(yán)謹(jǐn)區(qū)別，甚至通常都將兩者通用或者混用

例如，“商標(biāo)的顯著特征即顯著性，是指商標(biāo)的可識(shí)別性?！保▍⒁?jiàn)：張序九.商標(biāo)法教程[M].2版北京：法律出版社，1994：58.）。而且，通常情況下使用顯著性與顯著特征的實(shí)際效果是重合的，區(qū)別兩者的實(shí)際意義似乎不大，但在極為特殊的情況下，也可能存在不一致的情形，即僅從構(gòu)成要素看標(biāo)志本身具有顯著特征，或者說(shuō)從標(biāo)志本身的特點(diǎn)來(lái)看不能認(rèn)定其不具有顯著特征，但相對(duì)于申請(qǐng)人而言卻已不具有區(qū)別性，即不能用以識(shí)別申請(qǐng)人的商品或者服務(wù)。此時(shí)會(huì)出現(xiàn)有顯著特征而無(wú)區(qū)別性的特殊情形。正是由于可能存在這種差別，所以需要弄清其區(qū)別和聯(lián)系，也使其區(qū)別問(wèn)題具有特殊意義。這是因?yàn)?，就固有的顯著性標(biāo)志而言，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)并不要求已經(jīng)實(shí)際使用，只要申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成要素具有足以與他人商品區(qū)別開(kāi)來(lái)的特征或者能力，會(huì)被視作商標(biāo)，就可以注冊(cè)，也即只要申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)具有足夠的顯著特征就可以了。這顯然是一種靜態(tài)審查機(jī)制。但是，在特殊情形下確實(shí)會(huì)發(fā)生具有這種靜態(tài)意義上的固有顯著性，但因其他原因不能用以識(shí)別申請(qǐng)人商品來(lái)源的極端情形。例如，申請(qǐng)人提出注冊(cè)申請(qǐng)之后，商標(biāo)構(gòu)成要素本身的顯著特征沒(méi)問(wèn)題，只是因?yàn)樗嗽诤蟮纳埔獾卮笠?guī)模使用和巨大商業(yè)成功（就像“微信”商標(biāo)行政案

該案系一度廣受關(guān)注的創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)創(chuàng)博亞太公司）與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案。（參見(jiàn)：北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知行初字第67號(hào)《行政判決書(shū)》；北京市高級(jí)人民法院（2015）高行知終字第1538號(hào)《行政判決書(shū)》。）中騰訊公司對(duì)“微信”的使用那樣），該標(biāo)志眾所周知地與善意在后使用者建立固定聯(lián)系，不可能再與申請(qǐng)人的商品聯(lián)系起來(lái)，禁止該商業(yè)使用或者消除其善意使用的市場(chǎng)成果會(huì)導(dǎo)致明顯的利益失衡，此時(shí)就可以認(rèn)為出現(xiàn)了申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)自身的顯著特征與相對(duì)于申請(qǐng)人商品的區(qū)別性的分離情形。這種情況雖然特殊，但確實(shí)可能發(fā)生。筆者在以前的文章中曾將此稱(chēng)為“相對(duì)的區(qū)別能力”，即因與他人在后善意使用而產(chǎn)生的識(shí)別其商品來(lái)源的固定聯(lián)系，使本具顯著特征的申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)難以再對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)人的商品產(chǎn)生識(shí)別作用[6]。

在此情況下，該商標(biāo)已不能夠區(qū)分注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)人的商品來(lái)源，對(duì)他而言已不具有識(shí)別能力，所以仍可以歸入《商標(biāo)法》第8條的文義之下。但是，此時(shí)該商標(biāo)并非絕對(duì)喪失識(shí)別意義，而恰是因?yàn)閷?duì)于在后善意使用人商品的強(qiáng)烈的識(shí)別性而使前者喪失。筆者為準(zhǔn)確地表達(dá)有別于絕對(duì)喪失識(shí)別能力的情形而創(chuàng)造了“相對(duì)區(qū)別能力”的提法，且至少第8條“能夠區(qū)別開(kāi)來(lái)”的反面解釋并不排斥這種情形。該概念雖然是為了界定這種特殊現(xiàn)象而新創(chuàng)的，但應(yīng)該算不上天馬行空毫無(wú)憑據(jù)的臆造。關(guān)鍵在于其存在的合理性

鮮活而豐富的實(shí)踐需求，往往推動(dòng)以概念進(jìn)行概括或者以新理論進(jìn)行解讀。實(shí)踐中的創(chuàng)新確實(shí)觸手可及。況且，理論時(shí)常是一種能夠自洽的理由，遇到獨(dú)特問(wèn)題而沒(méi)有現(xiàn)成的恰當(dāng)理論時(shí)，當(dāng)然可以進(jìn)行理論創(chuàng)新，并不是凡有創(chuàng)新必定是荒謬的。當(dāng)然，概念和理論創(chuàng)新同樣不能為創(chuàng)新而創(chuàng)新，不能隨隨便便地臆造，而應(yīng)當(dāng)立足于實(shí)際、追求實(shí)踐妥當(dāng)性和邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性。創(chuàng)新難免會(huì)有爭(zhēng)議甚至遭受非議，但又是不得已而為之。。

例如，就微信商標(biāo)爭(zhēng)議案而言，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及一審判決均未否認(rèn)申請(qǐng)注冊(cè)人在先申請(qǐng)注冊(cè)的“微信”商標(biāo)具有顯著性（顯著特征），此時(shí)就出現(xiàn)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)本身具有顯著特征，常規(guī)情況下能夠注冊(cè)，但實(shí)際上又因另一個(gè)主體善意大規(guī)模使用而與其服務(wù)產(chǎn)生高度關(guān)聯(lián)并指示其服務(wù)來(lái)源的情形。這種情形本來(lái)就是罕見(jiàn)的，但仍然可能發(fā)生。商評(píng)委和一審判決在不能否定申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)顯著性的情況下，才以公共利益為由不予注冊(cè)。這種選擇顯然是另辟蹊徑打破常規(guī)適用法律的結(jié)果。當(dāng)然，本案二審判決沒(méi)有認(rèn)可商評(píng)委裁定和一審判決的公共利益理由，而認(rèn)為“微信”商標(biāo)具有描述性而認(rèn)定對(duì)于申請(qǐng)注冊(cè)人不具顯著性，當(dāng)然亦未否認(rèn)其他主體因?qū)嶋H使用而產(chǎn)生的顯著性。這也同樣出現(xiàn)了一種極為特殊的情形。該二審判決換了一個(gè)角度解決了商評(píng)委和一審判決的法律適用困境。倘若微信商標(biāo)確實(shí)不具有固有顯著性，這種思路未嘗不可，但如果微信商標(biāo)確實(shí)符合固有顯著特征的標(biāo)準(zhǔn)，為了理順?lè)蛇m用關(guān)系而變通法律適用標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定其不具有顯著特征，則勢(shì)必會(huì)顧此失彼地使固有顯著特征的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生混亂。尤其是，在是否認(rèn)定具有顯著特征存在兩可的情況下，為便于解決法律適用難題而不認(rèn)定顯著特征，無(wú)可厚非；但是，倘若認(rèn)定具有顯著特征的理由很充分和很明顯，為理順?lè)蛇m用關(guān)系而不予認(rèn)定，就會(huì)因噎廢食，破壞顯著性標(biāo)準(zhǔn)的適用秩序，損害法律適用的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，這種做法就不可取。

（二）區(qū)分顯著性與顯著特征的特別意義

《商標(biāo)法》第8條規(guī)定了商標(biāo)的本質(zhì)特征和構(gòu)成要素，且“要成為注冊(cè)商標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)具備識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的能力，這是商標(biāo)的本質(zhì)特征，也是建立商標(biāo)制度的根本意義所在”[7]

。該規(guī)定表明，可申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)首先是一種由特定構(gòu)成要素組成的標(biāo)志，且必須具有將商標(biāo)注冊(cè)人的商品與他人商品區(qū)別開(kāi)來(lái)的能力，即法條所說(shuō)的“能夠……與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志”。所謂的區(qū)別能力必然首先是一種客觀(guān)上的區(qū)別能力，而不是主觀(guān)上的區(qū)別愿望；如果客觀(guān)上已不具有與他人商品相區(qū)別的能力，就不能獲準(zhǔn)注冊(cè)。一如筆者另文所說(shuō)，不具有區(qū)別能力有相對(duì)與絕對(duì)之分。相對(duì)不具有區(qū)別能力是指因與他人商品建立固定的聯(lián)系而不再可能與申請(qǐng)人的商品建立聯(lián)系并標(biāo)識(shí)其商品來(lái)源；絕對(duì)不具有區(qū)別能力則是不能與任何人的商品建立區(qū)別關(guān)系，既包括法律上的絕對(duì)不能，如《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定的禁用標(biāo)志，又包括事實(shí)上的絕對(duì)不能，如通用標(biāo)志[6]。例如，就“微信”商標(biāo)行政案而言，由于騰訊公司在“微信”服務(wù)上的巨大商業(yè)成功，商標(biāo)審查核準(zhǔn)之時(shí)該標(biāo)志已與騰訊公司建立了牢不可破的聯(lián)系，由此該標(biāo)志事實(shí)上已不可能再與申請(qǐng)人的相同或者類(lèi)似服務(wù)形成商標(biāo)關(guān)系，即不可能再用以識(shí)別申請(qǐng)人的商品來(lái)源，因而對(duì)于申請(qǐng)人的商品而言已構(gòu)成相對(duì)的無(wú)區(qū)別能力。用《商標(biāo)法》第8條的規(guī)定來(lái)衡量（即便使用文義解釋?zhuān)?，?duì)于申請(qǐng)人而言，“微信”商標(biāo)也就是不能夠?qū)⑸暾?qǐng)人的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)來(lái)的標(biāo)志，因而不符合該條規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第30條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類(lèi)似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告?！奔热槐景干暾?qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)的“微信”商標(biāo)不符合《商標(biāo)法》第8條的規(guī)定，當(dāng)然可以依據(jù)該法第30條規(guī)定予以駁回。順便指出，絕對(duì)的與相對(duì)的區(qū)別能力均屬于區(qū)別能力的范疇，不具備哪一種區(qū)別能力都屬于不具有區(qū)別能力，由此而涉及的是絕對(duì)禁注事由，而不是相對(duì)事由。

申請(qǐng)人提出“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之時(shí)，尚無(wú)騰訊公司在“微信”服務(wù)上獲得巨大商業(yè)成功的客觀(guān)情事，當(dāng)時(shí)“微信”商標(biāo)或許并無(wú)獲準(zhǔn)注冊(cè)的法律障礙，但后來(lái)確實(shí)發(fā)生了重大的情事變化，使得“微信”客觀(guān)上獲得了與騰訊公司特定服務(wù)聯(lián)系起來(lái)的特殊含義。此時(shí)不予準(zhǔn)許商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人獲準(zhǔn)注冊(cè)，顯然可以歸結(jié)為情勢(shì)變更原則，即從法律上講，客觀(guān)情事變化到足以使“微信”商標(biāo)不可能成為申請(qǐng)人商品的識(shí)別標(biāo)識(shí)時(shí)，就是一種重大的客觀(guān)情事變化，直接動(dòng)搖了申請(qǐng)人獲準(zhǔn)注冊(cè)“微信”商標(biāo)的根本法律基礎(chǔ)，不給予注冊(cè)符合情勢(shì)變更原則。換言之，我們可以在法理上援引情勢(shì)變更原則作為理論依據(jù)，即不予核準(zhǔn)注冊(cè)正當(dāng)性的理論依據(jù)是情勢(shì)變更原則。之所以稱(chēng)其為情勢(shì)變更，乃是因?yàn)樘岢錾暾?qǐng)之后因申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)區(qū)別含義（能力）發(fā)生根本性改變，使核準(zhǔn)注冊(cè)喪失事實(shí)基礎(chǔ)，從而不再符合核準(zhǔn)注冊(cè)要件而不能再核準(zhǔn)注冊(cè)。而且，因有作為授權(quán)基礎(chǔ)的重大情事根本性改變而不予注冊(cè)，從根本上講仍是基于利益比較權(quán)衡意義上的公平考量。因?yàn)?，即便無(wú)視這種情事變化而仍予以注冊(cè)，并在注冊(cè)之后不允許騰訊公司的在后使用，客觀(guān)上并非絕對(duì)不可能做到，且一旦在后使用者更改服務(wù)稱(chēng)謂，相關(guān)公眾甚至或許可能很快或者很容易就能夠識(shí)別和適應(yīng)。但是，綜合考量原告未實(shí)際使用、商標(biāo)權(quán)及其價(jià)值的本質(zhì)、審查核準(zhǔn)期間的信息“盲區(qū)”以及在后使用的巨大商業(yè)成功所涉及的廣大公眾的便利等各種情形，以情勢(shì)變更原則進(jìn)行調(diào)整更符合公平性和更具妥當(dāng)性，而公平也正是情勢(shì)變更原則的應(yīng)有之義[6]?？梢哉f(shuō)，實(shí)際上并不存在不準(zhǔn)申請(qǐng)人注冊(cè)的絕對(duì)障礙，問(wèn)題是如此處置會(huì)導(dǎo)致利益的明顯失衡，且不符合商標(biāo)并非僅僅保護(hù)符號(hào)意義上的“標(biāo)志”本身的本質(zhì)。法律是理性的，公平是相對(duì)的，兩害取輕或者兩利取重乃是相對(duì)公平的法律性取舍邏輯，也是法律思維和法律解決方式

當(dāng)然，這只是在利益平衡之下選擇的一種相對(duì)合理的解決方案，但不是唯一的方案。例如，在美國(guó)就可能有不同的處理方式?！睹绹?guó)聯(lián)邦商標(biāo)法》（《蘭哈姆法》）允許有實(shí)際使用意圖而未實(shí)際使用的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，在申請(qǐng)人申請(qǐng)之后實(shí)際使用之前，他人開(kāi)始在類(lèi)似商品上使用申請(qǐng)注冊(cè)相同或者近似的商標(biāo)，對(duì)于如何決定該商標(biāo)的歸屬，依據(jù)《蘭哈姆法》，此時(shí)繼續(xù)準(zhǔn)予注冊(cè)，理由是提出申請(qǐng)構(gòu)成商標(biāo)的推定使用（《美國(guó)法典》第1057條（c））。這意味著，注冊(cè)申請(qǐng)優(yōu)于在后實(shí)際使用，其目的是防止他人故意通過(guò)實(shí)際使用他人注冊(cè)之中的“意圖使用”商標(biāo)而阻止注冊(cè)，反過(guò)來(lái)又向申請(qǐng)注冊(cè)人索取報(bào)償。如Practor & Gumble開(kāi)發(fā)一種新的爆米花產(chǎn)品，在開(kāi)發(fā)過(guò)程中將產(chǎn)品命名為POP-O-RAMA，并于2006年2月1日提出該名稱(chēng)的“意圖使用”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，但直至2006年9月才實(shí)際使用該商標(biāo)。2006年5月1日，其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手Snackco銷(xiāo)售其自己的爆米花產(chǎn)品，巧合地使用了同樣的產(chǎn)品名稱(chēng)。法院認(rèn)為，該競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手實(shí)際使用在先不能阻止在先申請(qǐng)人獲得商標(biāo)注冊(cè)，如果允許這樣，就會(huì)摧毀意圖使用的商標(biāo)注冊(cè)制度。（參見(jiàn)：Warner Vision Entertainment，Inc. v. Empire of Carolina，Inc.，101 F.3d 259（2d Cir.1996）；Roger E. Schechter. Intellectual Property[M].3rd ed. Thomson West，2003：88-89.）。

上述判斷及所依據(jù)法條的確定，顯然都是以區(qū)別性（顯著性）與顯著特征的區(qū)別為基礎(chǔ)的。假定申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)通常意義上的顯著特征并未喪失，但又在客觀(guān)上與在后善意使用人的特定服務(wù)建立了來(lái)源標(biāo)識(shí)關(guān)系，使得于前者而言具有識(shí)別商品來(lái)源上的困難，此時(shí)即可認(rèn)定具有第9條規(guī)定的顯著特征，而不具有第8條規(guī)定的“能夠區(qū)別開(kāi)來(lái)”的能力，通過(guò)如此選擇法條解決難以適用第9條的困境，發(fā)揮了第8條一般條款的包容性和補(bǔ)充性。至于倘若“微信”商標(biāo)確實(shí)不具有固有顯著特征，則另當(dāng)別論。

從抽象意義將區(qū)別性（或者“區(qū)別能力”）納入商標(biāo)或者商標(biāo)可注冊(cè)性的一般界定之中，乃是與TRIPS協(xié)定的規(guī)定有關(guān)，而缺乏顯著特征（Character）又是巴黎公約規(guī)定的不予注冊(cè)和無(wú)效商標(biāo)的事由。國(guó)外的商標(biāo)立法同樣有將兩者分別作出規(guī)定的情形。例如，《歐共體商標(biāo)條例》第4條是關(guān)于“能夠區(qū)別開(kāi)來(lái)”的商標(biāo)可注冊(cè)性規(guī)定（相當(dāng)于我國(guó)《商標(biāo)法》第8條），該條被稱(chēng)為商標(biāo)的抽象能力（Theabstract Capacity of a Sign）條款，所規(guī)定的是“區(qū)別能力”（Capacity to Distinguish）。其第7條規(guī)定了絕對(duì)禁注事由，其中第（1）項(xiàng)（a）（b）（c）分別規(guī)定了違反第4條的標(biāo)志、缺乏顯著特征的標(biāo)志以及直接描述性標(biāo)志均屬于禁注情形，此外還有其他情形。既然該規(guī)定將不具區(qū)別能力與缺乏顯著特征作為并列的情形，兩者顯然應(yīng)該是各不相同。如解釋者所說(shuō)，在此提及涉及抽象區(qū)別能力的第4條規(guī)定，更多是對(duì)于商標(biāo)主要功能的一般性提示，而主要不是作為一種獨(dú)立的禁注事由。很難設(shè)想出一種缺乏一般性的識(shí)別能力的情形[8]。

Cornish教授結(jié)合《英國(guó)商標(biāo)法》的相應(yīng)規(guī)定指出，區(qū)別能力作為商標(biāo)的基本界定中的一項(xiàng)元素，它是一個(gè)比顯著性（Ditcinctiveness）更為基礎(chǔ)的概念，也即缺乏區(qū)別能力要比缺乏顯著性更為基礎(chǔ)。正是因?yàn)槠涓鼮榛镜膶傩?，?shí)踐中很少遇到這種情形[9]。

當(dāng)然，這種看似擺設(shè)的規(guī)定，或許可以像我國(guó)《商標(biāo)法》第8條那樣發(fā)揮防止掛萬(wàn)漏一情形出現(xiàn)的作用吧。

三、顯著性或者顯著特征的判斷

顯著性或者顯著特征的判斷既涉及法理性抽象標(biāo)準(zhǔn)，更涉及實(shí)務(wù)中的操作性把握，確定性與不確定性交織，具有很強(qiáng)的實(shí)踐理性?？傮w而言，此類(lèi)判斷雖具有極強(qiáng)的裁量性，但執(zhí)法者決不能隨心所欲和胡亂處置。確定性或者典型性的情形不能誤判，否則其錯(cuò)誤必然昭然若揭，會(huì)助長(zhǎng)執(zhí)法的恣意和損害執(zhí)法的公信；半影區(qū)或者模糊處要最大限度地確保判斷結(jié)果的合理性，在辨法析理上要令人信服。

（一）顯著性的綜合判斷

《商標(biāo)法》第9條和第10條從正反兩個(gè)方面規(guī)定了顯著性或者顯著特征。如參與立法者所說(shuō)，后者是在前者基礎(chǔ)上的“進(jìn)一步規(guī)定，如果商標(biāo)缺乏顯著特征，則不能作為商標(biāo)注冊(cè)。這也是《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)提出的實(shí)質(zhì)性要求”[2]790。

實(shí)踐中人們對(duì)于顯著特征的判斷總結(jié)了一些思路和方法。判斷顯著性無(wú)非是要看標(biāo)志本身怎么樣，與其他標(biāo)志比較起來(lái)怎么樣，以及以誰(shuí)的角度進(jìn)行判斷。例如，首先要著重于標(biāo)志本身（構(gòu)成要素的整體或其主要部分）的特性，看其是否具有識(shí)別性特征。標(biāo)志本身是否有顯著特征既需要通過(guò)分析其構(gòu)成要素的特性確定，又需要通過(guò)比較的方式加以確定，而且識(shí)別標(biāo)志也是通過(guò)比較而區(qū)別商品來(lái)源的。顯著特征判斷不是孤立的，而要置于其使用的語(yǔ)境，看其與指定商品的關(guān)系，以及在同行業(yè)或者同類(lèi)商品中的慣常用法，特別是是否為通用標(biāo)志，是否為直接描述性用法。相關(guān)公眾必然是據(jù)以判斷的主體。因此，顯著特征“與構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身、商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等因素都有關(guān)系”[7]23?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2010〕12號(hào)）第5條規(guī)定：“人民法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對(duì)商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷。標(biāo)志中含有的描述性要素不影響商標(biāo)整體上具有顯著特征的，或者描述性標(biāo)志是以獨(dú)特方式進(jìn)行表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征?！痹撘?guī)定既包括根據(jù)哪些主體進(jìn)行判斷，又包括涉及商標(biāo)構(gòu)成要素屬性的一些具體判斷情形，但還不是判斷標(biāo)準(zhǔn)的全部。實(shí)踐中的情形遠(yuǎn)為豐富和復(fù)雜。

（二）具有顯著特征的正面判斷

《商標(biāo)法》第9條從正面規(guī)定了“申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征”，該規(guī)定對(duì)于如何從正面判斷顯著特征，并沒(méi)有進(jìn)一步明確。如參與立法者所說(shuō)：“如何判斷某一商標(biāo)是否具有顯著特征？法律很難對(duì)此作出標(biāo)準(zhǔn)性或稱(chēng)衡量性的具體規(guī)定，商標(biāo)是否具有顯著特征要通過(guò)比較才能夠確定，應(yīng)當(dāng)說(shuō)這一法律要求是很抽象的?！盵7]67與不具有顯著特征的情形的直觀(guān)性相比，從正面判斷顯著特征具有明顯的抽象性，但其判斷畢竟有相應(yīng)的方式，實(shí)踐中也進(jìn)行了相應(yīng)的歸納總結(jié)。這需要立足于商標(biāo)構(gòu)成要素本身，通過(guò)正面分析其構(gòu)成要素的特性進(jìn)行判斷，即商標(biāo)構(gòu)成要素本身是判斷顯著特征的出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)，是判斷的基礎(chǔ)。例如，實(shí)踐中根據(jù)構(gòu)成要素的特性對(duì)于臆造商標(biāo)、任意性商標(biāo)和暗示性商標(biāo)的劃分，以及將構(gòu)成要素過(guò)于簡(jiǎn)單、過(guò)于復(fù)雜等的標(biāo)志納入不具有顯著性的情形，都是立足于構(gòu)成要素本身的實(shí)用而具體的判斷方法。

尤其是，盡管我國(guó)法律對(duì)于具有顯著特征的商標(biāo)類(lèi)型未作進(jìn)一步的具體劃分，但在理論和實(shí)踐中有時(shí)也將申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)劃分為臆造、任意和暗示等具有固有顯著性的三種類(lèi)型，以及通用標(biāo)志、描述性標(biāo)志等情形

美國(guó)第二聯(lián)邦巡回上訴法院在1976年Abercrombie & Fitch Co. V. Hunting World，Inc.案及1986年Macgraw-Edison Co. V. Walt Disney Productions & Bally Manufacturing Corp.案中，按照識(shí)別性的強(qiáng)弱將商標(biāo)分為通用名稱(chēng)、描述性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)、任意性商標(biāo)和臆造性商標(biāo)等五種類(lèi)型。該分類(lèi)得到廣泛認(rèn)可。。這種劃分乃是立足于商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的特性，可以根據(jù)區(qū)別性的強(qiáng)弱和有無(wú)使商標(biāo)標(biāo)識(shí)類(lèi)型化，具體呈現(xiàn)出各類(lèi)商標(biāo)的特性，使顯著特征的判斷更加準(zhǔn)確、客觀(guān)和便利，因而是非常有效的判斷路徑，在國(guó)外尤其得到廣泛承認(rèn)。例如，“商標(biāo)一般被理解為可以歸納為以下類(lèi)別?！我庑陨虡?biāo)（Arbitrary Marks）或‘臆造性商標(biāo)（Fanciful Marks），例如‘Exxon（?？松?，它們本身沒(méi)有含義。這些商標(biāo)是由使用它們的企業(yè)創(chuàng)造出來(lái)的?！凳拘陨虡?biāo)（Suggestive Marks）在普通語(yǔ)言中也許有其含義，但其普通含義一般不會(huì)與貨物或服務(wù)聯(lián)系起來(lái)。這樣，比如‘Sunrise（日出）在指一種天文現(xiàn)象時(shí)有其普通含義。但‘Sunrise可以用在洗碗液的營(yíng)銷(xiāo)中，暗示光亮和潔凈。這就是一件暗示性商標(biāo)?！薄啊枋鲂陨虡?biāo)（Descriptive Marks）依靠詞匯的普通含義來(lái)標(biāo)示貨物或服務(wù)。在其普通含義中，這些詞語(yǔ)并不標(biāo)示或區(qū)分各個(gè)企業(yè)。比如，我們來(lái)看‘General Electric（通用電氣）之于電器，或者‘Volkswagen（大眾汽車(chē)）之于汽車(chē)。在這兩個(gè)例子中，組成商標(biāo)的單詞傳達(dá)了一種含義，即使有一定的間接性，但它們描述了該企業(yè)的貨物。商標(biāo)法通常允許描述性詞語(yǔ)也能取得商標(biāo)地位，但是在許多法律管轄區(qū)域，這取決于這些詞語(yǔ)與一個(gè)企業(yè)的貨物或服務(wù)的聯(lián)系必需在消費(fèi)者當(dāng)中達(dá)到一定的認(rèn)可度?！盵10]

鑒于這種分析路徑的突出優(yōu)點(diǎn)，我國(guó)當(dāng)然可以將其作為正面認(rèn)定商標(biāo)顯著特征的基本路徑和依據(jù)。

臆造、任意和暗示性商標(biāo)具有足夠的顯著性，是具有固有顯著性的可注冊(cè)商標(biāo)。臆造商標(biāo)乃是僅為商標(biāo)的原因而新創(chuàng)出（沒(méi)有任何含義的臆造或生造）的獨(dú)特詞語(yǔ)或者其他標(biāo)識(shí)。除用于標(biāo)識(shí)指定使用的特定商品之外，并無(wú)其他任何含義。這是其具有固有顯著性的原因。KODAK就是一個(gè)典型例子。在現(xiàn)有詞匯中選用的與擬用于的商品并無(wú)關(guān)系的商標(biāo)，為任意商標(biāo)。由于這些日常用語(yǔ)的普通含義與所使用的物品無(wú)關(guān)聯(lián)性，消費(fèi)者并不能根據(jù)該普通詞語(yǔ)知曉商品的類(lèi)型，也不能從中推知其質(zhì)量或者成分等信息，因而任意商標(biāo)具有固有顯著性。用在香煙上的“駱駝”就是例子。暗示商標(biāo)乃是商標(biāo)本身在某種程度上暗含了商品的性質(zhì)或者特征，或者說(shuō)含有這些現(xiàn)象的痕跡，但消費(fèi)者如此解讀時(shí)需要一定程度的推論和想象。例如，“COPPERTONE”用于將皮膚曬成褐色的太陽(yáng)油，就構(gòu)成暗示性商標(biāo)。它暗示了商品的一些特征，即如果在曬太陽(yáng)時(shí)使用，會(huì)形成褐色的皮膚，但形成這種認(rèn)識(shí)需要一些想象。臆造、任意、暗示和描述性商標(biāo)與商品的關(guān)聯(lián)度依次增強(qiáng)，其顯著性依次降低，但暗示性商標(biāo)是固有顯著性商標(biāo)的邊界。

暗示性商標(biāo)是一種比較受歡迎和常用的商標(biāo)類(lèi)型。這是因?yàn)?，沒(méi)有任何含義的臆造商標(biāo)或者其傳達(dá)的含義與指定商品無(wú)關(guān)的任意性商標(biāo)固然有更強(qiáng)的顯著性，“天生就能得到強(qiáng)有力的法律保護(hù)”，但這種商標(biāo)“需要巨大的廣告投入才能為消費(fèi)者所熟悉”?！盃I(yíng)銷(xiāo)人員喜歡那些能使消費(fèi)者對(duì)某一種商品產(chǎn)生積極聯(lián)想的商標(biāo)，因此，他們偏向于選擇那些多少帶有描述性的詞匯作為商標(biāo)”，這種商標(biāo)“在所使用的商品上暗示了商品的性質(zhì)、質(zhì)量、原產(chǎn)地或其他特點(diǎn)，而不是真正的描述，這種標(biāo)記是可以注冊(cè)的”[1]

。有的論者甚至有“大多數(shù)商標(biāo)都有某種暗示色彩”的說(shuō)法，“如果就數(shù)量而言，即便不是多數(shù)，也有相當(dāng)數(shù)量的商標(biāo)都在某種程度上暗示商品”[12]。

美國(guó)判例甚至指出，“每個(gè)商品商標(biāo)都是暗示性的；一旦聽(tīng)到或者看到，就輕易地在頭腦中形成與商品的聯(lián)系?！盵13]

明確暗示性商標(biāo)的這種定位，及其處于固有顯著性的邊緣地帶的特點(diǎn)，對(duì)于判斷商標(biāo)可注冊(cè)性很有價(jià)值。

（三）不具有顯著特征的反面判斷

從反面即不具有顯著特征的角度劃定標(biāo)準(zhǔn)，也是一種易于把握和更有確定性的判斷路徑。正是反面判斷所具有的較強(qiáng)的確定性和易操作性，《商標(biāo)法》第11條才能夠?qū)Υ俗龀雒鞔_的例示性規(guī)定，即在列舉“僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)”及“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)”之后，作出了“其他缺乏顯著特征”的概括性規(guī)定。既然在列舉之后使用了“其他缺乏顯著特征”的概括規(guī)定，這就意味著此前兩項(xiàng)列舉性規(guī)定也屬于缺乏顯著特征的情形，否則不會(huì)有“其他”的概括性規(guī)定。因此，可以說(shuō)本條規(guī)定是關(guān)于從否定性的反面對(duì)顯著特征的規(guī)定。當(dāng)然，《巴黎公約》第6條之五B項(xiàng)（2）則是將“缺乏顯著特征的商標(biāo)”與描述性商標(biāo)和通用標(biāo)志作為并列的情形，至少在措辭上未將后兩者作為缺乏顯著特征的情形。從其特性上講，通用標(biāo)志和單純的描述性標(biāo)志均缺乏區(qū)別性，將其作為缺乏顯著特征的典型情況并無(wú)不可。顯然，無(wú)論是通用標(biāo)志還是單純描述性標(biāo)志，其內(nèi)涵和外延均相對(duì)清晰和容易判斷，明確地將其作為不具有顯著性的標(biāo)志，這相對(duì)于抽象地規(guī)定應(yīng)當(dāng)具有顯著特征而言，顯然更便于在實(shí)踐中進(jìn)行把握。

商標(biāo)顯著特征的正反兩方面的判斷是相互關(guān)聯(lián)和可以印證的。例如，暗示性商標(biāo)雖具有一定的描述意義，但畢竟不直接描述商品的特性，不失其顯著性，而仍然是具有顯著特征的重要情形。因此，構(gòu)成暗示性的商標(biāo)仍然具有固有顯著性。

（四）最低限度的顯著性

商標(biāo)注冊(cè)只考慮顯著性的有無(wú)，而并不要求顯著性的強(qiáng)弱。只要具有最低限度的顯著性，即符合商標(biāo)注冊(cè)顯著性的條件，或者說(shuō)只有具有顯著性的標(biāo)志才能作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。無(wú)論是臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)，還是通過(guò)使用獲得顯著性的其他商標(biāo)，只要具有商標(biāo)注冊(cè)所需要的最低限度的顯著性（Minimum of Distinctiveness），均可以申請(qǐng)注冊(cè)。只要達(dá)到最低限度的顯著性，就滿(mǎn)足顯著性的注冊(cè)條件，并不要求顯著性有多強(qiáng)。即使顯著性較弱，只要能夠識(shí)別商品來(lái)源，就符合顯著性要求。例如，在歐盟的商標(biāo)注冊(cè)實(shí)踐中，只要相關(guān)公眾“不經(jīng)分析性審查和無(wú)需給予特別注意”即可識(shí)別特定商品的，就具有此種顯著性[8]。顯著性的強(qiáng)弱可能關(guān)乎商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍，判斷商標(biāo)能否注冊(cè)時(shí)只考慮最低程度的顯著性，也即只關(guān)注顯著性的有無(wú)。例如，就“微信”商標(biāo)而言，無(wú)論是從詞語(yǔ)的由來(lái)，其與指定使用商品的關(guān)聯(lián)程度以及相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，均很難否認(rèn)其具有最低限度的固有顯著性?！拔⑿拧钡闹庇X(jué)含義與商品特點(diǎn)有關(guān)，即使因此使其看起來(lái)識(shí)別性有點(diǎn)弱，但并未直接明顯地表明其具體特點(diǎn)，不能與商品的具體特性直接對(duì)應(yīng)起來(lái)，達(dá)不到“僅直接”描述的程度，不影響其固有的識(shí)別性。

四、暗示性與描述性商標(biāo)的區(qū)分

暗示性商標(biāo)與描述性商標(biāo)既是鄰居，又是固有顯著性與獲得的顯著性的重要分界線(xiàn)。二者存在一定成分的交叉，因而在實(shí)踐中恰當(dāng)區(qū)分二者極為重要。而且，該界限的把握畢竟具有模糊性和一定程度的任意性，需要通過(guò)實(shí)踐積累不斷總結(jié)歸納一些具體的區(qū)分和判斷標(biāo)準(zhǔn)，盡可能避免隨意性，至少在具有明顯區(qū)別的情形下不能隨意行事。例如，在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)本無(wú)直接明顯含義、又非先前固有的描述性詞匯的“微信”商標(biāo)被二審判決認(rèn)定為描述性商標(biāo)，而指定使用在“網(wǎng)上銀行、金融服務(wù)、不動(dòng)產(chǎn)代理”等服務(wù)上的“財(cái)付通”商標(biāo)（由漢字“財(cái)付通”、“TENPAY.COM”及錢(qián)幣、曲線(xiàn)圖形組成）被一二審判決認(rèn)定為暗示性標(biāo)志

騰訊公司與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案，見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2016）京行終字第1298號(hào)行政判決書(shū)。。在筆者看來(lái)，與前者相比，后者對(duì)于指定使用服務(wù)的描述程度有過(guò)之而無(wú)不及，同一法院在標(biāo)準(zhǔn)的掌握上似乎頗有差異。這種明顯的差異必然確實(shí)令人困惑。如果判斷的標(biāo)準(zhǔn)或者界限把握不準(zhǔn)或者不穩(wěn)定，甚至因人而異，容易給人造成執(zhí)法司法專(zhuān)斷的印象。

《商標(biāo)法》第11條第1款第（2）項(xiàng)規(guī)定了描述性標(biāo)志，即“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”的情形。描述性標(biāo)志不具有固有的顯著性，只有經(jīng)使用而產(chǎn)生識(shí)別商品來(lái)源的第二含義時(shí)，才可以申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)。但是與通用標(biāo)志的認(rèn)定相比，描述性標(biāo)志的界限把握相對(duì)復(fù)雜，經(jīng)常會(huì)遇到一些似是而非的界限問(wèn)題，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。對(duì)于描述性商標(biāo)，2001年以前的《商標(biāo)法》規(guī)定的是“直接表示”，2001年修訂《商標(biāo)法》時(shí)增加了“僅僅”，2013年修訂法律時(shí)刪除一個(gè)“僅”字?！皟H”與“直接表示”構(gòu)成了描述性標(biāo)志的兩項(xiàng)限制。就前者而言，《商標(biāo)法》并不限制申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之中含有描述性?xún)?nèi)容，只是限制僅有描述性?xún)?nèi)容，即其構(gòu)成要素表示出來(lái)的含義只是描述商品的特點(diǎn)，而不能指示商品的來(lái)源。倘若商標(biāo)由描述性因素與其他因素共同構(gòu)成，整體上產(chǎn)生顯著性的，其中的描述性要素就不再是“僅直接表示”，而仍然構(gòu)成固有顯著性的商標(biāo)。這是2001年修訂法律增加“僅僅”兩字的實(shí)質(zhì)意義所在。當(dāng)然，雖然在表示商品特點(diǎn)的要素之外增加要素，但整體上仍不能改變其描述性屬性的，仍然屬于“僅直接表示”的情形。例如，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第9條規(guī)定：“如果某標(biāo)志只是或者主要是描述、說(shuō)明所使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產(chǎn)地等特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有顯著特征。”此處看似將“僅僅直接表示”解讀為包括只是和主要兩種情形，但實(shí)際上是將“主要”的情形按其實(shí)質(zhì)進(jìn)行定性的。如果申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)只是或者主要是描述、說(shuō)明所使用商品的特點(diǎn)，包括完全由描述性要素構(gòu)成的標(biāo)志和整體上主要會(huì)被認(rèn)知為描述性的標(biāo)志，均屬于《商標(biāo)法》第11條第1款第（2）項(xiàng)規(guī)定的情形。

“直接表示”是描述性商標(biāo)與暗示商標(biāo)的分界線(xiàn)。它意味著，描述性標(biāo)志必須直接表示（即描述或者說(shuō)明）商品的某種特點(diǎn)，標(biāo)志本身成為商品特點(diǎn)的說(shuō)明性詞語(yǔ)，因而不具有區(qū)分商品來(lái)源的功能。換言之，商標(biāo)構(gòu)成要素所提供的信息達(dá)到了只能使人產(chǎn)生對(duì)于商品特性的了解和認(rèn)識(shí)的直接和充分的程度，而不具有識(shí)別商品來(lái)源即將其與他人提供的商品區(qū)別開(kāi)來(lái)的意義，該商標(biāo)即為直接描述性標(biāo)志。例如，《巴黎公約》規(guī)定的禁注和可無(wú)效的描述性商標(biāo)乃是一種對(duì)于商品特點(diǎn)的“純粹描述性”（Purely Descriptive），即專(zhuān)以說(shuō)明商品具體情況的標(biāo)志[5]77。再如，歐洲市場(chǎng)協(xié)調(diào)局曾認(rèn)為商標(biāo)與描述性含義之間的關(guān)系必須具體、直接，無(wú)需進(jìn)一步的反射。商品和服務(wù)與商標(biāo)之間必須存在十分密切的關(guān)系

參見(jiàn)：《OHIM審查指南》，PART B 7.3.2。在美國(guó)，暗示性商標(biāo)被認(rèn)為只是間接地描述商品特性，消費(fèi)者需要經(jīng)過(guò)自己的思考過(guò)程（A Mental Process）才能將商標(biāo)與其對(duì)商品的描述聯(lián)系起來(lái)。例如，用于巴士服務(wù)的“Greyhound”（含義為一種身體瘦長(zhǎng)、跑得很快的犬）商標(biāo)是暗示性的，消費(fèi)者必須考慮一下這種犬及其跑得快的特性，才會(huì)產(chǎn)生描述巴士服務(wù)的認(rèn)識(shí)[14]。

正是對(duì)商品特點(diǎn)的直接描述或者描述的直接性，使其不能固有地起到商標(biāo)的作用，才會(huì)使相關(guān)公眾只能據(jù)此認(rèn)識(shí)商品的特點(diǎn)，而無(wú)法識(shí)別商品來(lái)源。而且，允許將其注冊(cè)為商標(biāo)，會(huì)妨礙同業(yè)經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)使用描述性詞匯，損害公共利益。有鑒于此，這種直接性應(yīng)該理解為據(jù)其普通含義可以輕易和確定地導(dǎo)出指定使用商品的某些特點(diǎn)，也即該普通含義與指定使用商品的特性是直接對(duì)應(yīng)并顯而易見(jiàn)的。正是由于這種關(guān)聯(lián)性達(dá)到直接對(duì)應(yīng)和明顯的程度，才需要否認(rèn)其固有的顯著性。

暗示性商標(biāo)只是暗示商品或服務(wù)的特點(diǎn)，與商品或服務(wù)的特點(diǎn)并非直接聯(lián)系，需要通過(guò)演繹、解釋、說(shuō)明或想象才能與商品或服務(wù)的特點(diǎn)建立起聯(lián)系。換言之，暗示性商標(biāo)仍存在對(duì)于商品特性的一定程度的描述，只是尚未達(dá)到據(jù)此只能了解和認(rèn)識(shí)商品特性所需要的直接而充分的程度，因而仍具有識(shí)別商品來(lái)源的意義。如世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織所說(shuō)，“如果一個(gè)標(biāo)記完全是描述性的，那么它就缺乏顯著性，不得注冊(cè)為商標(biāo)。但并不是所有有含義和使用在相關(guān)商品上的標(biāo)記都必然缺乏顯著性；還有一種介于以上兩者之間的標(biāo)記，它們?cè)谒褂玫纳唐飞习凳玖松唐返男再|(zhì)、質(zhì)量、原產(chǎn)地或其他特點(diǎn)，而不是真正的描述，這種標(biāo)記是可以注冊(cè)的，在實(shí)踐中的關(guān)鍵問(wèn)題是某一商標(biāo)到底是對(duì)它所使用的商品的暗示還是描述，這個(gè)問(wèn)題必須根據(jù)各國(guó)的法律和法學(xué)理論以及具體案件的情形來(lái)判斷。一般的原則是，描述性的詞匯在它使用的商品上如果取得了第二含義，也就是說(shuō)，看到它的人能夠?qū)⑺鳛樽R(shí)別來(lái)自某一特定商業(yè)渠道的標(biāo)記時(shí)，它就具有顯著性?！盵11]58

當(dāng)然，實(shí)踐情況比較復(fù)雜，在明顯的描述與明顯的暗示之間仍然會(huì)存在一些模棱兩可的情況，或者說(shuō)直接描述與非直接描述并非總是涇渭分明。這是實(shí)際區(qū)分暗示性與描述性的難題所在。有的論者甚至說(shuō)，“描述性與暗示性的界限很難劃清。在任何給定情況下的具體確定總是模糊不清，只是一種主觀(guān)性的界定。描述性情形幾乎總會(huì)悄無(wú)聲息地伸入到暗示性的邊緣領(lǐng)域?！盵12]11-147有的美國(guó)判決也說(shuō)，暗示性商標(biāo)與描述性商標(biāo)的界限“經(jīng)常難以劃分，毫無(wú)疑問(wèn)，經(jīng)常通過(guò)直覺(jué)進(jìn)行判斷，而不是可以清晰表達(dá)的邏輯分析結(jié)果”[15]。其實(shí)，確切地說(shuō)，二者的界限只是在邊緣地帶模糊不清或者模棱兩可，而各自的核心地帶應(yīng)當(dāng)是清晰的。

簡(jiǎn)言之，暗示性與描述性商標(biāo)的基本界限乃是其構(gòu)成要素對(duì)于指定使用商品的特性的描述是否直接、具體和明顯。例如，歐盟商標(biāo)實(shí)踐明確提出，描述性標(biāo)志必須以具體、精確和客觀(guān)的方式描述商品的特點(diǎn)。如果在標(biāo)志與商品之間沒(méi)有足夠直接和具體的聯(lián)系、關(guān)聯(lián)或者關(guān)系，而不能使相關(guān)公眾不經(jīng)進(jìn)一步思考就能夠即時(shí)看到對(duì)商品或其特征的描述，該商標(biāo)就不是描述性商標(biāo)[8]。在美國(guó)，描述性與暗示性的核心區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)被歸納為兩項(xiàng)：首先看消費(fèi)者從商標(biāo)中獲得商品的描述信息所需要的想象（聯(lián)想）程度（The Degree of Imagination）。需要的想象程度越高，商標(biāo)越可能是暗示性的，而不是描述性的。例如，“Greyhound”商標(biāo)用于巴士服務(wù)是為了暗示“快”的意思，但將該商標(biāo)暗示的“快”與巴士服務(wù)聯(lián)系起來(lái)，還需要進(jìn)行想象。如果直接將“快”（fast）用于巴士服務(wù)，其對(duì)服務(wù)特點(diǎn)的描述就是直白的，因而是描述性的。其次是，商標(biāo)是否系競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為描述其產(chǎn)品所實(shí)際需要的標(biāo)志。如果同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者都需要這種描述性標(biāo)志，或者說(shuō)該標(biāo)志是競(jìng)爭(zhēng)者描述產(chǎn)品均需要使用的，就是一種描述性標(biāo)志；反之，就越可能是暗示性商標(biāo)。例如，“Greyhound”一詞并不是其他巴士公司描述其服務(wù)速度快所必需使用的，但“快”（Fast）一詞則是他人也必需使用的描述性詞匯，因而為描述性標(biāo)志[14]230。這是因?yàn)?，描述性?biāo)志不能注冊(cè)商標(biāo)的原因就在于該標(biāo)志只是描述商品的普通標(biāo)志，注冊(cè)為商標(biāo)妨害同業(yè)者的正常描述性使用，且不能與特定商品來(lái)源聯(lián)系起來(lái)。對(duì)于暗示性商標(biāo)和描述性商標(biāo)的區(qū)分，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)審查實(shí)踐提出可以判斷如下事項(xiàng)：是否為同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者實(shí)際交易上所使用；是否為同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者所必須使用或者通常使用的描述性詞匯，而若由特定業(yè)者所專(zhuān)用可能會(huì)有礙公平競(jìng)爭(zhēng)[1]59。這些因素確是進(jìn)行區(qū)分的重要考量方法。

如果對(duì)于指定使用商品的特點(diǎn)的說(shuō)明或者描述意義達(dá)到了直接、具體和明確的充分程度，即使是以前未使用或者不常用的描述性詞匯，也可能天然地構(gòu)成描述性商標(biāo)。對(duì)于商品特點(diǎn)的純粹間接的、暗示性的或者啟發(fā)性的描述，或者僅僅是一般的贊美性術(shù)語(yǔ)，不構(gòu)成描述性商標(biāo)

例如，有論者指出，是否構(gòu)成描述性商標(biāo)要看其商標(biāo)文字、圖形等與指定使用商品的關(guān)聯(lián)程度是否達(dá)到足以說(shuō)明商品本身，且就描述性商標(biāo)而言，“說(shuō)明的表示需直接而明顯，若非直接明顯而僅有隱含、譬喻或自我標(biāo)榜者，可能屬于暗示性商標(biāo)，并不當(dāng)然構(gòu)成單純說(shuō)明性商標(biāo)?！保▍⒁?jiàn)：汪渡村.商標(biāo)法論[M].臺(tái)北：五南圖書(shū)出版股份有限公司，2011：72-73.）。這是強(qiáng)調(diào)直接、具體和明確的必要性。依相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，標(biāo)志對(duì)于指定商品而言達(dá)到了直接、具體和明顯的描述，相關(guān)公眾只是將其作為商品特性的說(shuō)明或者介紹，其本身不可能用以識(shí)別商品來(lái)源，就可以構(gòu)成描述性商標(biāo)。例如，將“甜筒”用在冰淇淋商品上，因在公眾看來(lái)這只是描述冰淇淋的習(xí)慣性用語(yǔ)，其描述性達(dá)到直接、具體和明顯的程度，不能用以識(shí)別商品來(lái)源。相比較而言，暗示性商標(biāo)對(duì)于商品特性的描述具有間接性，或者不明確、具體和明顯，充其量能夠使相關(guān)公眾對(duì)指定使用商品的特點(diǎn)有模糊性認(rèn)識(shí)，或者產(chǎn)生一定的聯(lián)想等，達(dá)不到對(duì)于商品特性的介紹和說(shuō)明的程度，因而足以固有地識(shí)別商品來(lái)源。例如，將“蠻?！庇糜陲嬃霞淳哂邪凳臼癸嬘谜哐杆倩謴?fù)體力之類(lèi)的商品功能的含義，但不足以達(dá)到描述性商標(biāo)的程度。再如，用于殺蟲(chóng)劑的“滅飛”商標(biāo)，用于電子辭典的“快譯通”商標(biāo)，均被納入暗示性商標(biāo)之列。當(dāng)然，所謂的描述的直接、明確和具體并不要求對(duì)其指定使用商品的描述非常確切精準(zhǔn)，只是要求達(dá)到相關(guān)公眾不再將其作為特定來(lái)源的識(shí)別標(biāo)志而只是作為商品特性的描述或者說(shuō)明的程度，就足夠了[4]231。相反，固有顯著性乃是標(biāo)志能夠固有地向購(gòu)買(mǎi)者發(fā)出其為商品來(lái)源指示的信息，而不是其他[16]

。

除上述兩種情形外，美國(guó)對(duì)于描述性與暗示性的區(qū)分情況實(shí)際上更為復(fù)雜。例如，聯(lián)邦第五巡回上訴法院歸納了四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即詞典含義、聯(lián)想標(biāo)準(zhǔn)、競(jìng)爭(zhēng)者需要標(biāo)準(zhǔn)（Competitors Need Test）和競(jìng)爭(zhēng)者使用標(biāo)準(zhǔn)（Competitors Use Test）[17]

。美國(guó)商標(biāo)審查部門(mén)適用后三種標(biāo)準(zhǔn)，即聯(lián)想程度、競(jìng)爭(zhēng)者需要標(biāo)準(zhǔn)和競(jìng)爭(zhēng)者使用標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)著名商標(biāo)法學(xué)者M(jìn)acarthy對(duì)于美國(guó)法院區(qū)分描述性與暗示商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)作出如下歸納：（1）聯(lián)想標(biāo)準(zhǔn)，已如前述，這是美國(guó)法院最常用的標(biāo)準(zhǔn)。描述性詞語(yǔ)是直接和清晰地傳達(dá)商品成分、質(zhì)量或者特點(diǎn)的信息，而暗示性詞語(yǔ)只是間接暗示這些內(nèi)容。Weinfeld法官在Stix案中對(duì)于聯(lián)想標(biāo)準(zhǔn)的闡述，經(jīng)常被援引和適用，即“如果一個(gè)詞語(yǔ)需要經(jīng)過(guò)聯(lián)想、思考和理解，才能夠得出商品性質(zhì)的結(jié)論，該詞語(yǔ)就是暗示性的。如果一個(gè)詞語(yǔ)能夠即刻直接傳達(dá)商品的成分、質(zhì)量或者特點(diǎn)，該詞語(yǔ)就是描述性的”。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，問(wèn)題在于從詞語(yǔ)到商品特征的思考過(guò)程是如何直接和迅速，如果確定商品的特性需要“經(jīng)過(guò)仔細(xì)的思考或者多階段的推理過(guò)程”，該詞語(yǔ)是暗示性而不是描述性的。如就上述用于巴士服務(wù)的“Greyhound”商標(biāo)而言，依據(jù)該詞語(yǔ)了解巴士服務(wù)的特性，也即由該詞語(yǔ)聯(lián)系到服務(wù)的特性之前，需要先知悉“Greyhound”是什么，以及有哪些特點(diǎn)，因而是暗示的。如果不能在思想上幾乎立即由詞語(yǔ)跳轉(zhuǎn)到商品特性，這強(qiáng)烈地說(shuō)明系暗示性。（2）競(jìng)爭(zhēng)者需要標(biāo)準(zhǔn)。如果由詞語(yǔ)到商品的聯(lián)系需要經(jīng)過(guò)較多的聯(lián)想，競(jìng)爭(zhēng)者使用該詞語(yǔ)描述商品的可能性越小，其暗示性就越強(qiáng)。如果商標(biāo)對(duì)于商品信息的傳達(dá)非常直接和清晰，以至于競(jìng)爭(zhēng)者可能需要使用該詞語(yǔ)描述或者廣告其產(chǎn)品，這表明該商標(biāo)是描述性的。商標(biāo)必須具有足夠的最低限度的想象，才能夠使其有別于描述性而不至于嚴(yán)重妨礙其他競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)于該詞語(yǔ)的描述性使用。聯(lián)想標(biāo)準(zhǔn)與競(jìng)爭(zhēng)者使用標(biāo)準(zhǔn)存在的是反向關(guān)系，即聯(lián)想程度的增加，其他競(jìng)爭(zhēng)者用以描述商品的使用需求隨之減少。（3）競(jìng)爭(zhēng)者、媒體和詞典使用的標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)其他競(jìng)爭(zhēng)者、媒體和詞典對(duì)于詞語(yǔ)的使用或者解釋情況，確定是否具有描述性。（4）直覺(jué)標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)直覺(jué)進(jìn)行判斷[12]66。美國(guó)學(xué)者Schechter將區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)歸納為“三個(gè)程度”，即聯(lián)想程度、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手企業(yè)需要使用的程度以及其他經(jīng)營(yíng)者正在實(shí)際使用的程度[18]。

這些判斷因素和分析思路有借鑒意義。

可見(jiàn)，在實(shí)踐中區(qū)分描述性商標(biāo)與暗示性商標(biāo)，可以著重考慮申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)是否為現(xiàn)有的普通詞語(yǔ)、其普通含義與指定使用商品的特性的關(guān)聯(lián)或者對(duì)應(yīng)關(guān)系是否直接以及普通含義指示指定使用商品的特性的含義是否直接、具體和明顯。一方面，要看按照相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，標(biāo)志與指定使用商品的特性的關(guān)聯(lián)性達(dá)到何種程度，也即是直接的還是間接的描述，相關(guān)公眾通過(guò)商標(biāo)認(rèn)知商品特點(diǎn)是直接的還是需要經(jīng)過(guò)推論等間接過(guò)程。另一方面，要看商標(biāo)是否為描述指定使用商品的某種特性的普通用語(yǔ)，將其用作商標(biāo)是否妨礙同業(yè)者正常說(shuō)明或者描述其商品。

例如，就“財(cái)付通”商標(biāo)而言，其顯然對(duì)于其指定使用服務(wù)的特性有一定的描述，如指定服務(wù)涉及“財(cái)”的“支付”，且其中的“通”也類(lèi)似于一種吉祥語(yǔ)，甚至可以像一審判決認(rèn)為的那樣可解釋為“財(cái)付通暢”、“財(cái)付通道”等含義，但這種描述顯然尚未達(dá)到具體、直接和充分的程度，尚不排斥其具有商標(biāo)意義。法院據(jù)此認(rèn)定為暗示性商標(biāo)有其道理

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為該商標(biāo)使用在指定使用的服務(wù)上，直接表示了指定服務(wù)的內(nèi)容和特點(diǎn)，不易被消費(fèi)者作為商標(biāo)識(shí)別，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。（參見(jiàn)：北京市高級(jí)人民法院（2016）京行終字第1298號(hào)《行政判決書(shū)》。）。至少可以說(shuō)，該商標(biāo)具有最低程度的顯著性是顯然沒(méi)有問(wèn)題的。

就“微信”商標(biāo)而言，商評(píng)委和一審判決并未否定其顯著性，二審判決則將其結(jié)論建立于否定其顯著性的基礎(chǔ)上，其理由是，“被異議商標(biāo)由中文‘微信二字構(gòu)成，指定使用在‘消息傳送、電話(huà)業(yè)務(wù)、電話(huà)通訊、移動(dòng)電話(huà)通訊、電子郵件、傳真發(fā)送、電信信息、提供全球計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)接入服務(wù)（服務(wù)商）、為電話(huà)購(gòu)物提供電話(huà)渠道、語(yǔ)音郵件服務(wù)上?！⒕哂小?、‘少等含義，與‘信字組合使用在上述服務(wù)項(xiàng)目上，易使相關(guān)公眾將其理解為是比電子郵件、手機(jī)短信等常見(jiàn)通信方式更為短小、便捷的信息溝通方式，是對(duì)上述服務(wù)功能、用途或其他特點(diǎn)的直接描述，而不易被相關(guān)公眾作為區(qū)分服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)加以識(shí)別和對(duì)待，因此，被異議商標(biāo)在上述服務(wù)項(xiàng)目上缺乏顯著特征，屬于《商標(biāo)法》第11條第1款第（2）項(xiàng)所指情形。”

參見(jiàn)：北京市高級(jí)人民法院（2016）京行終字第1298號(hào)《行政判決書(shū)》。筆者倒是傾向于贊同商評(píng)委和一審判決不否定其顯著性的意見(jiàn)，二審判決認(rèn)定“微信”為描述性標(biāo)志、不具有顯著特征的裁判理由不太具有說(shuō)服力。“微信”商標(biāo)對(duì)于申請(qǐng)注冊(cè)商品的特點(diǎn)的確有所描述，但這種描述達(dá)不到“僅直接表示”商品特點(diǎn)的描述性程度，認(rèn)定其構(gòu)成暗示性商標(biāo)、具有顯著特征的理由更為充足些。

首先，“微信”不是申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)的現(xiàn)有普通詞匯或者慣常用語(yǔ)。在商評(píng)委審理期間，商標(biāo)異議人認(rèn)為“微信”為通用名稱(chēng)、缺乏顯著性。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在其裁定中指出，“本案中，被申請(qǐng)人提交的在案證據(jù)主要是網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等媒體對(duì)騰訊公司‘微信服務(wù)的有關(guān)報(bào)道以及騰訊公司對(duì)自己的‘微信服務(wù)進(jìn)行宣傳使用的資料，涉及的使用主體只有騰訊公司一家，這些證據(jù)無(wú)法證明‘微信商標(biāo)在信息傳送、電話(huà)業(yè)務(wù)等服務(wù)上已經(jīng)成為法定的通用名稱(chēng)，也不能證明‘微信一詞已被同行業(yè)其他企業(yè)作為信息傳送、電話(huà)業(yè)務(wù)等服務(wù)的名稱(chēng)廣泛使用，因此被申請(qǐng)人稱(chēng)‘微信是通用名稱(chēng)的依據(jù)不足。此外，被申請(qǐng)人亦沒(méi)有證據(jù)證明‘微信使用在上述服務(wù)上僅直接表示了服務(wù)特點(diǎn)。故被異議商標(biāo)未構(gòu)成修改后《商標(biāo)法》第11條第1款所指的不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志”。在訴訟過(guò)程中，創(chuàng)博亞太公司提交了17份證據(jù)，包括創(chuàng)博亞太公司出具的微信技術(shù)方案建議書(shū)（2010年12月29日）、“微信”產(chǎn)品介紹（2010年11月）、“沃名片”產(chǎn)品介紹（2010年11月），中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司和北京德利迅達(dá)科技有限公司于2011年6月簽訂的《山東聯(lián)通沃名片業(yè)務(wù)合同》，中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司產(chǎn)品創(chuàng)新部就其部門(mén)與創(chuàng)博亞太公司的合作情況出具的書(shū)面證言等，以進(jìn)一步證明“微信系統(tǒng)”的開(kāi)發(fā)和使用情況。其中，“微信”產(chǎn)品介紹中記載，“‘微信是一項(xiàng)向被叫用戶(hù)提供，當(dāng)來(lái)電時(shí)，顯示主叫號(hào)碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務(wù)”。中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司產(chǎn)品創(chuàng)新部的書(shū)面證言中稱(chēng)：“2010年9月，我部門(mén)確定該業(yè)務(wù)的名稱(chēng)為‘沃名片；2010年10月，創(chuàng)博公司陸續(xù)提交了‘沃名片命名的微信業(yè)務(wù)介紹資料和技術(shù)方案，同時(shí)開(kāi)始進(jìn)行業(yè)務(wù)平臺(tái)的搭建和聯(lián)調(diào)測(cè)試；2010年12月，該業(yè)務(wù)正式推出”?？梢?jiàn)，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，即使“微信”一詞不是申請(qǐng)人為命名其新推出的相關(guān)通信業(yè)務(wù)所創(chuàng)，至少在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)并非普遍使用的慣用詞匯，注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)人本身亦未進(jìn)行實(shí)際的商業(yè)使用（試用過(guò)“沃名片”），不存在普遍認(rèn)可的普通含義。況且，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之后騰訊公司推出的“微信”手機(jī)聊天軟件及服務(wù)，其內(nèi)容和特點(diǎn)也與前者“微信”產(chǎn)品介紹（2010年11月）中的“微信”軟件和服務(wù)并不相同，且在騰訊公司微信服務(wù)商業(yè)成功之后，也只是該公司使用該名稱(chēng)命名其提供的即時(shí)通訊服務(wù)程序及相應(yīng)的服務(wù)，“微信”也不是同行業(yè)同類(lèi)服務(wù)的通用名稱(chēng)，也不是描述此服務(wù)的慣用名稱(chēng)，而只是指向特定主體的特定通訊服務(wù)的一種特定名稱(chēng)。既然“微信”在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)指定使用的相關(guān)商品之中不是普通用語(yǔ)，也沒(méi)有普通含義，相關(guān)公眾不能據(jù)此直接知道指定使用商品的內(nèi)容和特點(diǎn)，充其量在騰訊公司“微信”服務(wù)商業(yè)成功之后才將其與騰訊公司的特定服務(wù)固定地聯(lián)系起來(lái)，因而很難認(rèn)定其屬于直接描述服務(wù)特點(diǎn)的普通詞語(yǔ)?！拔⑿拧币辉~不僅并非指定使用商品的同業(yè)者所慣用，也不是介紹、說(shuō)明或者區(qū)分同類(lèi)商品所必需使用的，因而其暗示性成分不影響其商標(biāo)固有的顯著性。

其次，從“微信”與其指定使用的商品的聯(lián)系上看，難以構(gòu)成直接、具體和明顯的描述關(guān)系。二審判決通過(guò)字義分析認(rèn)定其具有描述性，即“‘微具有‘小、‘少等含義，與‘信字組合使用在上述服務(wù)項(xiàng)目上，易使相關(guān)公眾將其理解為是比電子郵件、手機(jī)短信等常見(jiàn)通信方式更為短小、便捷的信息溝通方式，是對(duì)上述服務(wù)功能、用途或其他特點(diǎn)的直接描述，而不易被相關(guān)公眾作為區(qū)分服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)加以識(shí)別和對(duì)待”。但是，這種通過(guò)拆解方式對(duì)于“微信”含義的分析，只能說(shuō)明“微信”傳達(dá)的含義使人感到與通信通訊有關(guān)，充其量再能夠得出“信息短小”之類(lèi)的望文生義，而要達(dá)到“將其理解為是比電子郵件、手機(jī)短信等常見(jiàn)通信方式更為短小、便捷的信息溝通方式”，則屬于需要通過(guò)演繹、解釋、說(shuō)明或想象才能與商品或服務(wù)的特點(diǎn)建立起聯(lián)系的情形；即便得出如此描述的認(rèn)識(shí)，亦只是達(dá)到指定使用商品特點(diǎn)最基本的描述的程度，從中所獲得的描述性認(rèn)識(shí)并不是相關(guān)商品的具體特點(diǎn)，因而不足以認(rèn)定其直接描述擬注冊(cè)服務(wù)的特點(diǎn)。由于描述性的深度不夠，如此情形尚不足以使“微信”商標(biāo)不具有顯著性。換言之，即使通過(guò)文義解讀演繹推論出這些含義，也顯然并不直接對(duì)應(yīng)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)指定使用的商品及其特點(diǎn)，事實(shí)上很難說(shuō)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)指定使用的服務(wù)是“更為短小、便捷的信息溝通方式”，況且即便與眾所周知的騰訊公司“微信”服務(wù)聯(lián)系起來(lái)，“更為短小、便捷”的描述與騰訊公司的“微信”實(shí)際服務(wù)情形大相徑庭，也難說(shuō)此時(shí)有多大程度的直接描述意義，因此難以認(rèn)定其達(dá)到對(duì)其指定使用商品“僅直接表達(dá)”的描述性程度，只是考慮“微信”一詞畢竟在一定程度上涉及對(duì)其指定使用服務(wù)的描述，充其量只能是暗示了與通訊通信有關(guān)，此外并無(wú)更直接、深刻和明顯的具體對(duì)應(yīng)含義。誠(chéng)如有的論者所說(shuō)，“當(dāng)商標(biāo)對(duì)于商品的暗示尚未達(dá)到實(shí)際描述該商品的時(shí)候，它就是‘暗示性的”。“就暗示性商標(biāo)而言，對(duì)他的要求必須是消費(fèi)者‘想象出商品的形象，但并非遇到該商標(biāo)時(shí)立即想到該商品或者服務(wù)”

參見(jiàn)：Stix Products，Inc. v. United Merchants & Manufactures，Inc.，295 F.Supp.479，488（S.D.N.Y.1968）；Sheldon W. Halpen etc. Foundamentals of United States Intellectual Property[M].4th ed. Wolters Kluwer，2012：272.）?！拔⑿拧鄙虡?biāo)對(duì)于指定使用商品的特征有所描述，但描述程度尚未達(dá)到使消費(fèi)者一目了然地知悉商品特性的程度，因而認(rèn)定其為暗示性商標(biāo)更為恰當(dāng)。鑒于申請(qǐng)注冊(cè)之前“微信”一詞并無(wú)固定的用法，大體上屬于新創(chuàng)的詞匯，且申請(qǐng)注冊(cè)服務(wù)與騰訊公司微信服務(wù)雖均涉及通訊類(lèi)服務(wù)，但二者的內(nèi)容和特點(diǎn)并不相同，這也說(shuō)明其描述的對(duì)象在特點(diǎn)上并不屬于固定的直接對(duì)應(yīng)。況且，即便說(shuō)新創(chuàng)的詞匯如果對(duì)于指定使用商品的技術(shù)特征或者其他自然特性的描述性表達(dá)非常直接，以至于不能再做其他替代性描述，而據(jù)此可以認(rèn)定其天然地不具顯著性，但申請(qǐng)注冊(cè)“微信”商標(biāo)與其指定使用商品之間的描述關(guān)系顯然達(dá)不到如此程度。因此，在此種情況下否定其顯著性，似乎不能自圓其說(shuō)。

再次，從商標(biāo)構(gòu)成要素本身進(jìn)行判斷。商標(biāo)的顯著性無(wú)非有固有與獲得兩種情形，固有的顯著性乃是“通過(guò)對(duì)商標(biāo)構(gòu)成要素的精心設(shè)計(jì)，使商標(biāo)具有顯著特征”，而獲得的顯著性乃是“通過(guò)使用得到公眾認(rèn)同，使商標(biāo)產(chǎn)生顯著特征”[7]30[19]。

亦如美國(guó)最高法院在一個(gè)著名判例中所說(shuō)，商標(biāo)的固有顯著性（Inherently Distinctive）乃是其“本身的內(nèi)在屬性（Intrisic Nature）能夠使其用以識(shí)別特定來(lái)源”

參見(jiàn)：Two Pesos V. Taco Cabana，505 U.S.763，768（1992）.。固有顯著性是一種源于商標(biāo)自身特性的天然顯著性，不以實(shí)際使用作為具有顯著性的條件，而更多是立足于商標(biāo)構(gòu)成要素本身的特點(diǎn)進(jìn)行判斷，只要其構(gòu)成要素具有“足以”識(shí)別商品來(lái)源的特征即可。如前所述，從上述分析的“微信”自身特點(diǎn)看并不能否定其作為文字商標(biāo)的顯著特征。倘若不是事后騰訊公司的大規(guī)模商業(yè)使用，不大可能在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)“微信”的顯著性上產(chǎn)生多大爭(zhēng)議。這從商評(píng)委及一審判決不否認(rèn)其顯著性上可以略見(jiàn)一斑。如果因?yàn)槭潞笈c騰訊公司特定服務(wù)產(chǎn)生的固定聯(lián)系，而反過(guò)來(lái)去否認(rèn)在先申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)本來(lái)就具有的顯著特征，則在法理上很難說(shuō)通，也有悖于顯著特征的判斷標(biāo)準(zhǔn)。申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之后核準(zhǔn)注冊(cè)之前，商標(biāo)的顯著性可能發(fā)生變化，但這種變化無(wú)非有兩種情形：一種是喪失顯著性，如變成通用名稱(chēng)或者成為行業(yè)內(nèi)通用的描述性詞語(yǔ)，此類(lèi)情形導(dǎo)致其顯著性根本喪失；另一種是固有顯著特征與區(qū)別性相分離的一種罕見(jiàn)的形態(tài)，即申請(qǐng)注冊(cè)之后該商標(biāo)雖未因變成通用標(biāo)志等原因喪失顯著性，但確實(shí)因與另一特定主體的服務(wù)產(chǎn)生眾所周知的牢固指示關(guān)系，而難以再指示在先申請(qǐng)注冊(cè)人指定使用商品，這就產(chǎn)生了有固有顯著特征但對(duì)于申請(qǐng)注冊(cè)人指定使用的商品不再有區(qū)別性的罕見(jiàn)事實(shí)狀態(tài)。在此種情況下完全可以認(rèn)為該商標(biāo)對(duì)于指定使用商品而言已不具有區(qū)別性，亦即雖特殊和罕見(jiàn)但仍屬于不具有區(qū)別性的情形。此時(shí)所涉及的既然是區(qū)別性問(wèn)題，有關(guān)顯著特征的下位法律規(guī)定又不能涵蓋這種情形，在法律適用上順藤摸瓜式地再追溯更上位的可注冊(cè)性要件條款，而將第8條一般條款作為依據(jù)，自然屬于應(yīng)有之義。相反，倘若“微信”商標(biāo)確實(shí)客觀(guān)上不具有顯著特征，就像二審判決所認(rèn)定的那樣，以二審判決的思路解決問(wèn)題，確實(shí)與在仍認(rèn)定其有顯著特征時(shí)依據(jù)第8條解決問(wèn)題實(shí)質(zhì)上異曲同工，適用條款的差異也僅僅是因?yàn)閷?duì)于是否具有顯著特征的事實(shí)前提的認(rèn)定不同。但是，如果僅僅為理順?lè)蛇m用關(guān)系或者解決法律適用技術(shù)問(wèn)題而曲解和變通顯著特征的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，必然會(huì)導(dǎo)致法律適用的不協(xié)調(diào)。如果另有更上位的可注冊(cè)性要件條款可以順利解決問(wèn)題，且與二審判決尋求顯著特征的解決思路屬于同根同源的類(lèi)似解決方法，兩種方法只是因?yàn)槭聦?shí)前提的不同而“花開(kāi)兩朵各表一枚”，結(jié)果卻是殊途同歸的，此時(shí)就沒(méi)有必要去扭曲事實(shí)認(rèn)定和變通相應(yīng)的法律標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)閾?jù)以認(rèn)定事實(shí)的法律標(biāo)準(zhǔn)不能任意變通，案件事實(shí)也不能根據(jù)需要任意打扮，否則會(huì)損害法律適用的統(tǒng)一性、明確性和嚴(yán)肅性，開(kāi)創(chuàng)不好的先例。暗示性商標(biāo)與描述性商標(biāo)的界限通常是清晰和能夠明確區(qū)分的，只是有時(shí)難以確定[14]230。對(duì)于界限模糊的兩可情形，在事實(shí)認(rèn)定時(shí)可以適當(dāng)靈活處置，而如果能夠清晰地劃定界限，就要實(shí)事求是地認(rèn)定事實(shí)。通過(guò)上述分析，筆者認(rèn)為申請(qǐng)注冊(cè)的“微信”商標(biāo)并非沒(méi)有顯著特征，認(rèn)定其為描述性商標(biāo)的依據(jù)明顯不足。

再其次，從立法目的的角度進(jìn)行衡量和判斷，禁止直接描述性商標(biāo)注冊(cè)的原因是，描述性標(biāo)志是描述同類(lèi)產(chǎn)品所必須或者常用的，客觀(guān)上不能用于識(shí)別特定商品來(lái)源，且其屬于公有領(lǐng)域的可以自由使用的標(biāo)志，允許其注冊(cè)商標(biāo)會(huì)損害同業(yè)者的公共利益?！拔⑿拧鄙虡?biāo)既然不是同類(lèi)服務(wù)慣常的描述性詞語(yǔ)，對(duì)于其指定使用商品的描述也達(dá)不到不能再以替代方式描述的程度，因而并不屬于直接描述性標(biāo)志，客觀(guān)上本來(lái)并非不能用于商標(biāo)指定商品來(lái)源，且認(rèn)定其固有顯著性亦不損害同業(yè)者的公共利益。

綜上，有充分而明顯確定的理由可以認(rèn)定，該案申請(qǐng)注冊(cè)的“微信”商標(biāo)自身顯然是不能構(gòu)成禁注事由中的描述性標(biāo)志。二審判決對(duì)其只是描述性商標(biāo)所進(jìn)行的語(yǔ)焉不詳?shù)恼J(rèn)定，顯然欠缺說(shuō)服力。 五、結(jié)語(yǔ)

厘清商標(biāo)的區(qū)別性、顯著性和顯著特征之間及其所涉法條之間的邏輯關(guān)系，不僅關(guān)乎理論上的嚴(yán)謹(jǐn)，更關(guān)乎法律條文的準(zhǔn)確適用，尤其是遇到法律適用問(wèn)題時(shí)，甚至需要通過(guò)法條和法律術(shù)語(yǔ)的不斷解讀和再解讀，達(dá)到恰當(dāng)解決問(wèn)題的目的。準(zhǔn)確界定這些術(shù)語(yǔ)的含義及不斷澄清其邏輯關(guān)系，歸根結(jié)底是為了使法律適用更加圓潤(rùn)，這才是目的和檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。此外，像顯著性或者顯著特征的判斷，應(yīng)當(dāng)盡可能總結(jié)歸納和依托具有可操作性的載體和介質(zhì)，在此基礎(chǔ)上對(duì)于判斷意識(shí)、判斷因素等形成更多的共識(shí)，以此增強(qiáng)判斷的客觀(guān)性。主觀(guān)性或者裁量性法條決不是“任人打扮的小姑娘”，不能根據(jù)需要隨意處置，仍需接受理由上的說(shuō)服力的檢驗(yàn)。

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