石可涵（中國政法大學(xué)，北京　100088）

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1970年UNESCO公約適用于香港地區(qū)的可行性研究

石可涵
（中國政法大學(xué)，北京100088）

摘要：1970年UNESCO公約是文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)及返還領(lǐng)域最有影響力的多邊國際公約，可稱之為國際文化財(cái)產(chǎn)法體系的支柱性條約。我國是該公約的締約國，但由于一國兩制制度，該公約并未適用于香港地區(qū)。文章比較了香港地區(qū)法律與公約的異同點(diǎn)，分析得出公約適用于香港在法律層面上不存在實(shí)質(zhì)性障礙，且香港的既有法律規(guī)則在整體上有利于公約的實(shí)施。

關(guān)鍵詞：UNESCO公約；文物走私；文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)；香港

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文物是一個國家、民族身份和認(rèn)同感的支柱，是人類文明的象征。它的價值使得其成為跨國犯罪的對象。文物的跨境走私鏈為金字塔結(jié)構(gòu)：塔的頂端是位于巴黎、紐約、倫敦等發(fā)達(dá)國家的拍賣行、文物商人、收藏機(jī)構(gòu)，底端是在發(fā)展中國家為了蠅頭小利而非法挖掘文物的農(nóng)民及盜竊文物的市民，而塔中間經(jīng)手的層層中間商、走私商均有豐厚的利潤。［1］為打擊文物的盜竊、非法交易、非法進(jìn)出口、非法挖掘，一方面，在國內(nèi)層面，各國從立法、行政上加強(qiáng)了對文物的保護(hù)。另一方面，在國際層面，國際社會加強(qiáng)了該領(lǐng)域內(nèi)的國際合作。在聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）的主持下，國際社會達(dá)成了一系列公約、宣言、決議，遏制文物的跨國非法流轉(zhuǎn)。其中，1970年《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的公約》（1970年UNESCO公約）的影響最為重大。至2015年11月，已有129個國家加入了該公約。［2］

一、1970年UNESCO公約的機(jī)制分析

1970年UNESCO公約認(rèn)為只有各國之間的密切合作才能有效地保護(hù)文化遺產(chǎn)。因此，它要求締約國設(shè)立有足夠預(yù)算和合格人員的國家機(jī)構(gòu)、制訂文化財(cái)產(chǎn)清單、監(jiān)管文化財(cái)產(chǎn)貿(mào)易、實(shí)施文化財(cái)產(chǎn)出口許可制度、進(jìn)行教育宣傳活動，要求對文化財(cái)產(chǎn)非法進(jìn)出口和非法轉(zhuǎn)讓所有權(quán)進(jìn)行預(yù)防和返還。［3］

（一）國內(nèi)保護(hù)措施

公約要求締約國建立保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的國家機(jī)構(gòu)，并配備足夠人數(shù)的工作人員。該國家機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)：制定旨在保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的法律和規(guī)章；制訂并不斷更新文化財(cái)產(chǎn)清單；組織對考古挖掘的監(jiān)督，某些文化財(cái)產(chǎn)需在原地進(jìn)行保護(hù)，為今后考古研究而保護(hù)某些遺址；成立保存和展出文化財(cái)產(chǎn)所需的科學(xué)及技術(shù)機(jī)構(gòu)（圖書館、檔案館、博物館等）；制定相應(yīng)的道德準(zhǔn)則；通過教育措施提高本國國民對文化遺產(chǎn)的尊重并傳播這方面的知識；任何種類的文化財(cái)產(chǎn)，一旦丟失，應(yīng)確保對之進(jìn)行適當(dāng)?shù)男麄?。?］

公約要求締約國制定相應(yīng)的出口許可證制度，根據(jù)該國法律規(guī)定出口的文化財(cái)產(chǎn)，都必須附有此種證件。未附有此種證件的文化財(cái)產(chǎn)，不得從該國出口。公約還要求締約國對違反出口許可證規(guī)定出口的責(zé)任者予以刑事或行政制裁。［3］

公約要求締約國根據(jù)本國情況，采取措施責(zé)成古董商保持一份文物交易記錄，并把出售的文化財(cái)產(chǎn)可能禁止出口的情況及時通知購買人；通過教育手段，喚起并加強(qiáng)公眾的意識，使公眾理解文化財(cái)產(chǎn)所蘊(yùn)含的價值以及盜竊、盜掘、非法出口對文化遺產(chǎn)保護(hù)造成的威脅。［3］

（二）國際合作機(jī)制

公約要求締約國采取措施防止其本國領(lǐng)土內(nèi)的博物館等機(jī)構(gòu)獲得來自于另一締約國非法出口的文化財(cái)產(chǎn)。禁止進(jìn)口從另一締約國博物館或類似機(jī)構(gòu)中竊取的文化財(cái)產(chǎn)（該文化財(cái)產(chǎn)須已列入該機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)清冊）；依據(jù)文化財(cái)產(chǎn)原主締約國的要求，采取適當(dāng)措施收回并歸還該文化財(cái)產(chǎn)，但原主締約國須對不知情的買主或相關(guān)合法權(quán)利者予以相應(yīng)的賠償。為保證上述規(guī)定的實(shí)施，公約要求締約國對違反上述條款的責(zé)任者予以刑事或行政制裁。［3］

在符合其本國法律的情況下，本公約的締約國還應(yīng)當(dāng)：如果文化財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓會加劇此類財(cái)產(chǎn)的非法進(jìn)出口，則應(yīng)采取適當(dāng)措施阻止之；受理文化財(cái)產(chǎn)合法所有人提起的歸還之訴；保證本國適格的機(jī)構(gòu)參與國際合作，以促使非法出口的文化財(cái)產(chǎn)盡早歸還其合法所有者；承認(rèn)締約國有權(quán)利在其國內(nèi)法中規(guī)定某些文化財(cái)產(chǎn)是不能讓與的，因而據(jù)此是不能出口的，并且促使已經(jīng)出口的這類文化財(cái)產(chǎn)歸還原主締約國。［3］

公約締約國在其考古或人種學(xué)的材料遭受盜竊、盜掘、非法出口而處境危險(xiǎn)時，可以向其他締約國發(fā)出呼吁，請求在此方面進(jìn)行國際合作。此時，其他締約國應(yīng)參與國際合作，在本國采取措施保護(hù)請求的締約國的文化遺產(chǎn)，具體方法包括對特定文化財(cái)產(chǎn)的進(jìn)出口和貿(mào)易實(shí)行管制。［3］

依據(jù)公約第15條，本公約的實(shí)施不影響本公約締約國已經(jīng)締結(jié)的其他的有關(guān)歸還文化財(cái)產(chǎn)的國際公約的實(shí)施，同時還規(guī)定，本公約的締約國仍有權(quán)締結(jié)其他旨在歸還從其原主國搬出的文化財(cái)產(chǎn)國際公約。這一條在實(shí)踐中產(chǎn)生了兩種效果。一是公約成員國在本公約的框架下簽訂更為具體的雙邊協(xié)議。據(jù)此，我國已與18個國家簽訂了關(guān)于防止文物非法出入境以及促進(jìn)文物返還的雙邊協(xié)定。在這些國家中，只有菲律賓不是1970年UNESCO公約的締約國。二是一些國家在接受或批準(zhǔn)公約時，表明對公約某些條款的執(zhí)行須以與有關(guān)國家締約雙邊協(xié)議為前提。［4］95比如美國《文化財(cái)產(chǎn)公約實(shí)施法》規(guī)定，公約第9條的實(shí)施須以美國與有關(guān)國家存在雙邊協(xié)議為前提。

（三）公約生效后產(chǎn)生的效果

在國際層面，公約生效40多年來，締約國眾多，影響深遠(yuǎn)，成為了追索流失文化財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的首要公約機(jī)制，被譽(yù)為“文化財(cái)產(chǎn)國際立法之里程碑”。［5］它的意義首先在于促進(jìn)國際合作以保護(hù)及追回文物。許多締約國為了實(shí)施該公約進(jìn)行了立法（1）以及實(shí)行配套的行政措施。除直接利用公約機(jī)制外，締約國在其框架下簽訂雙邊條約，依據(jù)更為具體的雙邊條約進(jìn)行更密切、更直接的合作。除此之外，公約在思想意識形態(tài)方面影響重大。它激勵了國際博物館協(xié)會頒布道德準(zhǔn)則，促進(jìn)英國古物交易商協(xié)會制定道德準(zhǔn)則等。它生效后，國際法、國內(nèi)法的改變，博物館、考古學(xué)等道德準(zhǔn)則的修改，社會政治的發(fā)展，媒體宣傳等，共同起到了改變公眾態(tài)度和國際輿論的作用。

中國是文物流失的大國，近年來一直積極參與國際合作以保護(hù)及追回文物。在接受該公約的二十幾年中，我國完善了國內(nèi)相關(guān)文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)的立法，已形成與1970年UNESCO公約基本配套的《文物保護(hù)法》、《文物保護(hù)法實(shí)施條例》等具有中國特色的法律體系，并建立起了文化財(cái)產(chǎn)進(jìn)出口管制、文化財(cái)產(chǎn)歸檔制度等符合1970年UNESCO公約的制度體系。［4］195-221在公約的框架下，與秘魯、意大利、印度、菲律賓、希臘、美國、澳大利亞、瑞士等18個國家簽署了有關(guān)防止和返還盜竊、盜掘和非法進(jìn)出境文物的協(xié)定，我國能夠直接依據(jù)協(xié)定進(jìn)行國際合作，促進(jìn)文物的返還，為文物追索工作減少了不少阻礙。在具體的文物追索方面，中國取得了不少成就。其中包括：1998年從英國索回走私的中國文物案，1998年從美國追回河南鞏義宋永泰陵文物案，2001年從美國追回河北王處直墓彩繪案，2003年從美國追回山西西安西漢霸陵竇皇后墓文物案，2006年從丹麥追回156件珍貴文物，2011年從美國追回山西唐貞順皇后墓文物案等。［6］

二、1970年UNESCO公約適用于香港地區(qū)的意義

中國1989年接受1970年UNESCO公約的約束時，香港尚未回歸，公約的效力并不適用于香港地區(qū)。香港是世界級的自由港，具有寬松的文物進(jìn)出口和交易的法律環(huán)境，這導(dǎo)致在香港地區(qū)買賣中國內(nèi)地被盜及非法出口文物的案例頻繁發(fā)生，還有一些從中國大陸流失的文物經(jīng)由香港地區(qū)中轉(zhuǎn)進(jìn)入國際市場。1970年UNESCO公約適用于香港地區(qū)具有重要的意義。

1．遏制中國內(nèi)地文物走私出境

20世紀(jì)70年代末，中國實(shí)行改革開放，大陸地區(qū)盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪活動猖獗。受內(nèi)地消費(fèi)水平和對外開放口岸位置的影響，這些涉案文物絕大部分從中原地帶流向華南地區(qū)，從廣東進(jìn)入香港地區(qū)。

香港的文物貿(mào)易制度寬松自由，在進(jìn)出口法律里未對文物作出任何專門管制，這使得香港成為了我國文物非法流失海外的中轉(zhuǎn)站和世界文物走私犯罪的中心之一。若1970年UNESCO公約適用于香港地區(qū)，將會讓香港加入國際文化財(cái)產(chǎn)法的保護(hù)體系，對改變現(xiàn)有的中國內(nèi)地文物跨境走私狀況起到至關(guān)重要的作用。

2．體現(xiàn)中央政府的義務(wù)

根據(jù)1970年UNESCO公約第12條，本公約締約國應(yīng)尊重由其負(fù)責(zé)國際關(guān)系的領(lǐng)土內(nèi)的文化財(cái)產(chǎn)，并應(yīng)采取一切適當(dāng)措施禁止并防止在這些領(lǐng)土內(nèi)非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)。條約必須遵守是國際法一項(xiàng)古老的基本原則。根據(jù)《維也納條約法》的規(guī)定，“凡現(xiàn)行有效之條約對各當(dāng)事方均有拘束力，必須由其善意履行”。［7］中國中央政府積極參與1970年UNESCO公約的國際合作，但中國香港地區(qū)仍游離在這一體系之外并持續(xù)是中國大陸文物非法出境的“橋頭堡”。依據(jù)1970年UNESCO公約第12條的規(guī)定及條約必須遵守的原則，中央政府有義務(wù)要求香港特區(qū)政府采取一切適當(dāng)措施禁止并防止文化財(cái)產(chǎn)的非法進(jìn)出口及所有權(quán)的非法轉(zhuǎn)讓，其中，最理想的方式是將公約擴(kuò)展適用于香港。

3．緩解國際社會的壓力

在中國中央政府已經(jīng)接受1970年UNESCO公約約束的情況下，香港地區(qū)不適用該公約，國際社會已經(jīng)對中國履約的實(shí)際效力產(chǎn)生了一定程度的擔(dān)憂，并對我國政府形成越來越大的壓力。例如，在中國與美國簽訂的為保護(hù)中國文物而限制某些中國文物進(jìn)入美國國境的雙邊協(xié)定《美國和中國對舊石器時代到唐末的歸類考古材料以及至少250年以上的古跡雕塑和壁上藝術(shù)實(shí)施進(jìn)口限制的諒解備忘錄》中提到，“中國政府應(yīng)盡力制止盜劫或偷竊于內(nèi)地的文物流入香港和澳門，目的在于杜絕兩地的非法貿(mào)易”［8］。該協(xié)議是根據(jù)美國《文化財(cái)產(chǎn)公約實(shí)施法》簽訂的。該法規(guī)定，美國可以接受外國政府的請求，禁止進(jìn)口某些文化財(cái)產(chǎn)，但該外國政府須與美國簽訂雙邊或多邊協(xié)議。若欲與美國簽訂雙邊協(xié)議，除了證明該國的文化財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)中，還須證明該國為保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)采取了恰當(dāng)?shù)男袆雍痛胧＃?］

三、1970年UNESCO公約適用于香港地區(qū)的可行性研究

（一）存在的障礙

如前所述，香港地區(qū)有關(guān)文物交易和進(jìn)出口的法律環(huán)境寬松自由。有關(guān)文物的保護(hù)僅有《古物及古跡條例》一部專門條例及附屬條例，旨在保護(hù)香港的歷史遺跡和在香港出土的文物。該條例中，對私人所有文物未作任何規(guī)定。香港無任何有關(guān)文物交易管制的法律規(guī)定，也無有關(guān)文物商店、拍賣行設(shè)立及運(yùn)行的法律規(guī)定。在香港，文物交易與一般商品交易一樣適用《貨品售賣條例》及判例法。對于文物這一世界各國都認(rèn)為的“特殊商品”，該條例無任何特殊規(guī)定。香港如火如荼的拍賣事業(yè)，僅有《假拍賣條例》一部法律條例，其中的條款也不涉及文化財(cái)產(chǎn)的拍賣。對于進(jìn)出口，在《進(jìn)出口條例》里規(guī)定了進(jìn)出口艙單里必須記載運(yùn)輸?shù)乃形锲?，否則會被處以刑罰。據(jù)此規(guī)定，文物也應(yīng)當(dāng)列在艙單內(nèi)，如未列入，一旦發(fā)現(xiàn)，將會受到懲罰。但這樣籠統(tǒng)的規(guī)定，并不能有效地阻止香港地區(qū)進(jìn)口中國大陸非法出口文物的行為。在具體條款方面，與公約不相符的法律規(guī)定有以下幾個。

第一，1970年UNESCO公約第1條文化財(cái)產(chǎn)的定義不同于香港《古物及古跡條例》的規(guī)定。在《古物及古跡條例》里，受保護(hù)的文化財(cái)產(chǎn)僅是“古物”、“古跡”，不包括公約第1條規(guī)定的“現(xiàn)代藝術(shù)品和有關(guān)歷史（科學(xué)、技術(shù)、軍事及社會史、有關(guān)國家領(lǐng)袖、思想家、科學(xué)家、藝術(shù)家之生平以及國家重大事件）的財(cái)產(chǎn)”，保護(hù)標(biāo)的的種類范圍小于公約。［10］1970年UNESCO公約界定受保護(hù)文物的時間范圍采用的是“一百年以前”為界定標(biāo)準(zhǔn)，而《古物及古跡條例》以“1800年以前”為界限，時間范圍小于公約。在各締約國實(shí)施公約的立法中，依據(jù)本地法對公約調(diào)整的文化財(cái)產(chǎn)作出具體限定，符合公約的規(guī)定，為不少國家所采納。鑒于此，若本公約在香港地區(qū)適用，香港在立法中對“文化財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行種類上和時間上的界定，可參考《古物及古跡條例》中1800年的時間范圍界定，也可以結(jié)合進(jìn)出口管制的文物范圍，對于該定義作出具體的、技術(shù)上的界定。

第二，1970年UNESCO公約第6條、第8條有關(guān)文化財(cái)產(chǎn)的出口許可證的制度與香港現(xiàn)行的進(jìn)出口制度存在沖突。香港《進(jìn)出口條例》附屬條例《進(jìn)出口（一般）規(guī)例》里，規(guī)定附表1列明的物品需要進(jìn)口許可證，附表2列明的物品需要出口許可證，其中不包括文物。此外，《進(jìn)出口條例》還規(guī)定：所有進(jìn)口或出口的貨物必須記錄在艙單內(nèi)；如果有未列入艙單的貨物，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，將會受到懲罰。這種對于艙單的籠統(tǒng)規(guī)定，在文物的進(jìn)出口規(guī)制上存在兩點(diǎn)漏洞。一是文物走私進(jìn)入香港，并非都是通過海陸空艙單的形式，還有旅客攜帶出關(guān)、“文物帶工”、菜農(nóng)夾帶過關(guān)的形式。［11］220二是該規(guī)定僅能管制未列入艙單的文物。某些文物若依照香港地區(qū)法律規(guī)定列入了艙單，但因香港地區(qū)政府缺少區(qū)際及國際合作機(jī)制，故它并不能及時知悉該文物是否是從中國大陸或其他國家被盜、非法出口而來的，因此很有可能僅依照香港的法律規(guī)定對這些文物的進(jìn)出口放行。

若本公約在香港適用，實(shí)現(xiàn)公約里有關(guān)進(jìn)出口限制的規(guī)定，具體方式有多種。比如，訂明限制或禁止進(jìn)入香港的文物的清單。又如，對于中國大陸出口到香港的文物，立法規(guī)定需要申報(bào)才能入關(guān)，如未申報(bào)，一經(jīng)查出，將處以懲罰；在提交申報(bào)材料的同時，必須提交中國大陸文物主管機(jī)關(guān)或海關(guān)出具的出境許可，否則不得進(jìn)入香港境內(nèi)。

第三，公約第7條的規(guī)定與香港現(xiàn)行民商事法律規(guī)定存在一定沖突。香港的民商事法律《貨品售賣條例》規(guī)定有“公開市場”規(guī)則，即如貨物在香港的商店或市場公開售賣，并且是在該商店或市場的通常業(yè)務(wù)運(yùn)作中賣出的、買方真誠地購買該貨物而不知悉賣方在所有權(quán)方面有缺陷，則買方能合法取得該貨物的所有權(quán)。［12］據(jù)此，如果文物購買人是善意并且在公開市場（文物商店、拍賣行等）購買，則該善意購買人受“公開市場原則”的保護(hù)，原文化財(cái)產(chǎn)宗主國不能請求返還該文化財(cái)產(chǎn)，更不存在公約第7條第2（b）款的賠償問題。如果認(rèn)為香港地區(qū)適用1970年UNESCO公約，修改這一規(guī)定有困難，中央政府可以效仿美國及英國接受公約時所作出的聲明：鑒于公約第7條第2款有可能與其國內(nèi)民商事法律相沖突，作出該條的適用應(yīng)無損于國內(nèi)現(xiàn)存法律規(guī)定的聲明。

第四，1970年UNESCO公約在香港實(shí)施會給政府部門增加工作量。香港現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)設(shè)置不足以執(zhí)行公約第5條、第13條、第14條有關(guān)國家機(jī)構(gòu)的規(guī)定。在執(zhí)法力量方面，可能需要設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)或辦公室來協(xié)調(diào)部門之間在文物方面的合作，這將會為政府帶來工作量和經(jīng)費(fèi)開支。經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)的海關(guān)人員雖然對各個領(lǐng)域均有專長，但他們在文化財(cái)產(chǎn)方面經(jīng)驗(yàn)與技能較少，需要開展此方面的培訓(xùn)，包括邀請文物專家講課、播放相關(guān)影響資料，以及在遇到大型文物拍賣活動及召開藝術(shù)節(jié)時，委派專家協(xié)助執(zhí)法等。此外，在施行1970年UNESCO公約后，如源自另一國的被盜館藏文物進(jìn)入香港，應(yīng)相關(guān)公約成員國的請求，香港執(zhí)法機(jī)關(guān)需要依據(jù)公約進(jìn)行執(zhí)法合作，這也會增加香港執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作量。

第五，1970年UNESCO公約在香港適用會損害利益相關(guān)方的經(jīng)濟(jì)利益。作為“世界購物中心”及世界文物交易中心之一，本公約的適用會限制其文物商店、拍賣行部分貨品的銷售，會給它們的生意帶來影響?？梢灶A(yù)見，文物拍賣機(jī)構(gòu)、文物交易商等相關(guān)利益群體會通過各種方式對香港特區(qū)政府施壓或游說，對香港適用該公約構(gòu)成障礙。如前文所述，1970年UNESCO公約里對文化財(cái)產(chǎn)交易的限制、文化財(cái)產(chǎn)進(jìn)出口的限制，涉及香港地區(qū)法律規(guī)定的多處修改，涉及設(shè)立國家機(jī)構(gòu)并保證有效地行使職責(zé)，以及對海關(guān)的要求，將會加重政府的工作量。這些都是相關(guān)利益方可以用來游說政府的堂而皇之的理由。

（二）有利條件

在“一國兩制”國策下，除外交和國防事務(wù)外，香港特區(qū)享有高度的自治權(quán)，擁有獨(dú)立的立法權(quán)、司法權(quán)與終審權(quán)。根據(jù)《香港基本法》，香港特區(qū)享有一定的對外事務(wù)處理權(quán)。［13］中國締結(jié)的國際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)香港的情況和需要，在征詢香港特區(qū)政府的意見后，決定是否適用于香港特別行政區(qū)。［14］現(xiàn)時已有一些國際條約通過這種方式適用于香港地區(qū)，中央政府在適用非外交和國防事務(wù)的條約上，充分尊重香港政府的意志。

第一，1970年UNESCO公約在香港實(shí)施可利用《進(jìn)出口條例》框架。香港《進(jìn)出口條例》及其附屬條例對頒發(fā)許可證的物品和相應(yīng)的處罰有具體的規(guī)定和完善的程序，還規(guī)定授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定附屬條例的條款。同制定條例相比，制定附屬條例的程序較為簡便，且沒有制定條例那么具有不確定性。根據(jù)第31條，行政長官可以會同行政會議訂立附屬條例，訂立附屬條例的范圍包括：第一，禁止輸入和輸出的物品；第二，除非根據(jù)并按照許可證所列條款及條件，否則禁止輸入和輸出任何物品；第三，可訂立相應(yīng)的犯罪和刑法，處罰款不超過$500,000及監(jiān)禁不超過2年。因此，若香港地區(qū)實(shí)施1970年UNESCO公約有關(guān)進(jìn)出口的規(guī)定，可以根據(jù)該條，修改《進(jìn)出口條例》的附屬條例，將文物設(shè)為限制進(jìn)出口的物品之一，需要許可證或申報(bào)才能進(jìn)出口。

第二，1970年UNESCO公約在香港實(shí)施可利用“處理贓物罪”?！侗I竊罪條例》規(guī)定，處理贓物罪里的“贓物”，不論偷竊在香港或在其他地方發(fā)生。［15］根據(jù)此規(guī)定，明知是來自于中國大陸、其他國家的被盜文物而進(jìn)出口、買賣的，構(gòu)成本罪。根據(jù)《盜竊罪條例》第30條，凡貨品被盜竊，并有人就該項(xiàng)盜竊（不論偷竊是否為其罪行的要點(diǎn)）被裁定任何罪行罪名成立，則將該罪犯定罪的法庭，可在判罪時命令管有或控制該等貨品的人，將該等貨品歸還有權(quán)向其追討貨品的人。該規(guī)定為1970年UNESCO公約的核心條款第7條第2 （b）款在香港的實(shí)施提供了一種可能性。如警方抓獲明知是被盜文物而出售的賣方或安排、協(xié)助、運(yùn)輸?shù)南嚓P(guān)人士，在證據(jù)充分的情況下會以“處理贓物罪”提起公訴并判處相應(yīng)的刑罰；若該文物未被善意購買人在公開市場獲得，則法庭可判處沒收該文物，歸還原所有人或相關(guān)權(quán)利人。

第三，香港大多數(shù)的博物館為公立博物館，它們都是國際博物館協(xié)會（ICOM）的會員，且均是在國際博物館協(xié)會的專業(yè)守則和專業(yè)操守下運(yùn)作的?！秶H博物館協(xié)會道德守則》里規(guī)定了，博物館有義務(wù)獲得、保存、促進(jìn)收藏，同時保護(hù)自然、文化和科學(xué)遺產(chǎn)，博物館在公眾繼承方面擔(dān)當(dāng)?shù)囊饬x重大，在法律方面有特殊的責(zé)任。又規(guī)定，在獲得藏品方面要對藏品的來源履行審慎義務(wù)，必須保證購買、獲贈、遺贈、交換的藏品不是從藏品來源國或第三國非法獲得或非法出口的。在了解物品的全部歷史中，博物館要盡審慎義務(wù)。［16］因此，對于公約里有關(guān)博物館的規(guī)定，香港已較好地遵守。

第四，1970年UNESCO公約適用于香港具備程序上的條件。具體到香港本地如何實(shí)施國際條約的問題上，回歸后，香港實(shí)施國際條約主要有兩種方式。一是通過香港本地立法來實(shí)施國際條約，即通過立法轉(zhuǎn)化的形式。這包括：制定或修改條例的形式實(shí)施國際條約；在條例中訂立架構(gòu)，以便制定實(shí)施國際條約的附屬條例。附屬條例是香港行政機(jī)關(guān)根據(jù)條例具體條文的授權(quán)而制定的。與條例相比較，它的制定程序較簡便。［17］二是對于多邊條約，如果香港現(xiàn)行法律能夠滿足條約的要求，或該條約僅關(guān)乎原則性事項(xiàng)，香港政府可以通過行政措施履行國際條約所規(guī)定的國際義務(wù)，或國際條約僅包含與香港本地?zé)o關(guān)的國際事宜，則不需另行立法實(shí)施條約。

（三）綜合性分析

前述分析可知，1970年UNESCO公約的一些規(guī)定與香港地區(qū)既有的法律規(guī)則存在差別。然而，這些沖突并不足以阻止該公約適用于香港地區(qū)。

從公約制定后的實(shí)施狀況來看，絕大多數(shù)國家在加入公約前，其國內(nèi)法律均與公約規(guī)則存在不同程度的沖突，但在綜合考慮本身利益與國際利益、短期利益與長期利益之后，最終決定加入公約。事實(shí)上，敦促各國依照公約的規(guī)定與精神修改其國內(nèi)法，正是1970年UNESCO公約的目的與要旨所在。從1970年UNESCO公約的措辭、《1970年UNESCO公約實(shí)施指南》以及一些立法實(shí)踐來看，一個國家或地區(qū)在應(yīng)對其本地法與公約規(guī)定的沖突時，可以有多種應(yīng)對方法，完全可以根據(jù)本國或本地的實(shí)際情況，作出符合自己國情或地區(qū)情況的修改，而不會對本地法或利益構(gòu)成重大影響。

具體而言，在推動香港地區(qū)適用1970年UNESCO公約方面，筆者有以下幾個建議。

第一，用事實(shí)和證據(jù)說話。若欲推動1970年UNESCO公約適用于香港，首先要做的工作是信息與資料的搜集，要用確鑿的證據(jù)表明，香港地區(qū)已經(jīng)是中國內(nèi)地文物走私的中轉(zhuǎn)站及中心之一，其既有法律不能適應(yīng)打擊文物走私與販運(yùn)的實(shí)際需要，香港地區(qū)不適用1970年UNESCO公約已經(jīng)對中國文物安全構(gòu)成重大威脅，并產(chǎn)生國際負(fù)面影響，對中央政府形成的壓力越來越大。

第二，參考、借鑒英國的相關(guān)做法。香港在考慮加入國際條約以及進(jìn)行相應(yīng)立法轉(zhuǎn)化的過程中，通常會參考多個與香港制度相近的國家或地區(qū)的做法。香港地區(qū)法律制度與英國法在整體上具有很多類似之處，因此，在推進(jìn)公約適用于香港的過程中，最值得參考的是英國法以及英國為加入公約所采取的立法與行政措施。

如果香港方面提出，香港法律與1970年UNESCO公約不符以及公約與香港利益相沖突，可以提出英國加入公約的事實(shí)，以及英國為加入公約所做的研究報(bào)告，所采取的立法措施作為回應(yīng)。在具體立法措施方面，由于香港刑事法律已規(guī)定有處理贓物罪，因此，值得借鑒的是2003年英國《處理文化物品犯罪法案》，設(shè)立“交易有污點(diǎn)文物罪”（Tainted Cultural Objects），將進(jìn)口、處理有污點(diǎn)的文化財(cái)產(chǎn)規(guī)定為犯罪?！坝形埸c(diǎn)的文物”范圍較大，包括在外國非法挖掘、移動的文化財(cái)產(chǎn)，只要基于該國法律認(rèn)定這種行為是犯罪。其范圍超出了“處理贓物罪”，并足以滿足公約具體條款的義務(wù)。

第三，修改進(jìn)口管制規(guī)則。如果1970年公約在香港地區(qū)適用，其進(jìn)出口法律應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的修改才能滿足公約的義務(wù)。鑒于香港本地文物保存良好，主要是外國和中國大陸地區(qū)的文物走私進(jìn)入香港進(jìn)行交易的情況，所以，香港的出口法律不一定需要修改，但是其進(jìn)口法律須修改，增訂有關(guān)文化財(cái)產(chǎn)的規(guī)定。

對于進(jìn)口的文化財(cái)產(chǎn)，建議在其進(jìn)出口法律里增訂須有中國大陸或外國出口許可證才能進(jìn)口的條款。當(dāng)前香港海關(guān)對人貨流通只是抽查，此項(xiàng)規(guī)定并非意在把文化財(cái)產(chǎn)的非法進(jìn)出口控制在關(guān)口，而是給予了請求國主張沒收、返還文化財(cái)產(chǎn)的依據(jù)。當(dāng)然，如果在文化財(cái)產(chǎn)通過海關(guān)前，香港海關(guān)獲得了有關(guān)非法出口、走私的信息，也可以依據(jù)此規(guī)定截停并沒收該文化財(cái)產(chǎn)。

第四，1970年UNESCO公約的措辭靈活，諸多條款均有“可根據(jù)本國情況”、“視本國情況”等表述，故若香港不能嚴(yán)格實(shí)施這些條款下的義務(wù)，亦有回旋空間。此外，若香港認(rèn)為與公約第七條第2（b）款相關(guān)的香港民商事法律修改起來確有困難，中央政府可效仿美國和英國接受公約時的做法作出聲明：鑒于公約第7條第2款可能與其國內(nèi)民商事法律相沖突，作出該條的適用無損于國內(nèi)現(xiàn)存法律規(guī)定的聲明。

注釋：

（1）例如美國的《文化財(cái)產(chǎn)公約實(shí)施法》，英國《文物交易（犯罪）法》，瑞士《關(guān)于文化財(cái)產(chǎn)國際轉(zhuǎn)讓的瑞士聯(lián)邦法》。

（2）有關(guān)著作例如：Sonny Shiu-Hing Lo，The Politics of Cross-border Crime in Greater China，Hong Kong：An East Gate Book，2009，p23。吳樹著《誰在收藏中國》，山西人民出版社2008年，第220頁。張子榮著《應(yīng)對跨境文物犯罪中的警務(wù)合作探討——以內(nèi)地與香港間的文物走私犯罪為對象》，《山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》，2012年第1期。霍政欣著《追索海外流失文物的法律問題》，中國政法大學(xué)出版社2013年，第287頁。

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［2］聯(lián)合國教科文組織網(wǎng)站，http：//www.unesco.org，訪問時間：2015-11-5.

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［4］霍政欣.1970年UNESCO公約研究：文本、實(shí)施與改革［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2015：95.

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［6］國家文物局網(wǎng)站，http：//www.sach.gov.cn，訪問時間：2015-11-5.

［7］《維也納條約法》第26條.

［8］《美國和中國對舊石器時代到唐末的歸類考古材料以及至少250年以上的古跡雕塑和壁上藝術(shù)實(shí)施進(jìn)口限制的諒解備忘錄》第6條.

［9］《文化財(cái)產(chǎn)公約實(shí)施法》第3節(jié).

［10］《古物及古跡條例》第2條.

［11］吳樹.誰在收藏中國［M］.山西人民出版社，2008：220.

［12］《貨品售賣條例》第24條.

［13］《香港基本法》第七章.

［14］《香港基本法》第153條.

［15］《盜竊罪條例》第26條.

［16］ICOM Code of Ethics for Museums Article 2.3.

［17］香港特別行政區(qū)立法會司法及法律事務(wù)委員會《在香港特別行政區(qū)落實(shí)國際協(xié)定》，LC Paper No.CB（2）1398/06-07（04）.

（責(zé)任編輯丹若）

作者簡介：石可涵（1990—），女，安徽安慶人，中國政法大學(xué)國際法博士生，主要研究方向：國際私法和文化財(cái)產(chǎn)法。

中圖分類號：D977

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1001－862X（2016）01－0105－006