卜　璐

無法查明外國法：認定標準和濫用防控

卜璐*

外國法的查明一直是制約我國涉外民商事審判的瓶頸，對無法查明的濫用則是這一瓶頸的直接表現(xiàn)?！哆m用法》及其司法解釋試圖明確查明責任和無法查明的認定，但僅從“查”的層面進行限制仍無法防止法院濫用，故需在實踐操作層面整理現(xiàn)有的無法查明認定理由，厘清查明責任明確前提下外國法無法查明的認定標準。《適用法解釋（一）》確立的“合理標準”給認定外國法無法查明留有較大的自由裁量空間，實踐中需通過判決書說理、拓展查明途徑等方式防范法院濫用。

外國法查明；無法查明；查明責任；證據規(guī)則

一、問題的提出：外國法無法查明的未解原因

外國法的查明是指一國法院在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突規(guī)范應適用某一外國實體法，如何查明該外國法關于這一特定問題的規(guī)定的問題。①黃進主編：《國際私法》，法律出版社2005年第2版，第204頁。芬蒂曼（Fentiman）教授將其視為國際私法目標賴以實現(xiàn)的關鍵。②Richard Fentiman，F(xiàn)oreign Law in English Courts：Pleading，Proof and Choice of Law，Oxford University Press，1998，p.6.我國自《民通意見》第193條明確不能查明外國法時適用中華人民共和國法律后，認定外國法無法查明在實踐中成為我國法院排除應適用的外國法的“另類途徑”。雖然學者們普遍認為查明責任的缺失是造成濫用“無法查明外國法”的主要原因，③參見肖芳：《我國法院對“外國法無法查明”的濫用及其控制》，載《法學》2012年第2期。但2010年《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《適用法》）第10條④該條規(guī)定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律?！苯鉀Q了外國法查明責任的分配問題后，“無法查明外國法”的現(xiàn)象仍盛行于我國司法實踐。以新法生效后判決的2012年法國達飛輪船公司與上海勵志國際物流有限公司海上貨物運輸合同糾紛上訴案⑤參見上海市高級人民法院（2011）滬高民四（海）終字第205號民事判決書。為例，雖然當事人依查明責任在二審中提交了巴西卡爾金賽德法律事務所律師出具的法律意見書原件（葡萄牙文本、英文文本和中文文本），用以證明巴西法律的相關規(guī)定，

本文系司法部國家法治與法學理論研究項目“國際私法中的強制性規(guī)范研究”（項目編號：13SFB3037）、國家社科基金青年項目“外國公法在國際私法中的運用研究”（項目編號：12CFX107）的階段性研究成果。但仍未獲上海市高級人民法院的采信?？梢?，立法對查明責任的明確未能完全解決法院在何種條件下可作出無法查明外國法的認定。而為順應《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中加強涉外法律工作的要求，法院和科研院所合作設立的若干外國法查明中心則顯示出實踐部門在這一問題上的困難和熱度。

外國法查明作為國際民事訴訟中的一個關鍵環(huán)節(jié)，內國法院在這一問題上的做法直接關系到案件的審理結果，但從抽象的理論層面去關注沖突規(guī)范的強制適用還是任意適用、外國法定性為法律還是事實，無法準確探知一國法院在外國法查明問題上的立場，這無疑會損害國際民事訴訟程序的確定性。①See Shaheeza Lalani，Establishing the Content of Foreign Law：A Comparative Study，20 Maastricht Journal of European and Comparative Law 75（2013）.因此，必須跳出沖突規(guī)范和外國法性質爭辯的樊籬，從司法實踐層面去追尋如何查明外國法以及在何種情況下可作出無法查明的認定。

二、我國法院認定無法查明外國法的理由

本文通過對36件我國法院認定無法查明外國法的涉外案件②筆者于“北大法寶”中國法律信息總庫、萬律法律數(shù)據庫、法源數(shù)字圖書館、中國裁判文書網、中國涉外商事海事審判網登載的涉外案件中檢索到這36件認定外國法無法查明的案件。的研究發(fā)現(xiàn)，我國法院在實踐中認定無法查明的理由可歸納為如下三類：一是當事人未提供外國法；二是當事人未提供且法院亦無法查明外國法；三是當事人雖提供了外國法但未得到法院采信。采用這三類理由的案件數(shù)量分布見下表。

無法查明外國法的案件　當事人未提供　當事人未提供且法院亦無法查明當事人雖提供了外國法但未得到法院采信　未說理36件③以案由劃分，這36件案件中海事海商案件23起、借款合同糾紛4起、勞務合同糾紛2起、聯(lián)營合同糾紛1起、國際托收糾紛1起、不正當競爭糾紛1起、委托合同糾紛1起、抵押合同糾紛1起、知識產權侵權糾紛1起、確認仲裁協(xié)議效力1起。　15件④分別為（1992）津海法事判字第4號、（1999）廣海法商字第71號、（2000）廣海法深字第54號、山東省高級人民法院2001年納瓦嘎勒克西航運有限公司訴中國冶金進出口山東公司憑保函提貨糾紛案（該案中對當事人在保函中選擇適用的英國法關于保函的內容無法查明）、（2002）廣海法終字第78號、（2004）廣海法初字第10號、（2004）粵高法民四終字第26號、（2004）粵高法民四終字第137號、（2004）廈民認字第81號、（2005）津海法商初字第401號、（2007）滬高民二（商）終字第130號、（2008）滬高民四（海）終字第140號、（2009）滬高民四（海）終字第169號、（2014）魯民四終字第9號、（2015）浙臺商終字第595號?！?件⑤分別為廣州海事法院1992年韓國凱普航運有限公司訴希臘海信海運有限公司船舶代理合同糾紛案（法寶引證碼：CLI.C.876268）、（2002）滬海法商初字第16號、（2002）滬高民四（海）終字第110號、（2002）甬海溫初字第83號、（2005）廣海法初字第191號、（2007）廣海法初字第171號、（2008）滬一中民五（商）初字第316號、（2010）浦民一（民）初字第26514號?！?1件⑥分別為（2001）滬海法商初字第41號、（2002）粵高法民四終字第143號、（2003）滬海法商初字第207號、（2004）長中民初字第129號（該案中外國法無法查明的認定經（2005）湘高法民三終字第12號二審改判）、（2008）滬高民四（海）終字第77號、（2008）蘇民三終字第0085號（一審常州市中級人民法院在（2006）常民三初字第26號民事判決書中也未采納被告提供的印度法）、（2009）浙嘉商外初字第32號、（2010）廈海法商初字第353號、（2010）浙紹商外初字第76號、（2011）滬高民四（海）終字第205號、（2012）滬一中民五（知）終字第218號。　2件⑦分別為（1999）廣海法商初字第33號、（2003）青海法煙海商初字第270號。

（一）當事人未提供外國法

“當事人未提供外國法”是我國法院認定外國法無法查明最主要的理由。查明責任的分配一直是長期困擾我國外國法查明立法和實踐的核心問題。但在《適用法》之前，明確規(guī)定查明責任的法律僅有2007年《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》，其中只規(guī)定了在涉外合同當事人選擇外國法律作為準據法時，由當事人負責提供或查明外國法的內容。然而我國法院實踐卻并未受此范圍局限。例如，在安順船務企業(yè)有限公司與王新宇等船舶買賣合同糾紛案①參見上海海事法院（2005）滬海法商初字第485號民事判決書。中，法院根據《民通意見》第184條認定涉案的羅薩里奧公司系在英屬維京群島注冊的公司，該公司的民事行為能力應依注冊登記地地區(qū)（即英屬維京群島）的法律確定，而被告“王新宇未提供英屬維京群島的相關法律以佐證其主張。在無法查明羅薩里奧公司注冊登記地地區(qū)法律的情況下，應當適用中國法律來確定羅薩里奧公司的行為能力?！痹谏鲜?5件以當事人未提供相關外國法為由認定外國法無法查明的案件中，有4起案件②（1992）津海法事判字第4號、（2005）津海法商初字第401號、（2007）滬高民二（商）終字第130號、（2009）滬高民四（海）終字第169號。外國法并非作為當事人選擇的準據法得以適用，而是由于我國法律中沖突規(guī)范的指引得到適用。隨著《適用法》第10條對外國法查明責任分配的明確，在此類案件中法院將無法再以當事人未提供為由拒絕承擔查明外國法的責任。

（二）當事人未提供且法院亦無法查明外國法

在外國法查明責任不明的情況下，僅憑當事人未提供外國法便認定無法查明外國法，顯然缺乏說服力，于是出現(xiàn)了當事人未提供且法院未查明外國法的復合理由。無論當事人選擇適用外國法的案件，還是法院根據沖突規(guī)范指引適用外國法的案件，都曾使用過這種復合理由。在中國船舶工業(yè)貿易公司與OCEAN LINK SHIPPING LIMITED合同糾紛案③參見寧波海事法院（2002）甬海溫初字第83號民事判決書。中，法院認為“原、被告雙方在主協(xié)議、補充協(xié)議和期票中約定，并在庭審中確認適用香港法律，本案有關主協(xié)議以及期票的爭議應適用香港法律。為此，本院指定原、被告雙方提交香港特別行政區(qū)相關法律，但當事人未能有效提交，本院也未能查明。故本案主協(xié)議以及期票的爭議適用中華人民共和國法律?！蓖瑯?，在“太陽升”輪代理合同糾紛案④金正佳主編：《中國典型海事案例評析》，法律出版社1998年版，第725-729頁。中，法院認為涉案船務代理協(xié)議“應適用與其有最密切聯(lián)系的韓國法律，但由于雙方當事人均沒有提供證明韓國有關法律的有效證據，法院亦無法查明，故本案應適用中華人民共和國法律。”

（三）當事人提供的外國法未被法院采信

如果說把外國法查明分為查找和明確兩個階段的話，上述兩種認定無法查明外國法的理由實質上并沒有查找到外國法的內容，是憑借外國法查明程序中“查”階段的失敗認定無法查明外國法。在某些情況下，即使查找到了外國法的內容，法院也可能拒絕采納查找結果，顯然法院不會否定自己查找到的外國法內容，因此被拒絕采納的都是當事人提供的外國法。迄今，我國民事訴訟法尚沒有對當事人提供的外國法證明材料規(guī)定采信標準，實踐中普遍把當事人提供的外國法作為事實證據對待，2016年最高人民法院《涉外商事海事裁判文書寫作規(guī)范》中也要求將外國法查明的客觀事實與案件查明的客觀事實一起，置于“九、根據質證認證情況，對業(yè)經查明認定的基本事實進行綜合陳述”之下。這種事實性導向，使法院往往從證據的基本屬性——真實性、關聯(lián)性、合法性的角度判斷外國法資料的證明效力。從這三個方面去審查，法院拒絕采信當事人提供的外國法證明資料主要基于以下三類理由：

第一，專家法律意見書中的意見缺乏法律根據。外國法作為一種客觀公開存在，其真實性毋庸置疑，因此證明外國法的真實性只需要證明外國法內容的客觀性，這要求當事人提供的外國法必須是外國法律本身，而不能僅僅只是對外國法適用的主觀意見。在新加坡歐力士船務有限公司訴深圳市華新股份有限公司等依光船租賃權益轉讓合同給付欠付租金案⑤參見廣東省高級人民法院（2002）粵高法民四終字第143號民事判決書。中，涉案光船租賃協(xié)議約定適用英國法，新加坡歐力士提供了英國律師出具的經司法部委托的香港律師公證的《英國法律意見書》，但一審廣州海事法院認為該意見書“僅是關于本案所涉合同有效，新加坡歐力士的訴訟請求可獲得英國法支持的分析意見，沒有具體的英國法律內容，且未經英國公證機關公證，因此……本案應適用中華人民共和國法律?！睆B門海事法院在杭州熱聯(lián)進出口股份有限公司訴吉友船務有限公司海上貨物運輸合同糾紛案①參見廈門海事法院（2010）廈海法商初字第353號民事判決書。中、上海市第一中級人民法院在北京德某高爾夫體育發(fā)展有限公司等與某萬株式會社侵害商標權糾紛上訴案②參見上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民五（知）終字第218號民事判決書。中也均因當事人提供的法律意見書只呈現(xiàn)了專家的個人意見、未寫明外國法的客觀內容而作出無法查明的認定。

第二，查明的法律與案件糾紛解決之間的關聯(lián)性。所查明法律和爭議案件的關聯(lián)性證明體現(xiàn)于兩個層面：第一個層面是證明所查明的外國法律規(guī)范即為外國法中解決爭議事項的法律。在威廉A.里德聯(lián)合有限公司訴海寧森德皮革有限公司等委托合同糾紛案③參見嘉興市中級人民法院（2009）浙嘉商外初字第32號民事判決書。中，當事人在代理協(xié)議中約定適用美國密歇根法律約束雙方的行為，原告提供了美國密歇根州律師意見書及（1961）第236號法案，嘉興市中級人民法院雖對該份證據的真實性予以認可，但認為原告“尚未舉證證明適用密歇根法律即當然適用（1961）第236號法案”。這種關聯(lián)性的證明實質上是對案件準據法的概述，對法院地國法官而言外國法是一個全然陌生的法律體系，外國法的查明首先需要回答查明的是外國的哪一（或哪些）法律規(guī)范。第二個層面是證明所查明的外國法律規(guī)范與待決案件事實之間的具體聯(lián)系。在2008年法國達飛輪船有限公司與南昌銀志紡織服裝進出口有限公司海上貨物運輸合同無單放貨損害賠償糾紛案④參見上海市高級人民法院（2008）滬高民四（海）終字第77號民事判決書。中，法院根據最密切聯(lián)系原則，適用合同履行地多米尼加共和國法律，法國達飛提交了多米尼加共和國第70號、第3489號法律節(jié)錄，以及根據第70號法律頒布的《多米尼加共和國港口局服務規(guī)則》節(jié)錄，以及多米尼加共和國的海事律師所作關于當?shù)胤咆涍^程的律師證言，但法院認為：“律師證言在多米尼加共和國第70號、第3489號法律中找不到相關依據，其證言內容無法被采信。鑒于法國達飛和達飛中國提交的多米尼加共和國的相關法律節(jié)選和規(guī)定對本案糾紛沒有可適用性，故能夠適用于本案的多米尼加共和國法律無法查明。”但實踐中也有部分案件在關聯(lián)性的證明上并未對上述兩個層面進行明確的區(qū)分。

第三，提供的法律不符合我國民事訴訟程序對證據形式的要求。迄今我國僅在法律適用規(guī)范中涉及外國法查明制度，因此并未對當事人提供外國法和法院查明外國法的程序事項作出規(guī)定。但當外國法的內容作為證明對象被當事人提交至法院時，法院會對其適用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據規(guī)則》）對證據的要求——“證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證”（第11條）；“當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本”（第12條）。因此，從形式標準上要求提交至我國法院的外國法必須滿足下列條件：①外國法所在國公證機關公證，以確認所提交的外國法現(xiàn)行有效；②將前述公證文書經中華人民共和國駐該國使領館予以認證；③提交的外國法須附有有資質之翻譯機構翻譯的中文譯本；④有法官還要求對中文譯本進行公證⑤參見詹思敏：《外國法的查明與適用》，載《法律適用》2002年第11期。。在通過當事人提供的途徑查明外國法時，未達證據形式要求已成為我國法院常用的認定外國法無法查明的理由，在2004年美亞保險公司上海分公司與香港東航船務有限公司、民生輪船有限公司上海分公司海上貨物運輸合同貨損貨差代位求償糾紛案⑥參見上海海事法院（2003）滬海法商初字第207號民事判決書。、及前述2012年法國達飛輪船公司與上海勵志國際物流有限公司海上貨物運輸合同糾紛上訴案中，法院都曾以這一理由拒絕采信當事人提供的證明外國法內容的證據材料。

三、無法查明外國法的認定標準

通過上述三個理由推知外國法無法查明的認定標準可從兩個層面分析，分別是“查”的層面和“明”的層面。從“查”的層面看，外國法查明責任的主體未能提供外國法內容，則認定為無法查明。從“明”的層面看，如若查明責任主體提供了外國法的內容，則須進一步分析所提供的相關外國法是否從形式和內容上滿足于爭議問題的解決?！哆m用法》及其司法解釋更多的是對“查”層面的規(guī)定，并未規(guī)定“明”的要求，因此在查明責任主體明確的前提下無法查明的認定標準問題將是今后關注重點。

（一）當事人負責查明時無法查明外國法的認定標準

我國以往實踐中無法查明外國法的案件，大多基于當事人未提供外國法來認定無法查明，根源在于立法對外國法查明責任的分配語焉不詳，導致法院在實踐中本著誰主張誰舉證的原則，認為應由當事人承擔證明外國法的責任以及證明不能的后果。①參見廣州海事法院（1999）廣海法商字第71號民事判決書、廣州海事法院（2002）廣海法終字第78號民事判決書、廈門市中級人民法院（2004）廈民認字第81號民事判決書、上海市高級人民法院（2008）滬高民四（海）終字第140號民事判決書。第10條對查明責任的明確將終結以往慣以當事人未提供外國法作為無法查明認定標準的狀況，因為該條規(guī)定涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關負責查明，只有在當事人選擇適用外國法律的情況下，才負責提供該國法律。這使得在根據我國雙邊沖突規(guī)范指引適用外國法的情況下，當事人未提供不再作為無法查明的認定理由。在當事人負責查明外國法時，認定無法查明通?？紤]以下三個因素：

第一，合理期限的要求。根據《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第17條第2款規(guī)定，“當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律?！薄昂侠砥谙蕖钡囊?guī)定沿用了我國民事訴訟證據規(guī)則中的舉證時限制度：一是期限，由法院指定提供外國法的期限；二是后果，當事人若在此期間內不提供或不能提供相關外國法，則由當事人承擔不利的法律后果，其適用外國法的主張不為法院所采納。一如《證據規(guī)則》中對民事訴訟中舉證期限未作精確規(guī)定一樣，當事人證明外國法的合理期限是多久，《解釋（一）》也未作規(guī)定，但可推知：（1）法院應指定合理期限，鑒于境外法律獲取的困難和對當事人提供外國法的形式要求，指定的合理期限不應少于民訴法和司法解釋中設定的舉證期限下限，實踐中有法院給出了2個半月的查明期限②參見湖北省高級人民法院（2012）鄂民四終字第00130號民事判決書。是比較合理的；（2）當事人在指定期限內提供外國法確有困難的，可以在期限內申請延期；（3）提供外國法的期限可以由當事人協(xié)商一致，并經人民法院認可。

第二，證據形式的要求。雖然我國實踐中對當事人提供的外國法慣以《證據規(guī)則》中域外證據的要求加以審查，但將一般民事訴訟證據規(guī)則用于外國法查明程序可能并不合適。以美國為例，在1966年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》增加第44.1條“外國法的確定”以前，美國地區(qū)法院在查明外國法內容時，通常要求專家證人按照《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第43（a）條對證言形式的要求“在公開法庭上以口頭方式”證明外國法的內容，法院一方面偏好在外國富有實踐經驗的人充當專家證人，另一方面又在證明方式上要求當庭口頭提供，使得外國法內容的查明對當事人而言、尤其是處于經濟弱勢地位的當事人而言異常困難。③See Nussbaum，Proving the Law of Foreign Countries，3 Am. J. Comp. L. 60，61-65（1954）.在有些案件中美國法院還訴諸州法律中的證據規(guī)則，這些一般證據規(guī)則妨礙了對有關外國法資料的審查，而這些資料正是查明外國法的基礎。④See FED. R. CIV. P. 44.1，Notes of Advisory Committee on Rules，1966 Amend.于是，后增第44.1條否定了用一般民事證據規(guī)則中對證據的形式要求去限制用以證明外國法內容的資料，規(guī)定“法院在確定外國法內容時，可以考慮包括證言在內的任何相關材料或淵源，不管其是否由當事人提供，也不論其依《聯(lián)邦證據規(guī)則》是否具有可采性?！?/p>

在我國當事人負責查明外國法時是否必須遵循《證據規(guī)則》中的形式要求呢？其一，從證明程序的目的看，《證據規(guī)則》中對域外證據的形式要求是為了證明外國法的真實性和有效性，但程序上的繁復也確實在實踐中成為外國法查明的障礙。即使是由當事人負責提供的外國法，其在性質上也應區(qū)別于一般的事實證據，因而其真實性、有效性的證明并非只有域外公證認證這一唯一途徑，當事人也可以通過其它查明途徑來證明外國法的真實有效，例如英國法院允許通過官方出版物來證明外國法的真實性，而有效性則需通過專家證人加以證明。①See Richard Fentiman，F(xiàn)oreign Law in English Courts：Pleading，Proof and Choice of Law，Oxford University Press，1998，p.154.其二，《民通意見》第193條規(guī)定的五種查明途徑并非僅為法院所用，當事人未自己提供外國法而采取其它查明途徑時，不應再施以證據規(guī)則的要求。其三，更何況外國判例法有效性的證明遠非公證認證所能承擔。故證據規(guī)則中的形式要件不應成為我國無法查明外國法的固有判定標準。在賽奧爾航運有限公司與唐山港陸鋼鐵有限公司錯誤申請海事強制令損害賠償糾紛上訴案②參見天津市高級法院（2012）津高民四終字第4號民事判決書。中，對于當事人約定用以審查上訴人是否享有留置權的英國法，法院認為英國“《海上貨物運輸法》以及相關著作、判例均應適用，”在綜合兩造所提供材料的基礎上，法院最終依據英國學者的法學著作，認定了在英國普通法下船東對滯期費請求不能行使留置權。

第三，解釋意見的要求。是否要求提供對外國法的解釋意見實際上反映了對外國法查明程度的要求?！督忉專ㄒ唬吩谄鸩葸^程中曾考慮過要求“當事人提供外國法律時，應當附具其對該外國法律的解釋意見，”③資料來源于最高人民法院民四庭庭長劉貴祥于2012年國際私法年會上提供的司法解釋征求意見稿第18條第2款。但該款并未出現(xiàn)在司法解釋的最終文本中。當事人通過專家證人或證言的方式提供外國法資料，專家意見書中一般都會對外國法的實踐運用進行解釋，但不能一概要求當事人提供的外國法證明材料中必須包含實踐資料。努斯鮑姆（Nussbaum）就認為，“即使在大陸法系國家，最高法院作出的判決重要性不言而喻，但不能一概要求提供外國法內容的專家例舉出外國法下爭議問題的先例?！雹躍ee Nussbaum，Proving the Law of Foreign Countries，3 Am. J. Comp. L. 60，64（1954）.因為外國法律實施時間的長短、實踐中爭議問題所涉情況的差異，導致未必當然存在完全吻合的先例。斯堪的納維亞國家以及其他許多國家的實踐中，都很少通過將外國法內容與該國的先例或其他判決進行比較、以及考慮法學著作和其他法律淵源等方法對外國法律文本進行解釋評價，法院常常依據最基本的資料便作出判決。⑤See Maarit J?nter?-Jareborg，F(xiàn)oreign Law in National Courts：A Comparative Perspective，Recueil des Cours 304，2003，pp.310-312.可見，無論基于理論還是基于立法，解釋意見都不構成外國法查明的必要條件。

（二）法院負責查明時無法查明外國法的認定標準

《適用法》首次于我國立法中明確了法院在外國法查明上的職責，盡管外國法的存在是絕對的，但法院對外國法內容的查明卻是相對的，受制于時間限制、成本支出、語言差異、法律傳統(tǒng)等因素。因此與適用內國法相比，法院根據沖突規(guī)則的指引適用外國法時，可以作出外國法無法查明的認定。然而，相較于當事人負查明責任時需分別從“查”和“明”兩個層面去判斷查明與否，在法院負查明責任時，主要從“查”的層面去建立無法查明的判斷標準，因為法院查找外國法的過程本身已經包含了對外國法內容真實性、有效性和可適用性的考查。

在統(tǒng)計的36個案件中，并無案件將“本院無法查明外國法”單獨作為無法查明的理由，但在其與“當事人未提供”一起作為認定無法查明的理由時，法院通?；凇睹裢ㄒ庖姟返?93條查明途徑的規(guī)定來認定無法查明。例如在中化江蘇連云港公司等與法國達飛輪船有限公司等海上貨物運輸合同無單放貨損害賠償糾紛上訴案⑥參見上海市高級人民法院（2002）滬高民四（海）終字第110號民事判決書。中，上海市高級人民法院認為：“根據《民通意見》第193條的規(guī)定，本院通過法定的幾種途徑亦未能查明該法律規(guī)定，且其他各方當事人均同意適用我國法律，故本案實體糾紛應適用法院所在地即中華人民共和國之法律?！币虼耍ㄔ簾o法查明的認定標準是法院在通過一定途徑后仍無法獲知外國法的相關內容，但第193條規(guī)定的五種途徑是否必須窮盡才能認定無法查明？

《解釋（一）》第17條正面回應了上述問題，規(guī)定“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律?！痹诜ㄔ贺摬槊髫熑螘r，“合理途徑”標準要求無法查明的認定受制于下列條件：（1）在查明程序上，不要求法院窮盡五種查明途徑；（2）在查明方法上，不受五種法定查明途徑的局限，因為第17條采用的是不完全列舉的方式舉出三種常用途徑，表明法院并不排斥使用領事途徑、法官親自調查、網絡途徑等其它法定或非法定的查明途徑；（3）由法院在個案中自由裁量何種途徑屬于可用以查明外國法的“合理途徑”。故查明途徑的選擇和利用是認定法院無法查明的關鍵。

（三）認定標準設置上的理論與實踐分歧

無法查明外國法的認定標準與外國法的證明標準相較，后者嚴格則前者寬松，反之亦然。所以討論我國無法查明外國法的認定標準適度與否，要反觀我國外國法證明標準嚴苛與否。作為外國法適用的基本原則之一，“遵循來源適用（origin-conform application）外國法”原則已在全世界范圍內得到確定，這一原則要求外國法應該以與其來源國相同的方式適用，目的在于保障外國法在第三國法院以其在國內法院或其他有權機構同樣的適用方式被適用。①See Maarit J?nter?-Jareborg，F(xiàn)oreign Law in National Courts：A Comparative Perspective，Recueil des Cours 304，2003，p.230.“遵循來源適用外國法”原則從理論上為外國法查明設置較高的證明標準，為了以與來源國相同的方式適用外國法，法院地國法院不僅需要查明成文法律規(guī)范，而且需要考慮來源國司法實踐中的具體做法，甚至包括其他在來源國可能考慮到的資料。故也有國家據此對外國法查明設置了“充分查明”（full proof）標準，例如：2001年《立陶宛共和國民法典》第1.12條第2款規(guī)定：“若適用外國法系因合同當事人的協(xié)議所致，則訴訟當事人必須提供一切與外國法規(guī)范內容有關的證明資料，包括該國的官方解釋、適用實踐與學說?！?002年生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1191.1條規(guī)定：“法院在適用外國法律規(guī)范時，應依照該外國對法律規(guī)范的官方解釋、適用實踐以及法律學說查明其內容”。

然實踐中“遵循來源適用外國法”原則運作得并不如人意。這一原則的本意是引導內國法院以來源國法院的立場去解釋和適用外國法，要求“任何法律的解釋，得依該外國法所屬的法律制度進行，并得符合該外國法律制度中的解釋規(guī)則，”②參見1966年《葡萄牙民法典》第23（1）條。就如同是該外國法院所做的那樣。這就要求內國法院必須在充分理解外國法內容及立法宗旨基礎上方能對其解釋和適用，無疑對內國法院適用外國法提出了過高的要求。因此在實踐中法院更多地關注對外國法內容的描述，基于這些內容作出判決，很少采取進一步方法去解釋外國法。故“遵循來源適用外國法”原則在實踐運用中關注焦點往往不在內國法院對外國法的解釋上，而在查明外國法內容的充分性上。也即關鍵在于應該給外國法查明設置多高的標準，而非以外國法院的視角去解釋法律和解決爭議。

在這個問題上內國法院處于兩難境地：一方面，如依“遵循來源適用外國法”原則勢必要求對外國法內容進行充分查明，不能僅查明成文法律規(guī)范，而且要查明外國法的官方解釋、司法實踐、法律學說等輔助資料。另一方面，如果對外國法查明設置過高的證明標準，會導致認定無法查明外國法的標準降低，致使大量訴諸法院地法反而破壞了外國法的適用。因而在外國法內容的確定性和法律適用的國際主義之間，更多學者建議傾向于后者。反映在外國法查明問題上，“適用正確的法律比正確地適用法律更加重要”。①See Maarit J?nter?-Jareborg，F(xiàn)oreign Law in National Courts：A Comparative Perspective，Recueil des Cours 304，2003，p.308.我國關于無法查明外國法的認定標準也搖擺于上述矛盾中，實踐中確立的外國法查明程序要求及外國法內容的證明標準反向導致了我國無法查明的認定標準極低，給法院濫用無法查明落實法院地法傾向留下了較大空間。顯然我國司法實踐已經注意到這一問題，故《深圳前海合作區(qū)人民法院域外法查明辦法（試行）》中對查明外國法并未采用“最大努力原則”，而是采用了“充分努力原則”。②2015年《深圳前海合作區(qū)人民法院域外法查明辦法（試行）》第3條規(guī)定：“人民法院在審理涉外民商事案件需要適用域外法時，秉持充分努力原則查明域外法”。

四、對我國法院濫用無法查明外國法的防控

《適用法》及其司法解釋主要通過兩種途徑來防止法院濫用外國法無法查明：一是明確規(guī)定法院在除當事人選擇外國法以外的案件中負有查明責任；二是創(chuàng)設了無法查明外國法的“合理標準”，規(guī)定法院通過合理途徑和當事人經過合理期限仍不能查明外國法的才可認定無法查明。但“合理標準”的模糊性必然無法避免法院對無法查明外國法的濫用，對此只能從實踐操作層面對法院濫用無法查明外國法進行限制。

（一）在裁判文書中對無法查明外國法進行說理

通過上述36件無法查明外國法案件的判決書發(fā)現(xiàn)：第一，在個別判決書中法院沒有進行任何說理就直接認定了無法查明；第二，在根據前兩項理由認定無法查明的情況下法院判決書中也幾乎沒有說理；第三，只有當事人提供的外國法內容未獲法院采納時才會說理，方式是將對當事人提供的外國法內容作為證據進行采納與否的分析。這種狀況固然與我國民事審判長期重結果輕理由的習慣③劉喬發(fā)：《論民事判決說理的原則及方法》，載《人民司法》2008年第13期。有關，但更重要的原因是《適用法》之前我國立法在查明責任主體上的缺失使法院容易濫用無法查明外國法的認定來達到適用法院地法的目的。因此，要防范法院對無法查明外國法的濫用，必須要求法院作出無法查明認定時進行說理。具體說理可依上述認定標準從兩個角度入手：其一，在當事人負責查明時，依次說明：（1）訴訟程序中當事人提供或不提供外國法內容的過程，（2）當事各方對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，（3）綜合關聯(lián)性、客觀性和合法性對當事人提供的外國法資料作出查明與否的認定；其二，在法院負查明責任時，說明查找外國法的適當途徑及失敗原因。

（二）在個案中對外國法查明與否采靈活標準

實際上，關于滿足何種條件就可認定應適用的外國法內容已得到查明，即使在一國范圍內相關案例中給出的認定標準也極不一致。④Maarit J?nter?-Jareborg，F(xiàn)oreign Law in National Courts：A Comparative Perspective，Recueil des Cours 304，2003，p.324.因此，前述對我國司法實踐中所采認定標準的總結并非絕對適用，還應根據個案中具體爭議問題的解決需要來認定外國法查明與否。正如芬蘭最高法院所言：“提供資料的質量要求不盡相同，這取決于爭議問題的性質。在有些案件中，只有知曉應適用的外國法律規(guī)范的精確表述之后方能作出判決。但在有些案件中，了解外國法中關于爭議問題的主要原則即可作出判決?！雹軲aarit J?nter?-Jareborg，F(xiàn)oreign Law in National Courts：A Comparative Perspective，Recueil des Cours 304，2003，p.310.我國個別案件中也曾出現(xiàn)過這種靈活化的認定標準，在荷蘭商業(yè)銀行香港分行與深圳中華自行車（集團）股份有限公司貸款擔保合同糾紛案⑥參見廣東省高級人民法院編：《涉外商事案例精選精析》，法律出版社2004年版，第137-142頁。中，雙方當事人選擇香港法作為涉案擔保合同的準據法，在外國法查明問題上當事人均未提供香港法律，也沒提供法律專家意見書，但廣東省高級人民法院認為“香港地區(qū)的法律屬英美法系，崇尚契約自由，意思自治，”因此認定“擔保合同內容是當事人的真實意思表示，對雙方均有法律約束力……雙方當事人應當嚴格遵守和履行。否則，應承擔相應違約責任?！痹摪钢?，法官在未獲知香港法具體規(guī)定的情況下，并沒有判定香港法無法查明去適用中國法，而是在當事人雙方未證明擔保合同違反香港法的前提下，僅憑香港法律的基本原則去判決案件。

（三）在查明途徑上擺脫對當事人提供的依賴

通過前述統(tǒng)計案件可知，我國法院在查明外國法的途徑選取上過度依賴當事人提供這一單一途徑。雖然在絕大多數(shù)國家，無論法院把外國法視為事實還是法律，當事人都可以協(xié)助法院查明外國法的內容，①Shaheeza Lalani，Establishing the Content of Foreign Law：A Comparative Study，20 Maastricht Journal of European and Comparative Law 75，85（2013）.但片面依靠“當事人提供”這一查明途徑無疑會削弱法院在外國法查明上的職責。因此我國法院須充分利用國際合作、中外法律專家等其它法定途徑，以及網絡途徑等非法定途徑。以國際條約規(guī)定的途徑為例，自1987年我國與法國簽署首個民商事司法協(xié)助協(xié)定以來，我國已與40余個國家簽署了含有民商事司法協(xié)助內容的雙邊司法協(xié)助條約。②張先明：《最高法院強化國際司法協(xié)助工作管理機制》，載《人民法院報》2013年4月29日第1版。在這些條約中，“交換法律資料”條款已經成為締約雙方中央機關進行司法協(xié)助的必備內容之一，這一條款的存在為通過中央機關提供的方式查明外國法提供了條約基礎。最常見的“交換法律資料”條款表述為：“締約雙方應根據請求，相互通報各自國家現(xiàn)行的或者過去實施的法律和司法實踐的情況。”③例如：《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關于民事和刑事司法協(xié)助的條約》第28條、《中華人民共和國和希臘共和國關于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》第9條等。通過與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方中央機關提供的方式去查明外國法，至少有如下優(yōu)勢：第一，有條約約定的專門受理司法合作申請的指定機關；第二，查明內容廣泛，不僅包括現(xiàn)行有效法律，還可約定查明過去實施的法律，不僅包括法律法規(guī)，還可約定查明法律在實踐中的運用情況；第三，查明成本低廉，很多雙邊條約中有費用互免的約定；第四，查明結果權威。實際上，“合理途徑”標準也要求法院改變以往單純依靠當事人提供外國法的做法，綜合案件情況考慮多種可能的查明途徑。

（四）在港澳臺法律上慎作無法查明的認定

涉港澳臺案件在我國涉外民商事案件中一直占據較大比重，因此在統(tǒng)計的36件無法查明外國法案件中，無法查明香港法律的就有6件。④這36件案件涉及17個國家或地區(qū)域外法律的查明，所涉不同域外法查明的案件數(shù)量分布如下：英國法9件、美國法及州法7件、香港法6件、巴拿馬法2件，日本法、英屬維京群島法、圣文森特和格林納丁斯法、以色列法、尼日利亞法、瑞士法、韓國法、阿布達比酋長國和阿拉伯聯(lián)合酋長國法、多米尼加法、巴西法、智利法、印度法、俄羅斯斯聯(lián)邦法各1件。但港澳臺法律的查明應與其他主權國家法律的查明有所區(qū)別：第一，港澳臺法律系屬同一主權國家內不同法域的法律；第二，大多情況下查明港澳臺法律的語言障礙小于其他外國法的查明，而語言文字上的類同有助于利用各種法律信息資源⑤Maarit J?nter?-Jareborg，F(xiàn)oreign Law in National Courts：A Comparative Perspective，Recueil des Cours 304，2003，p.309.；第三，地緣因素和交流緊密度使港澳臺法律的獲取更加容易。在吳錫琛訴莊金森償還在澳門特別行政區(qū)借出但以在內地公司享有的股權擔保的借款案⑥福建省高級人民法院（2005）閩民終字第106號判決書。中，當事人提供的向澳門特別行政區(qū)政府印務局購買的《澳門民法典》（中文版）、澳門政府公報等就被法院接納作為澳門法的證明資料。國外也不乏將國內其他法域法律的查明和外國法的查明區(qū)別對待的做法。曾被24個州采用的美國1936年《統(tǒng)一外國法的司法認知法》（Uniform Judicial Notice of Foreign Law Act of 1936），將其他姊妹州法律的司法認知和外國法律的司法認知區(qū)別開來，對法官而言前者是強制性的，而后者是任意性的。只有在涉及姊妹州法律時，該法才授權法院以其認為合適的方式展開獨立研究，以及依賴法律專家的幫助以進一步查明外州法的內容。⑦Sofie Geeroms，F(xiàn)oreign Law in Civil Litigation：A Comparative and Functional Analysis，Oxford University Press，2004，p.124.雖然我國目前尚未像取證和送達那樣，建立專門的區(qū)際法律資料交換機制，但鑒于港澳臺法律的特殊性和查明便利，我國法院對之應慎作無法查明的認定。

五、結語

無法查明外國法的認定標準在理論上要應付“遵循來源適用外國法”原則的要求，在實踐中要面臨涉外民商事審判中適用“法院地法”的傾向，因此很難通過立法去設置具體明確的認定標準，更多地要通過實踐層面的程序控制來建立起針對個案的靈活認定標準。在認定標準的形成中必須處理好涉外民商事訴訟的程序復雜性和案件結果確定性，控制查明成本和實現(xiàn)沖突正義之間的平衡。于我國而言，就是要在法院和當事人查明責任二分法的前提下分別確立無法查明的認定標準：在當事人負責查明下，著眼于查明外國法的程序和外國法內容的證明力角度去認定查明與否；在法院負查明責任下，通過查明途徑的選取和失敗去認定無法查明。同時針對已出現(xiàn)的濫用情形，要求法院通過判決書說理、充分利用“當事人提供”以外的查明途徑、謹慎認定港澳臺法律無法查明等具體做法，使無法查明不再淪為法院規(guī)避本應適用的外國法的借口和工具。

Failure to Prove Foreign Law：Identifi cation Criteria and Abuse Prevention

Bu Lu

The ascertainment of foreign law has always been a constraint for international civil litigation in China，which is partially caused by the abuse of the failure to prove foreign law. The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations and The Interpretation of the Supreme People’s Court on Several Issues concerning the Application of The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations attempt to clarify the responsibility of ascertaining foreign law in order to establish accurate criteria for the failure to prove foreign law. However，they failed because of losing sight of the criteria to prove the content of foreign law found by the court or the parties. Measures still need to be adopted to systemize the practical reasons of the failure to prove foreign law，and take flexible methods in so far as the responsibilities have been distributed between parties and courts.

Prove Foreign Law；Failure to Prove Foreign Law；Responsibility to Prove；Evidence Rules

D997

A

2095-7076(2016)03-0018-10

（責任編輯：方新軍）

*蘇州大學王健法學院副教授，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員。