【摘要】《〈著作權(quán)法〉第三次修訂草案送審稿》（以下簡稱《送審稿》）第48條之規(guī)定改變了我國現(xiàn)行版權(quán)制度未明確期刊出版社可以享有專有出版權(quán)的立法狀況，規(guī)定期刊專有出版權(quán)是一種合同授權(quán)，這對期刊社的利益保護意義重大。為了客觀認(rèn)識《送審稿》第48條的出臺背景，正確理解其內(nèi)涵，筆者認(rèn)為，有必要對期刊專有出版權(quán)的概念、來源、性質(zhì)以及權(quán)利范圍等頗具爭議的問題進行全面分析。

【關(guān)鍵詞】期刊；專有出版權(quán)；版權(quán)

【作者單位】丁國良，中國地質(zhì)大學(xué)（武漢）公共管理學(xué)院。

長期以來，我國學(xué)術(shù)界與出版業(yè)界對期刊專有出版權(quán)問題爭論不休。2014年6月，國務(wù)院法制辦發(fā)布的《送審稿》第48條第2款規(guī)定：“報刊社對其刊登的作品根據(jù)作者的授權(quán)享有專有出版權(quán)，并在其出版的報刊顯著位置做出不得轉(zhuǎn)載或者刊登的聲明的，其他報刊不得進行轉(zhuǎn)載或者刊登?！边@是自1990年《著作權(quán)法》實施以來我國版權(quán)制度對期刊社享有專有出版權(quán)地位的首次明確規(guī)定，不僅從立法角度正面回應(yīng)了學(xué)術(shù)分歧，而且對期刊出版經(jīng)營產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。為了正確理解、科學(xué)運用《送審稿》第48條第2款的規(guī)定，我們有必要就期刊專有出版權(quán)涉及的相關(guān)問題做進一步辨析。

一、專有出版權(quán)概念的辨析

我國《著作權(quán)法》及其配套制度沒有專有出版權(quán)的概念，這給了學(xué)者們自由解釋的學(xué)術(shù)空間。有學(xué)者認(rèn)為，專有出版權(quán)是出版社經(jīng)作者或者其他著作權(quán)人的授權(quán)，在一定時間內(nèi)獨占的、排他的，以某種版本形式出版作品的權(quán)利。另有學(xué)者指出，專有出版權(quán)是出版社在合同約定期間內(nèi)享有排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的一切人再次出版作品的權(quán)利[1]。還有學(xué)者強調(diào)，專有出版權(quán)是一種獨占經(jīng)營權(quán)，是出版者享有的出版作品的專有資格[2]。“出版權(quán)”是專有出版權(quán)的核心，定義專有出版權(quán)的前提是弄清“出版權(quán)”的內(nèi)涵。

根據(jù)不同的法律法規(guī)，可以對出版權(quán)做出不同的理解。版權(quán)法意義的出版權(quán)，可以從《著作權(quán)法》對“出版”的定義進行推論。按照《著作權(quán)法》第58條的釋解，“出版”指作品的復(fù)制、發(fā)行?！吨鳈?quán)法》第10條第5款和第6款分別規(guī)定，復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈予方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。結(jié)合《著作權(quán)法》第10條第5款、第6款與第58條的規(guī)定，可以認(rèn)為出版權(quán)是指著作權(quán)人享有的通過復(fù)制方式制作一份或者多份，并以出售或者贈予方式向公眾提供原件或復(fù)制件的權(quán)利。相應(yīng)地，專有出版權(quán)是壟斷性的、排他性的、附加了限制條件（包括期限、地域、版本、文種等）的出版權(quán)。但是，著作權(quán)人往往將專有出版權(quán)讓渡給具有出版資質(zhì)的圖書、報刊出版社行使，實現(xiàn)發(fā)表其作品的目的。

與專有出版權(quán)易混淆的是“出版者權(quán)”。對于出版者權(quán)，學(xué)術(shù)爭議集中在兩個方面。其一，權(quán)利主體。有學(xué)者認(rèn)為，出版者權(quán)是出版者對其出版物享有的法定權(quán)利[3]。另有學(xué)者認(rèn)為，出版者權(quán)是著作權(quán)人享有的權(quán)利，出版者的權(quán)利來自著作權(quán)人的授權(quán)[4]。還有學(xué)者認(rèn)為，版權(quán)法上不存在出版者權(quán)[5]。其二，權(quán)利范圍。有學(xué)者認(rèn)為，出版者權(quán)僅指書刊出版社對其出版的圖書、報刊的版式排列享有的專有使用權(quán)[6]。另有學(xué)者指出，出版者權(quán)包括出版者應(yīng)該享有的所有權(quán)利，比如出版者名稱權(quán)、社標(biāo)權(quán)、書刊名專有權(quán)、收稿權(quán)和索賠權(quán)等[7]。

顧名思義，出版者權(quán)是指“出版者”享有的與出版業(yè)務(wù)有關(guān)的一切權(quán)利，而非著作權(quán)人享有的權(quán)利。出版者權(quán)既包括法定授權(quán)，又涉及著作權(quán)人的意定授權(quán)。出版者權(quán)的主體是出版社，專有出版權(quán)的原始主體是著作權(quán)人；出版者權(quán)是出版社因為出版活動投入了人力、物力、財力而享有的權(quán)利，專有出版權(quán)是版權(quán)的延伸，與創(chuàng)作活動有聯(lián)系；出版社當(dāng)然享有出版者權(quán)，但是不一定享有專有出版權(quán)，專有出版權(quán)可以通過適當(dāng)方式由出版社享有與行使。

《著作權(quán)法》第24條第2款和《著作權(quán)法實施條例》第23條至第25條都有“專有使用權(quán)”的規(guī)定，那么“專有使用權(quán)”與“專有出版權(quán)”的關(guān)系是怎樣的呢？專有使用權(quán)是一個大概念，指一切利用作品的方式，包括專有出版權(quán)。專有出版權(quán)是專有使用權(quán)的特指形式之一，專門針對出版這樣一種利用作品的方式，屬于專有使用權(quán)的下位概念。

二、專有出版權(quán)來源的辨析

在我國版權(quán)制度史上，出現(xiàn)過期刊出版社享有法定專有出版權(quán)的規(guī)定。1985年，文化部在《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例實施細(xì)則》第13條第4款規(guī)定：“期刊對在本刊上首次出版的作品享有一年的專有出版權(quán)。”但是，關(guān)于期刊專有出版權(quán)的規(guī)定并沒有在1990年《著作權(quán)法》及其以后的修訂版中得到延續(xù)。與此不同，1990年《著作權(quán)法》第30條規(guī)定：“圖書出版者對著作權(quán)人交付出版的作品，在合同約定期間享有專有出版權(quán)?！睋?jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，圖書出版社享有的專有出版權(quán)是一種法定權(quán)利，即法定授權(quán)，而非取決于著作權(quán)人意愿的意定授權(quán)，只要著作權(quán)人將作品交給圖書出版社出版，圖書出版社就理所當(dāng)然地享有專有出版權(quán)。

由于《著作權(quán)法》未明確規(guī)定期刊出版社享有專有出版權(quán)，于是不少學(xué)者認(rèn)為期刊出版社不能成為享有專有出版權(quán)的主體[8]。有學(xué)者對《著作權(quán)法》給予圖書出版社和期刊出版社在專有出版權(quán)問題上的不同待遇做了分析：圖書出版周期長，期刊出版周期短；轉(zhuǎn)載、摘編期刊作品，既不妨礙期刊發(fā)行，又不影響期刊的銷售量[9]。但是，1990年《著作權(quán)法實施條例》第32條規(guī)定：“同著作權(quán)人訂立合同或者取得許可使用其作品，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報社、雜志社刊登作品除外?！爆F(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第23條規(guī)定：“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外?！边@種規(guī)定又不免使人們認(rèn)為，既然期刊出版社獲取專有使用權(quán)無須書面授權(quán)，那么對專有出版權(quán)就是法定享有，因為“專有出版”是“專有使用”的一種方式。也就是說，專有出版權(quán)隨著著作權(quán)人的投稿自然賦予了期刊社。

深入分析，我國《著作權(quán)法》從來沒有賦予圖書出版社法定的專有出版權(quán)。1990年《著作權(quán)法》第30條規(guī)定圖書出版社享有的專有出版權(quán)只是在“合同約定期間”，而且期滿可以通過合同續(xù)訂。不可否認(rèn)，1990年《著作權(quán)法》第30條對圖書出版社專有出版權(quán)的表述并不清晰，使人們產(chǎn)生了圖書出版社享有法定專有出版權(quán)的錯覺。因此，2001年《著作權(quán)法》第30條與2010年《著作權(quán)法》第31條都規(guī)定：“圖書出版者對著作權(quán)人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權(quán)受法律保護，他人不得出版該作品?！笨梢?，合同約定是圖書出版者享有專有出版權(quán)的基礎(chǔ)，專有出版權(quán)是合同授權(quán)，而非法定賦權(quán)。

雖然《著作權(quán)法》只規(guī)定了圖書出版社享有的專有出版權(quán)，但是未明文規(guī)定“只有”圖書出版社“才能”享有專有出版權(quán)，而且不等于著作權(quán)人只能將專有出版權(quán)授予圖書出版社行使[10]。期刊出版社作為市場主體，理應(yīng)同樣享有專有出版權(quán)。至于現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第23條“報社、期刊社刊登作品除外”的規(guī)定，只是從期刊出版相對于圖書出版使用作品數(shù)量大、出版周期短、談判簽訂版權(quán)合同不方便等角度做出的規(guī)定，但這的確成為產(chǎn)生歧義的根源。如果《著作權(quán)法實施條例》第23條“報社、期刊社刊登作品除外”的規(guī)定能夠成立的話，很明顯將與《著作權(quán)法》第24條的規(guī)定相沖突。為了保護期刊出版社的利益，也為了使關(guān)于期刊專有出版權(quán)的規(guī)定更加清晰，《送審稿》創(chuàng)造性地設(shè)置了第48條第2款，一方面明確了期刊出版社可以享有專有出版權(quán)的地位，另一方面強調(diào)了期刊出版社專有出版權(quán)的來源是合同約定的。

“稿約”能否作為期刊出版社享有專有出版權(quán)的依據(jù)是一個爭議較多的問題。有學(xué)者認(rèn)為，作者在來稿時如果對期刊出版社的聲明沒有提出異議，就認(rèn)為是對稿約，內(nèi)容的默許，期刊出版社就可以發(fā)布稿約，主張專有出版權(quán)[11]。但是，稿約只是期刊出版社單方面的要約，邀請，不具備合同成立的條件，而且許多內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了作者投稿同意出版其作品的利用方式，所以并不具備法律效力。國家版權(quán)局在《關(guān)于報刊社聲明對所發(fā)表的作品享有專有出版權(quán)的意見》中表示：“報刊社發(fā)表作品，僅獲得非專有出版權(quán)，只有著作權(quán)人有權(quán)聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編和授權(quán)刊登此類聲明。”《送審稿》第48條第2款“授權(quán)享有專有出版權(quán)”的規(guī)定正是從立法層面對此種認(rèn)識的肯定。

三、專有出版權(quán)性質(zhì)的辨析

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》將專有出版權(quán)置于“出版、表演、錄音錄像、播放”之下規(guī)定，使人們認(rèn)為專有出版權(quán)是一種鄰接權(quán)。所謂鄰接權(quán)，是指作品的傳播者就其傳播作品付出的創(chuàng)造性勞動和投資所享有的權(quán)利[12]。我國版權(quán)制度中的鄰接權(quán)指的就是《著作權(quán)法》總章第一條的“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”。1991年《著作權(quán)法實施條例》第36條規(guī)定，與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益，指出版者對其出版的圖書和報刊享有的權(quán)利，表演者對其表演享有的權(quán)利，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品享有的權(quán)利，廣播電臺、電視臺對其制作的廣播、電視節(jié)目享有的權(quán)利。由于該條款未指明圖書和報刊出版社享有的權(quán)利類型，就很容易將專有出版權(quán)歸入鄰接權(quán)范疇。

版權(quán)制度之所以保護鄰接權(quán)，是因為傳播作品不僅需要投資和創(chuàng)造性勞動，還要有相應(yīng)的傳播技能。如果不對鄰接權(quán)進行保護，那么作品的傳播就會受到阻抑。所以，鄰接權(quán)又被稱為“傳播者權(quán)”。傳統(tǒng)的鄰接權(quán)包括表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)與廣播組織者權(quán)等三大類型，各國在此基礎(chǔ)上有所調(diào)整，我國將出版者權(quán)納入鄰接權(quán)者的范圍，是因為出版者的功能與表演者、錄音錄像制作者、廣播組織者非常近似，這也是我國版權(quán)制度的特色之一。

但是，專有出版權(quán)不是鄰接權(quán)。其一，專有出版權(quán)產(chǎn)生于作者的創(chuàng)作活動，鄰接權(quán)產(chǎn)生于出版社的出版活動。其二，專有出版權(quán)的原始主體是作者，鄰接權(quán)的原始主體是出版社。其三，創(chuàng)作活動能產(chǎn)生新的作品，出版活動只是對既有作品的復(fù)制、發(fā)行，沒有新的智力成果產(chǎn)生。其四，出版對作品的有形復(fù)制與發(fā)行同表演、錄音、廣播等無形信息、信號傳播方式也有較大區(qū)別。將專有出版權(quán)視為鄰接權(quán)的種類之一，還會出現(xiàn)對于同一件被出版的作品，在某一時間段，法律規(guī)定了名稱不同但內(nèi)容重疊的兩種分別屬于作者和出版社的權(quán)利的悖論[13]。現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第26條非常清楚地指明出版社享有的與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利是指“版式設(shè)計權(quán)”，而《送審稿》將專有出版權(quán)放在“權(quán)利的限制”與“權(quán)利的行使”中規(guī)定，表明專有出版權(quán)屬于著作權(quán)，而非鄰接權(quán)。

明確專有出版權(quán)的法律性質(zhì)對期刊出版實踐意義重大。一方面，專有出版權(quán)既然屬于著作權(quán)，那么就有保護期，對于超過保護期的或者著作權(quán)已經(jīng)滅失的作品，由于不再享有著作權(quán)，因而也就沒有了專有出版權(quán)，期刊社出版這類作品自然也不能享有專有出版權(quán)，其他出版社可以出版同一作品。另一方面，專有出版權(quán)的著作權(quán)性質(zhì)決定了期刊出版社要慎重對待合同，真正將簽訂與履行合同當(dāng)成影響期刊出版經(jīng)營的大事來抓。

四、專有出版權(quán)范圍的辨析

我國《著作權(quán)法》對專有出版權(quán)覆蓋的權(quán)利范圍并不明晰，但是從關(guān)于出版的概念可以推論，專有出版權(quán)就是“專有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)”。鑒于期刊編輯出版的特點，期刊專有出版權(quán)是指“專有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和匯編權(quán)”。對于專有出版權(quán)是否包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題，學(xué)術(shù)界有不同看法。一種認(rèn)識是，目前出版活動已經(jīng)延伸到網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)出版必然涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，專有出版權(quán)就應(yīng)當(dāng)涵蓋信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。另外的觀點是，復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是并列的權(quán)利，彼此不是包含關(guān)系，專有出版權(quán)不應(yīng)當(dāng)包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)[14]。既然出版社享有的專有出版權(quán)是意定授權(quán)，那么圖書、期刊出版社完全可以根據(jù)出版模式的需要與著作權(quán)人約定對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的享有。

對于合同約定了專有出版權(quán)，但是沒有約定這種權(quán)利的內(nèi)容時該怎樣界定其范圍的問題，雖然《著作權(quán)法》及其配套法規(guī)沒有具體規(guī)定，但是在期限、文種、版本等方面提出了限制性條件。《著作權(quán)法實施條例》第28條規(guī)定，圖書出版合同中約定圖書出版者享有專有出版權(quán)但沒有明確其具體內(nèi)容的，視為圖書出版者享有在合同有效期限內(nèi)和在合同約定的地域范圍內(nèi)以同種文字的原版、修訂版出版圖書的專有權(quán)利。這項規(guī)定同樣適用于期刊出版社。比如，對于地域問題，應(yīng)指明是只適用于大陸還是可以覆蓋我國的港、澳、臺地區(qū)。又比如，對于版本，必須指明是印刷版還是電子版，或者兩種版本兼有。

對于專有出版權(quán)的期限問題，1990年《著作權(quán)法》第30條在規(guī)定不得超過10年的同時，又規(guī)定可以續(xù)訂。現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定專有出版權(quán)的期限取決于合同約定?！端蛯徃濉返?4條第4款規(guī)定，在對專有出版權(quán)的期限沒有約定或者約定不明時，期刊出版社只享有一年的專有出版權(quán)。有學(xué)者建議，從促進作品傳播的角度出發(fā)，對期刊出版社享有的專有出版權(quán)期限做出上限規(guī)定[15]。期刊出版遵循市場規(guī)則，專有出版權(quán)的期限還是由著作權(quán)人與期刊出版社協(xié)商為宜。值得注意的是，專有出版權(quán)的享有期限對期刊出版社而言并非越長越好，應(yīng)根據(jù)作品的內(nèi)容、質(zhì)量、影響力等靈活約定，同時要考慮到期刊出版的社會意義與信息傳播功能。

專有出版權(quán)具有排他性。期刊出版社在獲得專有出版權(quán)后，排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的其他任何人在同一時間內(nèi)、于同一地域、用同種文字出版同版本作品的權(quán)利，著作權(quán)人不得再向他人許可專有出版權(quán)，期刊出版社可以對著作權(quán)人的重復(fù)許可，以及其他出版社未經(jīng)授權(quán)于同一時期、同一地域、用同種文字出版同版本作品的行為提起訴訟。但是，期刊出版社的專有出版權(quán)同樣受到一些限制，比如不得將著作權(quán)人許可的專有出版權(quán)擅自再向其他出版社許可，不得超出與著作權(quán)人約定的時間、地域、文種、版本使用作品。

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