申 巖

（安徽大學(xué)法學(xué)院,安徽 合肥 230601）

論加班工資計算基數(shù)的確定

申 巖

（安徽大學(xué)法學(xué)院,安徽 合肥 230601）

我國在立法上沒有對“工資”的概念進(jìn)行明確解釋，何謂“正常工作時間工資”，理解上亦存在爭議。浙江省、上海市、北京市在加班工資基數(shù)的計算上采取不同的做法，其它各地也方式各異，由此產(chǎn)生立法和實(shí)踐困境。應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一立法，由國家立法機(jī)關(guān)對加班工資的計算基數(shù)進(jìn)行規(guī)定，以勞動者前十二個月所得的月平均工資為基數(shù)，明確只要是勞動者勞動支出的對價，除非具有勞動保險或者保護(hù)性質(zhì)的，都應(yīng)當(dāng)計入基數(shù)范圍，同時對勞動合同優(yōu)先原則進(jìn)行合理設(shè)計，以完善加班工資計算制度。

加班工資；計算基數(shù)；勞動合同

當(dāng)前，在討要加班工資的勞動爭議案件中，爭議往往聚焦于加班工資計算基數(shù)的確定。這主要是因?yàn)椋阂皇橇⒎ǖ哪：裕欢撬痉▽?shí)踐中，地方裁判的差異性；三是理論研究的不充分性。認(rèn)識不一，引發(fā)加班工資計算基數(shù)的爭議，為勞動法實(shí)務(wù)帶來難題。實(shí)踐中，用人單位在確定加班工資基數(shù)時往往存在以下問題：一是在勞動合同中有約定卻比最低工資標(biāo)準(zhǔn)低；二是未專門約定，以基本工資為準(zhǔn)，工資總額中的其它細(xì)項(xiàng)不計入；三是每月不計加班量，固定發(fā)加班費(fèi)，在員工間不做區(qū)分等。這些不同做法易引發(fā)勞資爭議。[1]加班工資問題處理不好，易產(chǎn)生群體性事件，有礙社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的增長。[2]鑒于此，有必要從現(xiàn)有法律規(guī)定入手，分析對問題的不同理解，結(jié)合各地在司法實(shí)踐中的處理模式，提出合理建議。

一、現(xiàn)行立法對“工資”的規(guī)定

依照《勞動法》第44條的規(guī)定，單位以正常工作時間工資為準(zhǔn)，區(qū)分不同情況支付加班工資。依據(jù)法定工作時間標(biāo)準(zhǔn)，加班不僅是指法定工作日之外的休息休假日安排工作，還包括通常所說的加點(diǎn)，即每日法定工時之外安排勞動也是加班。[3]對正常工作時間外的勞動，比照正常工作時間支付加班報酬并無異議。但是對何為“工資”，立法尚無明確解釋，勞動部門的規(guī)定亦有所不同。下面用表格的形式將相關(guān)規(guī)定及定義予以說明：

表1 我國立法關(guān)于工資的規(guī)定

由此可見，我國對于工資的定義是模糊不清的，勞動主管及相關(guān)部門先后發(fā)布的文件也各有差異。在法律解釋未統(tǒng)一時，實(shí)踐中各地對此問題的理解不一。

二、“正常工作時間的工資”理解問題

何為“正常工作時間工資”？是基本工資還是崗位全部報酬？有所爭議。[4]勞資雙方也有不同解釋。用人單位主張以勞動合同約定為準(zhǔn)。為了節(jié)約用人成本，單位往往對此約定和當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)相比，僅相同或略高。[5]在強(qiáng)資本弱勞工形勢下，勞動者處于議價弱勢，缺乏議價資本和能力，使立法關(guān)于保障勞動者權(quán)益的目的成為空頭支票，因此被認(rèn)為是用工單位規(guī)避法律規(guī)定的一種手段。[6]若用人單位以此作文章，會使勞動者權(quán)益受損。[7]而勞動者主張以每月實(shí)際所得為準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)需求越大，加班越多，勞動者因加班而獲得的工資會越多；若經(jīng)濟(jì)下行，用人單位加班要求變少甚至變無，因工資縮水易引發(fā)集體事件。若以用人單位的解釋為準(zhǔn)，計算基數(shù)過低，不利于保護(hù)勞方。但若依勞動者解釋，計算基數(shù)提高會加大單位勞動成本支出。各地政府既要維護(hù)員工利益，也要保護(hù)企業(yè)利益，[8]各個地方在平衡勞資雙方利益及兼顧地方經(jīng)濟(jì)政策的基礎(chǔ)上，運(yùn)用不同的規(guī)則，在勞動爭議裁判中出現(xiàn)了加班工資計算上的差異。

三、各地計算加班工資的司法實(shí)踐

（一）浙江省計算加班工資的做法

依照浙江省《關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》，加班工資計算基數(shù)為職工所在崗位的標(biāo)準(zhǔn)工資。當(dāng)該基數(shù)難以確定時，又規(guī)定了三種計算方法。根據(jù)其具體內(nèi)容，將浙江省的做法列表如下：

表2 浙江省確定加班工資基數(shù)的做法

（二）上海市計算加班工資的做法

在上海，加班工資按勞動者假期工資計算。[9]《上海市高級人民法院關(guān)于勞動爭議若干問題的解答》亦有規(guī)定。內(nèi)容如下表：

表3 上海高院解答關(guān)于計算加班工資基數(shù)的做法

（三）北京市計算加班工資的做法

《北京市工資支付規(guī)定》規(guī)定了相關(guān)原則。用表格表示如下：

表4 北京關(guān)于計算加班工資基數(shù)的做法

同上述兩地，北京市亦認(rèn)可合同約定優(yōu)先；合同無約定時，一方面和上海市一樣，按照集體合同的約定。另一方面，還可以依照休假期間的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。但是在司法實(shí)踐中，北京市已經(jīng)承認(rèn)包薪制工資制度，即若能證明已支付工資已包含加班工資亦予認(rèn)可。[10]

（四）各地做法總結(jié)

上述三個地方均是以勞動合同的約定為首要標(biāo)準(zhǔn)，這也是被最多使用的一種計算方法。此外實(shí)踐中還有其它做法。[11]總結(jié)我國各省計算方法，大致思路有六種，用表格表示如下：

表5 各地加班工資基數(shù)的做法匯總

由上可知，全國在實(shí)踐上難以形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。即便是表中第二種做法，以實(shí)領(lǐng)勞動報酬減去部分勞動收入項(xiàng)目為計算基數(shù)的，各地扣除的項(xiàng)目也有不同：天津是減除書報費(fèi)、交通補(bǔ)助費(fèi)、郊區(qū)補(bǔ)貼、洗理費(fèi)等。[12]山東省依上月實(shí)際工資扣除該月加班工資的方式計算基數(shù)，這樣就更合乎邏輯。[13]可見，各地實(shí)踐差異很大。

四、對確定加班工資計算基數(shù)的若干建議

（一）統(tǒng)一立法

如上文所述，一方面“工資”在我國立法上的規(guī)定不統(tǒng)一；另一方面，“正常工作時間工資”在勞資雙方也存在認(rèn)識分歧。問題的矛盾性在于，此處作為計算基數(shù)的工資不同于勞動法上的工資。應(yīng)當(dāng)將加班工資基數(shù)作為一個單獨(dú)的立法概念，將其與工資區(qū)別開來，并在全國制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，既可以避免法律自相矛盾,又可以很好地解決跨區(qū)域法律適用上的沖突問題。

比較世界立法例，可知，加班工資計算基數(shù)有集體談判確定和由法律確定兩種模式。前者如英國、德國，后者如韓國。前一模式的工會力量較強(qiáng)，因此集體談判在勞資關(guān)系上的作用亦強(qiáng)。工資的集體談判模式具體又分為政府主導(dǎo)的多層級談判、勞資雙方平等共決的集中談判和政府負(fù)責(zé)規(guī)則制定以企業(yè)級談判為主的自主分散談判這三種。[14]雖然在我國，工會的獨(dú)立性和代表性有所不足，但也形成了具有我國特色的工資集體協(xié)商制度。這一制度在確定加班工資計算基數(shù)等勞資糾紛上發(fā)揮著重要的作用，其進(jìn)一步完善亦需要統(tǒng)一有效的法律法規(guī)為依據(jù)。應(yīng)當(dāng)改變法律法規(guī)規(guī)定不一的現(xiàn)狀，加強(qiáng)相關(guān)條款的約束性，有效發(fā)揮政府在集體協(xié)商中的作用，但要排除地方性政策對于立法的不當(dāng)干預(yù)，以形成系統(tǒng)有效的立法體系，從而更加充分地保護(hù)勞動者的利益，更高效解決相關(guān)勞動爭議。

（二）以月平均工資為基數(shù)

到底要采用什么時段的工資作為計算基數(shù)，如上文所述，各地有所不同。有采用上個月正常的工作工資，也有以當(dāng)月實(shí)際收入為準(zhǔn)的。安徽還規(guī)定，前十二個月平均工資無法計算的，按政府公布的上年度職工平均工資計算。[15]

筆者以為，依《勞動法》按月支付勞動者工資的要求，以當(dāng)月工資為計算基數(shù)符合處理習(xí)慣。但是，基于公正的考量，還是應(yīng)當(dāng)以月平均工資為準(zhǔn)。因?yàn)槭苌a(chǎn)銷量等因素影響，勞動者每月工資數(shù)額可能會差別較大，且有些企業(yè)的薪酬制度傾向于以發(fā)放各種獎金的形式構(gòu)建激勵機(jī)制，這些獎金雖然稱謂不同，如季度獎，出勤獎等，但都體現(xiàn)了一定階段內(nèi)的勞動成果。以年終獎為例，雖多發(fā)放于年末最后一月，卻是對一整年勞動付出的肯定，應(yīng)當(dāng)平攤到十二個月中，若僅以當(dāng)月工資所得為基數(shù)，用人單位可能在降低成本的趨利心理下，將加班任務(wù)都安排在年前，最后一月不安排加班，這樣就可以規(guī)避加班費(fèi)支出，從而對勞動者造成極大不公。因此，筆者認(rèn)為，可參考經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，以勞動者前12月的月均工資為基數(shù)，這能避免出現(xiàn)制度漏洞，有效防止單位用上述方式規(guī)避法律責(zé)任的承擔(dān)。

（三）明確基數(shù)的范圍

通過上文可知，目前各地確定加班工資計算基數(shù)時，各自為政。究其原因，筆者認(rèn)為，主要是沒有明確區(qū)分計算基數(shù)的范圍。

若在勞動合同或集體合同中未約定基數(shù)范圍，那么除加班費(fèi)用以外的所有勞動報酬所得都應(yīng)當(dāng)予以計入，這符合“勞動對價”的原則。不應(yīng)當(dāng)因勞動報酬的稱謂在表象上和勞動無關(guān)，而將其排除在外，典型如餐飲、交通、通訊補(bǔ)貼等。還包括其他福利性的費(fèi)用，都是勞動對價的表現(xiàn)形式，應(yīng)被視為報酬的一部分。雖然依《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定若干具體范圍的解釋》，有關(guān)職工福利的費(fèi)用不包含在工資總額之內(nèi)。但是應(yīng)當(dāng)看到該解釋出臺在上世紀(jì)90年代，國家尚有濃重的計劃經(jīng)濟(jì)色彩，職工福利被認(rèn)為是公有制的恩賜，而非勞動對價。現(xiàn)行市場經(jīng)濟(jì)時代，以貨幣形式支付的福利，被認(rèn)為是勞動報酬的一部分。而

社會保障性質(zhì)的福利已含在勞動保險之中了。所以應(yīng)將福利性報酬納入基數(shù)范圍。

同時應(yīng)當(dāng)明確，勞動保險和帶有勞動保護(hù)支出性質(zhì)的補(bǔ)貼和津貼應(yīng)被排除在基數(shù)范圍之外。就前者而言，如職工死亡喪葬費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等，有社會保障性質(zhì)，不應(yīng)當(dāng)歸于工資范疇。后者是因勞動的危險性，而購買保障用品的支出，不是勞動者勞動付出所得，亦不應(yīng)當(dāng)算在工資總額內(nèi)。

綜上可知，勞動者勞動支出的對價，不管以何名目，都應(yīng)當(dāng)算作勞動報酬。但收入具有勞動保險或勞動保護(hù)性質(zhì)時，應(yīng)予排除。

（四）合同優(yōu)先原則

勞動合同中約定的正常工作時間工資，在計算加班工資時優(yōu)先認(rèn)定，已是共識。筆者認(rèn)為，從私法自治而言，合同優(yōu)先的原則具有合理性，但缺陷也不容忽視。如上文所述，勞動者在與用人單位議價時，處于劣勢。按照民法的原則，勞資雙方在意思表示一致的合同關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)平等對待和保護(hù)，但若一味強(qiáng)調(diào)這種平等，而忽視雇傭雙方巨大的實(shí)力懸殊，反而會在無形中造成對弱勢即勞動者一方的不公。因此，可采用“比較選擇”的方式。即在勞動合同或者集體合同約定的加班工資與正常勞動時間所得報酬這兩者間，選擇數(shù)額較大的為計算基數(shù)。具體而言，禁止前者低于后者，但是允許前者高于后者。但是實(shí)踐中，因受企業(yè)收益及個人表現(xiàn)等因素影響，正常所得報酬可能會時而高于或時而低于勞動合同或集體合同中約定的加班工資計算基數(shù)。應(yīng)當(dāng)采用數(shù)額較高的那一項(xiàng)，以保障勞動者按勞獲取加班費(fèi)，實(shí)現(xiàn)對其傾斜保護(hù)，但又不喪失勞動合同或集體合同的保障作用。

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（責(zé)任編輯：洪芳）

D922.5

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2095—7416(2016)05—0027—04

2016-09-27

申巖（1991-），女，安徽靈璧人，安徽大學(xué)法學(xué)院2015級民商法專業(yè)碩士研究生。