法律梳理

開除是否合適

開除與解除勞動合同不是一個性質(zhì)的問題，“開除”是一種行政處分，“解除勞動合同”是用人單位對勞動關(guān)系的處理。

在改革開放之前學(xué)校屬于事業(yè)單位，參照國家機關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行管理。這就讓部分學(xué)校延續(xù)一些自以為是的做法——把自己當(dāng)做一個行政機關(guān)覺得有權(quán)對員工進(jìn)行處分。開除是過去行政機關(guān)對待干部和職工的一種行政管理手段，適用于上下級為隸屬關(guān)系的一些單位，包括警告、記過和開除等處分。但是，如今學(xué)校與聘用老師之間屬于勞動關(guān)系，在法律地位上是平等的，并不是過去的隸屬關(guān)系。

《企業(yè)職工獎懲條例》規(guī)定，對職工的行政處分分為：警告、記過、記大過、降級、留用察看、開除。但是，該《條例》已于2008年廢止。因此，對企業(yè)職工進(jìn)行行政處分已經(jīng)沒有法律依據(jù)。

單方解除勞動關(guān)系，需具備什么條件

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，單位要單方面解雇員工需有法律上的理由，比如：嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度；在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件；患病在醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作，等等。

交大博文學(xué)院解除劉伶利的勞動合同，其主要理由是劉伶利曠工，違反了規(guī)章制度。但是從勞動法的實踐操作看，這種解除勞動關(guān)系的理由風(fēng)險非常大，原因是單位要證明以下問題：

（1）規(guī)章制度合法。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，單位制定的涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，必須經(jīng)過民主程序制定，并且向勞動者公示或者告知。

（2）勞動者違反規(guī)章制度。也就是證明勞動者具體違反了哪一條規(guī)定。從劉伶利案可以看出，主要是員工曠工的規(guī)定，作為學(xué)校就要證明員工沒有請假，長時間不到崗上班。根據(jù)本案的報道，劉伶利在治療期間，已經(jīng)向單位請了假。既然已經(jīng)請過假，那么就不存在曠工的情況。這也是單位最終輸了官司的原因。

（3）達(dá)到嚴(yán)重的程度。也就是勞動者不是一般、輕微的違反規(guī)章制度，而是嚴(yán)重違反。那么，何為嚴(yán)重就是關(guān)鍵。一般的司法實務(wù)是，在勞動合同或者規(guī)章制度中明確規(guī)定“嚴(yán)重”的界定，一旦出現(xiàn)糾紛，就可以作出明確的判斷。

解除勞動關(guān)系需要履行什么程序

對于用人單位而言，要解除員工的勞動關(guān)系，需要理順以下三個問題：

一、征求工會意見。根據(jù)《勞動合同法》第四十三條規(guī)定，如果單位想要單方面解除勞動合同，需要事先將理由通知工會。工會可以提出意見，單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。這就是法律上的征求工會意見制度。根據(jù)這一制度，用人單位解除勞動合同就有了前置程序，這也是對勞動者權(quán)益的保護(hù)。如果沒有征求工會意見，造成的結(jié)果是解除勞動關(guān)系會在程序上違反法律規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，司法機關(guān)可能據(jù)此認(rèn)定單位是違法解除。

當(dāng)然，需要注意的是，這一點在司法實踐中，非常容易被突破，也就是說，單位可以補正這方面的材料，從而使得程序問題得到解決，司法機關(guān)一般也會認(rèn)可這種事后補正的效力。

在劉伶俐老師的案件中，單位有沒有通知工會，目前不得而知，但可以肯定的是，從勞動者維權(quán)角度，這是一個非常有效的切入點。

二、有明確的法律依據(jù)。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，單位解除勞動合同，有兩種方式，一是與員工協(xié)商解除，二是在特定理由滿足時單方面通知員工解除勞動合同，無需協(xié)商。而這里面的特定理由必須是法律明確規(guī)定的理由。

在劉伶俐老師的案件中，單位采用的就是第二種方式，具體的“根據(jù)”是違反規(guī)章制度。那么，對單位而言就要證明規(guī)章制度合法有效。而根據(jù)目前的司法實踐，用人單位的規(guī)章制度在合法性、有效性等方面存在較多的問題和瑕疵，有很多無法得到司法機關(guān)的認(rèn)可。而影響合法性、有效性的因素只有兩點，一是規(guī)章制度在內(nèi)容上是否公平合理；二是在程序上是否充分告知員工。

三、理由屬實。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，單位解除勞動合同，必須有事實的基礎(chǔ)，也就是在理由方面要有具體的事實根據(jù)。

在劉伶俐老師的案件中，學(xué)校需要拿出證據(jù)來證明劉伶俐老師曠工的事實，而劉伶俐老師可以拿出已經(jīng)請過假的證據(jù)反駁學(xué)校的主張。從新聞報道來看，請假的證據(jù)獲得認(rèn)可，也就是學(xué)校曠工的理由不存在。

什么是“醫(yī)療期待遇”

醫(yī)療期待遇，主要是指員工在醫(yī)療期內(nèi)，企業(yè)按照何種標(biāo)準(zhǔn)向員工支付工資等勞動報酬。對此，各地區(qū)及司法實踐中有不同的標(biāo)準(zhǔn)，同一地區(qū)不同企業(yè)規(guī)定的方式各有差異。

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第59條規(guī)定，職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。

《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》第5條規(guī)定，企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟費和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

顯然，各地方對醫(yī)療期工資的具體發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，而且有些省市并未就醫(yī)療期待遇作出具體的規(guī)定。綜合全國各地出臺的相關(guān)政策，醫(yī)療期工資歸納起來可分為以下四種情況：

1.按照勞動合同或集體合同的約定支付；

2.按照員工正常工資的一定比例支付；

3.按照企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付；

4.根據(jù)員工的工齡和工資, 按照一定的比例支付。

但是不論采用何種方式，醫(yī)療期工資的“底線”是一致的，即醫(yī)療期待遇不得低于勞動合同履行地或企業(yè)所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。

如何計算醫(yī)療期

醫(yī)療期是指勞動者患病或者非因工負(fù)傷停止工作治病休息，而用人單位不得解除勞動合同的期限。此時，由于員工因疾病往往很容易陷入困境，所以勞動法律對在此期間勞動合同的解除、終止、病假工資的發(fā)放等方面作出了特殊規(guī)定，以保證患病職工的基本生活。

根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》，患病職工的醫(yī)療期根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期。

1.實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為3個月；五年以上的為6個月。

2.實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為6個月，五年以上十年以下的為9個月；十年以上十五年以下為12個月；十五年以上二十年以下的為18個月；二十年以上的為24個月。

醫(yī)療期內(nèi)是否絕對不能解除勞動關(guān)系

依法保護(hù)患病和非因工負(fù)傷職工合法權(quán)益，決不意味著患病職工因此有了“免死金牌”。

《勞動合同法》第39條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

因此，患病或非因工負(fù)傷職工在醫(yī)療期內(nèi)如果有上述第（二）至第（六）項所規(guī)定的情形，用人單位可以解除其勞動關(guān)系。

用人單位行使《勞動合同法》第39條規(guī)定的法定解除權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明義務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕14號）第13條規(guī)定，“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！?/p>

醫(yī)療期滿如何解除勞動關(guān)系

《勞動合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；……”。

醫(yī)療期期滿后，患病或非因工負(fù)傷勞動者不能從事原工作，用人單位如需解除勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)履行如下三個步驟：1、為勞動者另行安排工作，且勞動者仍舊不能正常工作；2、提前三十日以書面形式通知解除勞動關(guān)系或者額外支付一個月工資作為代通知金；3、依據(jù)《勞動合同法》第46條之規(guī)定支付相應(yīng)經(jīng)濟補償金。

相應(yīng)經(jīng)濟補償金，按照勞動者的工作年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月的經(jīng)濟補償。

病假、醫(yī)療期、停工留薪期有何區(qū)別

病假，是指勞動者本人因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，經(jīng)醫(yī)生根據(jù)病情建議，停止工作治病休息的期間。病假原則上沒有時間長短限制，但超過員工對應(yīng)的醫(yī)療期期限的，是否批準(zhǔn)取決于單位。

病假是一個生理概念，是“事實”期間，事實上發(fā)生了多少就算多少。病假的長短根據(jù)病情確定。實踐中，用人單位都會要求請病假的員工提供證明，并由單位行政審核批準(zhǔn)。員工基于生病向單位請假的，應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的規(guī)章制度，否則可能因違反公司的制度被解雇。

醫(yī)療期，企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。醫(yī)療期本身有一定的計算周期。

醫(yī)療期是一個法律概念，是“法定”期間，由法律確定勞動者可以享受的期限。醫(yī)療期的標(biāo)準(zhǔn)由法律確定，對具體疾病因素考慮較少。

醫(yī)療期內(nèi)，用人單位與勞動者解除勞動合同受到《勞動合同法》第四十條、第四十一條的限制。

停工留薪期，指職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的期限。一般不超過12個月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過12個月。

人已去世，恢復(fù)勞動關(guān)系還有何意義

蘭州交大博文學(xué)院是以劉伶利曠工，違反了用人單位的規(guī)章制度為由，對其作出了開除的決定，繼而解除勞動合同。而開除是一種行政處分，雖然，在前面的論述中，我們得出的結(jié)論是學(xué)校并沒有開除員工的權(quán)利，但是，這畢竟給人的印象是，劉伶利違紀(jì)，受到了處分。因此，恢復(fù)勞動關(guān)系的首要意義，就是能為劉伶利正名，其并沒有違反用人單位的規(guī)章制度。當(dāng)然，這不是重點。

根據(jù)《勞動合同法》四十四條的規(guī)定：“勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動合同終止。”此時雙方事實上已經(jīng)無法恢復(fù)勞動關(guān)系。

但是，其重要意義就在于雙方的勞動關(guān)系一直存續(xù)到劉伶利因病去世的當(dāng)日。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十五條規(guī)定：“……勞動者死亡的，由其近親屬或者代理人參加仲裁活動?！币虼?，其父母可以作為申請人，再次申請勞動仲裁，要求校方支付在此期間被拖欠的病假工資、醫(yī)療補助費，以及因未繳納社保導(dǎo)致醫(yī)療費用不能報銷而產(chǎn)生的損失。

勞動爭議案件緣何執(zhí)行難

“女教師患癌被開除”雖然首先激發(fā)的是人們道德上的憤慨，但其最終還是要落腳到法律上來。被開除后，劉伶利及其家人先后兩次訴諸法律維權(quán)，涉事學(xué)校的開除決定在一審和二審中都被判為無效，判決書要求校方恢復(fù)其勞動關(guān)系。然而，校方直到其去世都仍未依法履行法院判決。

即便贏得了法律的判決，也未能獲得現(xiàn)實的權(quán)利保障。在勞動權(quán)益保障領(lǐng)域，這樣的“執(zhí)行難”問題其實并不鮮見。

在二審判決書中，法院認(rèn)為“交大博文學(xué)院亦認(rèn)可在劉伶利與交大博文學(xué)院電話通話中，劉伶利陳述其本人及家人都在外地就醫(yī)，無法履行請假手續(xù)，等回來后補辦請假手續(xù)……不屬于《蘭州交通大學(xué)博文學(xué)院教師聘用合同》第三條第八項第3款約定的擅自離崗、曠工的情況?！钡牵瑢W(xué)校沒有主動執(zhí)行判決書上的要求，而是一拖再拖，直至劉伶利病逝。

在判決書中，我們只能看到法院確定學(xué)校的開除決定不合法，女教師和學(xué)校之間應(yīng)該恢復(fù)勞動關(guān)系，并不涉及到保險繳納和其他賠償金的實物。在勞動爭議案件中，職工的薪酬等案件具有明確的給付性內(nèi)容，法院可以強制執(zhí)行。然而，對于恢復(fù)勞動關(guān)系、保證福利待遇等判決，完全要依靠用人單位本身來完成，所以難以強制執(zhí)行。

要解決勞動爭議案件中執(zhí)行難問題，需要加大在案件處理過程中對訴訟請求的解釋和說明，明確告知當(dāng)事人某些勞動爭議訴求可能帶來的執(zhí)行風(fēng)險，以便在行使仲裁或者訴訟權(quán)利時，盡可能提出便于日后可供強制執(zhí)行的訴訟請求。