劉天穎海南大學(xué)法學(xué)院 海南?？?570228

再探犯罪實(shí)行行為中的著手

劉天穎
海南大學(xué)法學(xué)院 海南?？?570228

犯罪實(shí)行行為的著手是刑法學(xué)界一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問題。對(duì)于某些只對(duì)犯罪未遂進(jìn)行處罰卻不對(duì)犯罪預(yù)備行為進(jìn)行處罰的國(guó)家而言，是否屬于實(shí)行的著手直接決定了某些行為罪與非罪的界限；對(duì)于那些既對(duì)犯罪未遂進(jìn)行處罰又對(duì)犯罪預(yù)備進(jìn)行處罰的國(guó)家而言，實(shí)行行為著手的認(rèn)定也將是處罰犯罪未遂與預(yù)備的界限，因此實(shí)行行為的著手是斷定該行為是否屬于實(shí)行行為的關(guān)鍵問題。

實(shí)行行為；著手；犯罪預(yù)備

一、實(shí)行行為著手理論概述

（一）大陸法系中關(guān)于著手的理論學(xué)說

著手是一個(gè)源于大陸法系國(guó)家的概念,所以，在德日等大陸法系國(guó)家，以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等大陸法系地區(qū)對(duì)于犯罪行為的著手都有著較為激烈的爭(zhēng)論。

首先是客觀說。客觀說是舊派即古典學(xué)派的觀點(diǎn)，它是由客觀未遂理論而得名的?？陀^說強(qiáng)調(diào)的是由客觀事實(shí)來確定實(shí)行行為著手的概念。其中又包含形式客觀說和實(shí)質(zhì)客觀說。形式客觀說的觀點(diǎn)是，應(yīng)從形式上對(duì)實(shí)行行為的著手進(jìn)行考察，當(dāng)行為人開始實(shí)施屬于部分構(gòu)成要件行為之時(shí)就是實(shí)行行為的著手。實(shí)質(zhì)的客觀說主張從實(shí)質(zhì)上來考察實(shí)行行為的著手。該學(xué)說認(rèn)為，實(shí)行行為是行為人開始實(shí)施使刑法所保護(hù)的法益發(fā)生現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為。其次有主觀說。主觀說以行為人內(nèi)在危險(xiǎn)性的外部化為著眼點(diǎn)，主張以主觀犯意為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定犯罪行為是否著手。該學(xué)說認(rèn)為，只要某一行為可以表現(xiàn)出行為人的危險(xiǎn)性格，抑或具有完成犯罪的犯罪表露而被發(fā)現(xiàn)時(shí)，就已經(jīng)是行為的著手，因此行為人就該對(duì)其行為負(fù)擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。還有折中說。其觀點(diǎn)是，應(yīng)該從行為人的整體犯罪計(jì)劃出發(fā)來判斷實(shí)行行為的著手，以行為人的行為是否對(duì)刑法所保護(hù)的法益具有現(xiàn)實(shí)迫切的危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定?？陀^的著手實(shí)施犯罪要能證實(shí)行為人主觀犯意的確定性和遂行性，主觀的犯意要得到客觀著手實(shí)行行為證實(shí)。

（二）我國(guó)大陸地區(qū)理論學(xué)說

我國(guó)大陸地區(qū)關(guān)于犯罪實(shí)行行為著手的理論有形式客觀說、法益侵害說和主客觀統(tǒng)一說等觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)支持者們之間也存在著比較激烈的爭(zhēng)執(zhí)。

形式的客觀說認(rèn)為，犯罪實(shí)行行為的著手是行為人開始實(shí)施刑法中所規(guī)定的、屬于犯罪構(gòu)成要件的客觀要件中的行為，而且行為人實(shí)施該行為是在其犯罪意識(shí)的直接支配下所開始的。形式客觀說將犯罪構(gòu)成要件理解為廣義上的行為，認(rèn)為犯罪構(gòu)成客觀要件的行為不但被刑法總則所規(guī)定，同時(shí)也規(guī)定在刑法分則中。

法益侵害說以實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)該以法益侵害的立場(chǎng)來認(rèn)定犯罪著手。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，沒有法益侵害性的行為不可能是刑法上的犯罪行為。除此之外，就算某行為有法益侵害性，但是這種侵害法益的危險(xiǎn)非常小，小到不足以威脅到刑法所保護(hù)的法益，此時(shí)刑法仍不能將這樣的行為規(guī)定為犯罪實(shí)行行為，亦不能把它劃為著手行為。所以說，未遂犯都是具體危險(xiǎn)犯。至于什么行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，這就應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況綜合考慮，既要考慮行為是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對(duì)象，也要考慮行為人是否已經(jīng)開始使用犯罪工具，抑或是否開始利用了所制造的條件，所實(shí)施的行為是否需要其進(jìn)一步的行為就可以造成犯罪結(jié)果等具體情形。

主客觀統(tǒng)一說是我國(guó)刑法理論中關(guān)于著手的通說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪實(shí)行行為的著手是主客觀相統(tǒng)一的概念，是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。

（三）實(shí)行行為著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——客觀結(jié)合說

一般情況下，認(rèn)定預(yù)備行為的范圍很寬泛，比如排除犯罪障礙、準(zhǔn)備犯罪工具、制定犯罪計(jì)劃、跟蹤被害人以了解其住址、生活習(xí)慣等等，都可以被認(rèn)為是犯罪的預(yù)備行為，這都是沒有什么爭(zhēng)議的。有爭(zhēng)議的是對(duì)于行為人持作案工具進(jìn)入作案現(xiàn)場(chǎng)的行為、尋找被害人對(duì)被害人的人身財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生較大危險(xiǎn)性的行為等。對(duì)于這些行為的異議主要分為兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為上述各行為已對(duì)被害人的人身、財(cái)產(chǎn)等造成威脅、存在較大程度的危險(xiǎn)性，應(yīng)認(rèn)定為著手；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為上述尾隨行為、守候行為、尋找行為等都是為實(shí)行行為選擇適宜的時(shí)間、地點(diǎn)，尋找犯罪對(duì)象的預(yù)備行為。 筆者認(rèn)為，實(shí)行行為的著手應(yīng)在行為人認(rèn)為作案時(shí)機(jī)已成熟、開始實(shí)施對(duì)被害人人身或者財(cái)產(chǎn)具有緊迫現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為時(shí)才能確定。不然就會(huì)像密接理論、緊迫理論和著手前移理論一樣縮小預(yù)備行為的外延而大大地將著手的時(shí)間點(diǎn)提前，從而擴(kuò)大實(shí)行行為的范疇，損害犯罪嫌疑人的基本權(quán)利。

二、特殊犯罪形態(tài)的著手---以間接正犯為例

我國(guó)刑法學(xué)界通說觀點(diǎn)是，間接正犯的著手應(yīng)以利用行為為標(biāo)準(zhǔn)，如唆使無刑事責(zé)任能力的精神病人去殺人，其開始唆使行為即為犯罪著手。即通說為利用者說。結(jié)合利用者的利用行為和被利用者的實(shí)行行為，一般情況下可以從利用者的誘致行為中看到這一犯罪現(xiàn)實(shí)具體的危險(xiǎn)性。

當(dāng)然利用者說也不是一個(gè)完美的理論。從利用者說的觀點(diǎn)出發(fā)，如果行為人教唆不滿14周歲的無刑事責(zé)任能力兒童進(jìn)行盜竊，即使該兒童并未實(shí)施盜竊行為行為人也會(huì)成立盜竊罪的未遂。這種結(jié)論是非常不合理的。

被利用者說是基于實(shí)質(zhì)的客觀說，以法益侵害的緊迫程度為著眼點(diǎn)。但這樣很難排除有些間接正犯的場(chǎng)合幕后利用者的利用行為一旦實(shí)施就具備實(shí)行的著手所要求的定型性和對(duì)法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。如利用不可抗力：甲用力推無防備的乙，目的是讓乙向后倒而將丙擠下懸崖的行為。甲的推這個(gè)行為是具有故意殺人罪形式上構(gòu)成要件定型性的，并且在實(shí)質(zhì)上也具備了侵害他人生命的具體緊迫危險(xiǎn)性，該推乙的行為就應(yīng)當(dāng)是故意殺人的著手。因此，被利用者說也存在著瑕疵。

最后，什么情況應(yīng)該被視為是利用者對(duì)被利用者的完全支配也是一個(gè)亟待解決的問題。筆者認(rèn)為可以結(jié)合實(shí)踐所發(fā)生的案例來進(jìn)行不完全的列舉。如上述中甲用力推無防備的乙，目的是讓乙向后倒而將丙擠下懸崖的行為（不可抗力）；如利用他人緊急避險(xiǎn)的行為等等這種會(huì)出現(xiàn)利用行為與損害結(jié)果“無縫連接”的情形中。此種類型在司法實(shí)踐中需要嚴(yán)格的進(jìn)行數(shù)量上的控制，以防止自由裁量權(quán)的濫用和司法的腐敗。

[1]張永江,舒洪水.論間接正犯的著手[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版,2008(2):57.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:319.