劉天穎海南大學(xué)法學(xué)院 海南?？?570228

再探犯罪實行行為中的著手

劉天穎
海南大學(xué)法學(xué)院 海南?？?570228

犯罪實行行為的著手是刑法學(xué)界一個頗具爭議的問題。對于某些只對犯罪未遂進(jìn)行處罰卻不對犯罪預(yù)備行為進(jìn)行處罰的國家而言，是否屬于實行的著手直接決定了某些行為罪與非罪的界限；對于那些既對犯罪未遂進(jìn)行處罰又對犯罪預(yù)備進(jìn)行處罰的國家而言，實行行為著手的認(rèn)定也將是處罰犯罪未遂與預(yù)備的界限，因此實行行為的著手是斷定該行為是否屬于實行行為的關(guān)鍵問題。

實行行為；著手；犯罪預(yù)備

一、實行行為著手理論概述

（一）大陸法系中關(guān)于著手的理論學(xué)說

著手是一個源于大陸法系國家的概念,所以，在德日等大陸法系國家，以及我國臺灣地區(qū)等大陸法系地區(qū)對于犯罪行為的著手都有著較為激烈的爭論。

首先是客觀說?？陀^說是舊派即古典學(xué)派的觀點，它是由客觀未遂理論而得名的。客觀說強(qiáng)調(diào)的是由客觀事實來確定實行行為著手的概念。其中又包含形式客觀說和實質(zhì)客觀說。形式客觀說的觀點是，應(yīng)從形式上對實行行為的著手進(jìn)行考察，當(dāng)行為人開始實施屬于部分構(gòu)成要件行為之時就是實行行為的著手。實質(zhì)的客觀說主張從實質(zhì)上來考察實行行為的著手。該學(xué)說認(rèn)為，實行行為是行為人開始實施使刑法所保護(hù)的法益發(fā)生現(xiàn)實危險性的行為。其次有主觀說。主觀說以行為人內(nèi)在危險性的外部化為著眼點，主張以主觀犯意為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定犯罪行為是否著手。該學(xué)說認(rèn)為，只要某一行為可以表現(xiàn)出行為人的危險性格，抑或具有完成犯罪的犯罪表露而被發(fā)現(xiàn)時，就已經(jīng)是行為的著手，因此行為人就該對其行為負(fù)擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。還有折中說。其觀點是，應(yīng)該從行為人的整體犯罪計劃出發(fā)來判斷實行行為的著手，以行為人的行為是否對刑法所保護(hù)的法益具有現(xiàn)實迫切的危險為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定?？陀^的著手實施犯罪要能證實行為人主觀犯意的確定性和遂行性，主觀的犯意要得到客觀著手實行行為證實。

（二）我國大陸地區(qū)理論學(xué)說

我國大陸地區(qū)關(guān)于犯罪實行行為著手的理論有形式客觀說、法益侵害說和主客觀統(tǒng)一說等觀點，這些觀點支持者們之間也存在著比較激烈的爭執(zhí)。

形式的客觀說認(rèn)為，犯罪實行行為的著手是行為人開始實施刑法中所規(guī)定的、屬于犯罪構(gòu)成要件的客觀要件中的行為，而且行為人實施該行為是在其犯罪意識的直接支配下所開始的。形式客觀說將犯罪構(gòu)成要件理解為廣義上的行為，認(rèn)為犯罪構(gòu)成客觀要件的行為不但被刑法總則所規(guī)定，同時也規(guī)定在刑法分則中。

法益侵害說以實質(zhì)的觀點為出發(fā)點，認(rèn)為應(yīng)該以法益侵害的立場來認(rèn)定犯罪著手。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，沒有法益侵害性的行為不可能是刑法上的犯罪行為。除此之外，就算某行為有法益侵害性，但是這種侵害法益的危險非常小，小到不足以威脅到刑法所保護(hù)的法益，此時刑法仍不能將這樣的行為規(guī)定為犯罪實行行為，亦不能把它劃為著手行為。所以說，未遂犯都是具體危險犯。至于什么行為具有侵害法益的緊迫危險，這就應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況綜合考慮，既要考慮行為是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對象，也要考慮行為人是否已經(jīng)開始使用犯罪工具，抑或是否開始利用了所制造的條件，所實施的行為是否需要其進(jìn)一步的行為就可以造成犯罪結(jié)果等具體情形。

主客觀統(tǒng)一說是我國刑法理論中關(guān)于著手的通說。該觀點認(rèn)為，犯罪實行行為的著手是主客觀相統(tǒng)一的概念，是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。

（三）實行行為著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——客觀結(jié)合說

一般情況下，認(rèn)定預(yù)備行為的范圍很寬泛，比如排除犯罪障礙、準(zhǔn)備犯罪工具、制定犯罪計劃、跟蹤被害人以了解其住址、生活習(xí)慣等等，都可以被認(rèn)為是犯罪的預(yù)備行為，這都是沒有什么爭議的。有爭議的是對于行為人持作案工具進(jìn)入作案現(xiàn)場的行為、尋找被害人對被害人的人身財產(chǎn)產(chǎn)生較大危險性的行為等。對于這些行為的異議主要分為兩種觀點：一種觀點認(rèn)為上述各行為已對被害人的人身、財產(chǎn)等造成威脅、存在較大程度的危險性，應(yīng)認(rèn)定為著手；另一種觀點認(rèn)為上述尾隨行為、守候行為、尋找行為等都是為實行行為選擇適宜的時間、地點，尋找犯罪對象的預(yù)備行為。 筆者認(rèn)為，實行行為的著手應(yīng)在行為人認(rèn)為作案時機(jī)已成熟、開始實施對被害人人身或者財產(chǎn)具有緊迫現(xiàn)實危險性的行為時才能確定。不然就會像密接理論、緊迫理論和著手前移理論一樣縮小預(yù)備行為的外延而大大地將著手的時間點提前，從而擴(kuò)大實行行為的范疇，損害犯罪嫌疑人的基本權(quán)利。

二、特殊犯罪形態(tài)的著手---以間接正犯為例

我國刑法學(xué)界通說觀點是，間接正犯的著手應(yīng)以利用行為為標(biāo)準(zhǔn)，如唆使無刑事責(zé)任能力的精神病人去殺人，其開始唆使行為即為犯罪著手。即通說為利用者說。結(jié)合利用者的利用行為和被利用者的實行行為，一般情況下可以從利用者的誘致行為中看到這一犯罪現(xiàn)實具體的危險性。

當(dāng)然利用者說也不是一個完美的理論。從利用者說的觀點出發(fā)，如果行為人教唆不滿14周歲的無刑事責(zé)任能力兒童進(jìn)行盜竊，即使該兒童并未實施盜竊行為行為人也會成立盜竊罪的未遂。這種結(jié)論是非常不合理的。

被利用者說是基于實質(zhì)的客觀說，以法益侵害的緊迫程度為著眼點。但這樣很難排除有些間接正犯的場合幕后利用者的利用行為一旦實施就具備實行的著手所要求的定型性和對法益侵害的現(xiàn)實危險性。如利用不可抗力：甲用力推無防備的乙，目的是讓乙向后倒而將丙擠下懸崖的行為。甲的推這個行為是具有故意殺人罪形式上構(gòu)成要件定型性的，并且在實質(zhì)上也具備了侵害他人生命的具體緊迫危險性，該推乙的行為就應(yīng)當(dāng)是故意殺人的著手。因此，被利用者說也存在著瑕疵。

最后，什么情況應(yīng)該被視為是利用者對被利用者的完全支配也是一個亟待解決的問題。筆者認(rèn)為可以結(jié)合實踐所發(fā)生的案例來進(jìn)行不完全的列舉。如上述中甲用力推無防備的乙，目的是讓乙向后倒而將丙擠下懸崖的行為（不可抗力）；如利用他人緊急避險的行為等等這種會出現(xiàn)利用行為與損害結(jié)果“無縫連接”的情形中。此種類型在司法實踐中需要嚴(yán)格的進(jìn)行數(shù)量上的控制，以防止自由裁量權(quán)的濫用和司法的腐敗。

[1]張永江,舒洪水.論間接正犯的著手[J].云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版,2008(2):57.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:319.