柯順瑞

浙江省臺(tái)州市永寧公證處 浙江臺(tái)州 318020

論民間借貸中公證的介入

柯順瑞

浙江省臺(tái)州市永寧公證處 浙江臺(tái)州 318020

本文首先從民間借貸的視角并結(jié)合最高人民法院近日發(fā)布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》，在對(duì)民間借貸的相關(guān)法律問(wèn)題及其存在的問(wèn)題進(jìn)行闡述的同時(shí)，分析了公證介入民間借貸的必要性及其功能、公證在規(guī)范民間借貸行為、防范法律風(fēng)險(xiǎn)中的作用。其次，鑒于公證在民間借貸方面所起的重要作用，從多個(gè)角度來(lái)分析如何充分發(fā)揮公證在民間借貸中的作用。

民間借貸；強(qiáng)制執(zhí)行；公證；訴訟

隨著民間借貸數(shù)量和規(guī)模的擴(kuò)大、借貸糾紛的數(shù)量逐年增加及人們法律維權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，民間借貸雙方當(dāng)事人在實(shí)踐中都會(huì)樂(lè)意自覺(jué)地選擇通過(guò)公證途徑來(lái)預(yù)防糾紛、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)此，探討公證行為介入到民間借貸活動(dòng)中的作用具有一定的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。

一、民間借貸的概念、特征

（一）民間借貸的概念

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條規(guī)定：民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。

（二）民間借貸的特征

民間借貸合同作為合同的一種，除了具有普通合同所共有的一般特征外，還具有如下特征：1、民間借貸的主體特殊。顧名思義，民間借貸的主體具有特殊性，它主要是自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。2、民間借貸的標(biāo)的物是貨幣。民間借貸合同的標(biāo)的物是作為一般等價(jià)物的貨幣。民間借貸合同到期后，債務(wù)人一般只向債權(quán)人返還同樣種類(lèi)及數(shù)量的貨幣或者不同種類(lèi)但價(jià)值相當(dāng)?shù)呢泿牛欠颠€其所借本幣。3、民間借貸標(biāo)的物的所有權(quán)與使用權(quán)具有統(tǒng)一性。是由民間借貸合同的性質(zhì)及貨幣這種特殊的種類(lèi)物本身的性質(zhì)決定的。4、民間借貸合同的有無(wú)償性取決于雙方當(dāng)事人的合意?；谒椒ǚ钚幸馑甲灾?、等價(jià)有償?shù)脑瓌t，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成一致，民間借貸完全可以是有償?shù)?，其利息也可以在法律?guī)定的范圍內(nèi)高于銀行等金融機(jī)構(gòu)的利息。5、民間借貸合同以諾成性為常態(tài)，以實(shí)踐性為例外。自然人之間的借款合同構(gòu)成生效除了要具備合同的一般要件外，還要求實(shí)際付貨幣即以貨幣的實(shí)際換作為借款實(shí)際生效的實(shí)體條件。

二、民間借貸存在的問(wèn)題及公證介入的必要性

（一）民間借貸存在的問(wèn)題

1、借貸主體不適格。借貸主體即訂立借貸合同的雙方當(dāng)事人必須都具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力及民事行為能力。2、借款憑證缺失無(wú)法形成證據(jù)鏈。鑒于民間借貸多發(fā)生在親朋好友等熟人間，當(dāng)事人簽訂借款憑證時(shí)因面子問(wèn)題或缺少法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)而具有較強(qiáng)的隨意性。一旦發(fā)生糾紛或矛盾，往往導(dǎo)致出借人訴訟時(shí)無(wú)法舉證或無(wú)法提供有效的證據(jù)而敗訴。3、借款無(wú)有效擔(dān)保。民間借貸因?yàn)榫哂休^強(qiáng)的合意性，所以一般而言，對(duì)擔(dān)保條款的設(shè)置并沒(méi)有硬性的規(guī)定。而擔(dān)保條款設(shè)置的初衷即是保護(hù)出借人債權(quán)的安全。但出借人往往基于方便起見(jiàn)、對(duì)借款人的盲目自信或者因?yàn)槊孀訂?wèn)題而不會(huì)刻意要求借款人提供擔(dān)保（包括物?；蛉吮＃┥踔敛惶峁?dān)保。

（二）公證介入民間借貸的必要性

對(duì)民間借貸進(jìn)行公證，在運(yùn)用法律手段對(duì)民間融資借貸行為進(jìn)行支持、規(guī)范和引導(dǎo)，降低和消除非法民間借貸的負(fù)面影響，使其朝著健康有序的方向發(fā)展的同時(shí)，還可以發(fā)揮公證普法，弘揚(yáng)社會(huì)主義法治，維護(hù)社會(huì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序的積極作用。

三、公證介入民間借貸的依據(jù)及其功能

（一）公證介入民間借貸的法律依據(jù)

1、《中華人民共和國(guó)公證法》第三十七條規(guī)定了公證的強(qiáng)制執(zhí)行效力功能，即對(duì)經(jīng)過(guò)公證的，以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書(shū)，當(dāng)債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)時(shí)，債權(quán)人可向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。2、司法部《關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見(jiàn)》中明確規(guī)定為了保護(hù)合法的民間借貸活動(dòng)，公證機(jī)構(gòu)可以根據(jù)國(guó)家法律、政策及當(dāng)事人的要求，辦理民間借貸合同公證。

（二）公證介入民間借貸的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

在法律法規(guī)的約束下，不僅降低了風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)國(guó)家的市場(chǎng)秩序也得到了良好的維護(hù)。有鑒于此，出借人、借款人在民間借貸實(shí)際中，逐漸會(huì)自發(fā)地選擇通過(guò)對(duì)民間借貸進(jìn)行公證。

（三）民間借貸公證的功能

在實(shí)際操作過(guò)程中，各地區(qū)公證處基于本地公證習(xí)慣及與相關(guān)部門(mén)之間的溝通程度等因素的考慮，以公證的三大效力為基礎(chǔ)，通過(guò)多種形式對(duì)民間借貸合同進(jìn)行公證，從而充分發(fā)揮了公證在民間借貸中的三大效力功能。1、公證機(jī)構(gòu)能夠幫助當(dāng)事人訂立合法有效的借款合同。公證機(jī)構(gòu)的公證員根據(jù)當(dāng)事人的需要，并運(yùn)用自己的法律知識(shí)對(duì)當(dāng)事人提供的合同進(jìn)行修改，或者直接根據(jù)當(dāng)事人的需求草擬合同，并最大限度地保障當(dāng)事人之間的合同合法、有效。2、公證能夠引導(dǎo)當(dāng)事人注重和完善書(shū)證。凡是從事過(guò)法律事務(wù)的人都知曉，訴訟中所主張的事實(shí)都是需要證據(jù)來(lái)加以證明的，沒(méi)有證據(jù)證明的事實(shí)是無(wú)法獲得法院認(rèn)可的，只有證據(jù)加以證明的事實(shí)才能夠作為法律適用的基本依據(jù)。3、公證能夠從客觀上均衡債權(quán)債務(wù)人的法律地位。公證機(jī)構(gòu)雖然是中立的第三者，但依據(jù)法律法規(guī)和職業(yè)道德，公證人員可以促使雙方約定的利息更加規(guī)范、符合法律保護(hù)的范圍。

四、如何充分發(fā)揮公證在民間借貸中的作用

（一）具體實(shí)踐操作上的完善

1.強(qiáng)化民間借貸公證后的法律服務(wù)。公證機(jī)構(gòu)應(yīng)該完善和健全監(jiān)督機(jī)制，對(duì)債權(quán)債務(wù)人是否履行其約定義務(wù)進(jìn)行有效監(jiān)督，并建立相關(guān)機(jī)制約束當(dāng)事人嚴(yán)格履行義務(wù)，從而達(dá)到公證預(yù)防糾紛、減少訴訟之使命。2.提高公證人員的綜合能力。為了更好地服務(wù)于當(dāng)事人，服務(wù)于工作事業(yè)，公證人員應(yīng)努力提高自身的法律素養(yǎng)、專(zhuān)業(yè)的法律知識(shí)及敏銳的觀察力。

［1］《中華人民共和國(guó)合同法》，全國(guó)人民代表大會(huì)，1999年.

［2］《中華人民共和國(guó)公證法》，全國(guó)人大常務(wù)委員，2005年.

［3］《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》，最高人民法院，2015年.