文/陳端洪

憲法的法律性闡釋及證立

文/陳端洪

憲法的法律性即憲法的規(guī)范性，和憲法的政治性對立，通常被分解為三個(gè)子命題：憲法是法律；憲法是根本法；憲法是最高的法律。不夸張地說，這三個(gè)命題已經(jīng)成了現(xiàn)代立憲國公民宗教的教義。

“憲法的法律性”命題的了義包括兩個(gè)方面：（1）憲法效力的理由；（2）憲法權(quán)威的來源。兩個(gè)方面換一種方式來表述就是兩個(gè)問題：憲法為什么是有效力的？憲法為什么必須被尊崇甚至信仰？

憲法的法律性解析

（一）憲法是法律

當(dāng)我們說憲法是法律的時(shí)候，我們的意思是：1.憲法具有法律的形式；2.憲法具有法律效力。

中國憲法序言宣告“本憲法以法律的形式……”，其中的“以法律的形式”包含這樣幾層意思：1.憲法是實(shí)定法、制定法；2.更確切地說，憲法具有一種特殊的法律形式，即真經(jīng)大典；3.在否定的意義上排除了其他形式屬性，即是說，憲法不是協(xié)議，不是綱領(lǐng)，等等；4.進(jìn)一步說，預(yù)設(shè)了制憲權(quán)的統(tǒng)一性。在上述意義上，我們就可以理解為什么博爾納茲克說憲法轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N“法律類型”是“當(dāng)代政治文化的一個(gè)成就”了。拋開理論話語，在日常生活中成文化意味著憲法可以隨身攜帶、隨時(shí)取用。

美國詹姆斯·威爾遜指出，美國憲法之所以是政治科學(xué)的一個(gè)飛躍，不僅僅是因?yàn)樗鼘懥耸裁催€因?yàn)樗菚鴮懗鰜淼倪@個(gè)事實(shí)。

（二）憲法是根本法

根本法在16世紀(jì)下半葉開始出現(xiàn)的時(shí)候，算不上一個(gè)專門的術(shù)語或概念，僅僅是一種修辭手法。根本法在字面上包含一個(gè)隱喻：基礎(chǔ)——建筑，即把國家比喻為一個(gè)建筑，而把某些東西比喻為這個(gè)建筑的基礎(chǔ)，有時(shí)也用支柱的意象來表示。究竟什么才算是根本法？什么是非根本法呢？其實(shí)，根本法完全是一個(gè)松散而模糊的概念。絕對主權(quán)論者不給根本法留什么空間，主張主權(quán)者不受（實(shí)定）法律約束。

當(dāng)歐洲人在圍繞根本法的理論問題爭執(zhí)不休的時(shí)候，美洲一些殖民地已經(jīng)把根本法這個(gè)詞當(dāng)作文件名稱在使用了。1776年到1780年之間，美洲制定了11部憲法，均用憲法文本把根本法固定下來，1787美國憲法把根本法或高級法的觀念確定下來，首先體現(xiàn)在制憲會(huì)議的特別程序中。

在根本法作為概念確定下來成為標(biāo)準(zhǔn)說法之后到美洲各殖民地立憲之前，應(yīng)該說根本法等于憲法。在美洲殖民地獨(dú)立立憲，特別是1787年美國聯(lián)邦立憲、1791年法國制憲以后，幾乎可以說憲法等于根本法。

（三）憲法是最高的法律

這個(gè)子命題包括兩層含義：憲法具有法律效力；憲法具有最高的法律效力。

1.憲法具有法律效力

無論一國的憲法是否具有法典化形式，只要它是有實(shí)效的，它都具有法律效力。對于憲法，就像對于整個(gè)法律秩序一樣，效力以實(shí)效為前提。對于一般的法律規(guī)范而言，效力指向約束力和強(qiáng)制力。但對于憲法而言，其效力的根本體現(xiàn)在于，憲法是全部法律秩序及一切法律規(guī)范效力的源泉，是一切的強(qiáng)制力最終的唯一的合法性根據(jù)。憲法的根本功能是把權(quán)力事實(shí)轉(zhuǎn)化為法律主權(quán)，即把暴力轉(zhuǎn)化為法律權(quán)力，不僅使國家成為暴力的壟斷者，而且在觀念上把國家從一個(gè)暴力機(jī)器轉(zhuǎn)換成一個(gè)法律秩序。為此，憲法要具體地承載兩項(xiàng)功能，一是建構(gòu)和賦權(quán)；二是限制權(quán)力。不過，憲政主義者更多地強(qiáng)調(diào)第二個(gè)功能。

2.憲法具有最高的法律效力

憲法至上的觀念在純粹法學(xué)上的涵義是，法律是一個(gè)內(nèi)在和諧的規(guī)范等級體系，而憲法是這個(gè)體系的頂端，任何與憲法相悖的規(guī)范都不應(yīng)該是有效力的。它還有政治的一面，即：一切國家機(jī)關(guān)都必須服從憲法，特別是立法機(jī)關(guān)。政府如果沒有憲法就成了一種無權(quán)利的權(quán)力。

憲法至上是國家主權(quán)對內(nèi)的一種體現(xiàn)。即便在聯(lián)邦制下承認(rèn)所謂的聯(lián)邦與州的雙主權(quán)，憲法至上也是中央或聯(lián)邦主權(quán)的標(biāo)志。

如何看待“違憲的法律”？漢密爾頓主張，“違憲的立法自然不能使之生效”。作為一種政治論述，漢密爾頓的觀點(diǎn)影響深遠(yuǎn)。然而，從純粹法律的觀點(diǎn)看，凱爾森認(rèn)為，“違憲的法律”無效，是個(gè)沒有意義的陳述；“‘違憲的法律’這一表示的意思就是，根據(jù)憲法，一個(gè)法律可以因特殊理由以異常方式廢除”。此話反過來說就是：如果根據(jù)憲法，一個(gè)法律不可以因特殊理由以異常方式廢除，那么，“違憲的法律”要么自相矛盾，要么沒有意義。

凱爾森的困境：歷史上第一個(gè)憲法的效力只能依靠預(yù)設(shè)

憲法為什么是有效力的？憲法為什么必須被尊崇甚至被信仰？凱爾森的純粹法學(xué)試圖回答第一個(gè)問題，完全拋開了第二個(gè)問題。

何謂基礎(chǔ)規(guī)范？在1925年第一版的《一般國家學(xué)》中，凱爾森是這樣論述的：“法的層級秩序最終歸結(jié)于基礎(chǔ)規(guī)范，正是通過它，法秩序的自我創(chuàng)設(shè)運(yùn)動(dòng)才有堅(jiān)實(shí)的根基，且不同層級的規(guī)范才能構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一體?！?/p>

在《法與國家的一般原理》中，他試圖回答為什么憲法是有效力的?！斑@第一個(gè)憲法的效力是最后的預(yù)定、最終的假設(shè)，我們的法律秩序的全部規(guī)范的效力都依靠這一憲法的效力。人們假設(shè)一個(gè)人應(yīng)當(dāng)像制定第一個(gè)憲法的那個(gè)人或那些人所命令的那樣行為。這就是正在加以考慮的那個(gè)法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范。”《純粹法律理論》對歷史上的第一個(gè)憲法的描述得很具體，結(jié)論依然相同?！叭绻覀冏穯枤v史上第一個(gè)憲法的效力理由，那答案只能是（不考慮“上帝”或自然的話）這個(gè)憲法的效力——即它是一個(gè)有效的規(guī)范——必須被預(yù)設(shè)……由于一個(gè)規(guī)范的效力理由只能是另一個(gè)規(guī)范，所以，這個(gè)預(yù)設(shè)也必然是一個(gè)規(guī)范?！?/p>

凱爾森指出：“基礎(chǔ)規(guī)范并不是由造法機(jī)關(guān)用法律程序創(chuàng)造的。它并不是像實(shí)在法律規(guī)范那樣由一個(gè)法律行為以一定方式創(chuàng)造的，所以才有效力。它之所以有效力是因?yàn)樗潜活A(yù)定為有效力的，而它之所以是被預(yù)定為有效力的，是因?yàn)槿绻麤]有這一預(yù)定，個(gè)人的行為就無法被解釋為一個(gè)法律行為，尤其是創(chuàng)造規(guī)范的行為?！闭f到底，基礎(chǔ)規(guī)范僅僅是一個(gè)邏輯預(yù)設(shè)。

人民制憲，如是我聞

共和國憲法，以人民的第一人稱做出決斷，仿佛是人民自己在制憲?！叭嗣瘛獞椃ā?，這很像一個(gè)神學(xué)敘事結(jié)構(gòu)。人民是誰？人民何時(shí)出場制憲了？人民制憲是一個(gè)偉大的神話還是一個(gè)善意的謊言？我嘗試在思維中構(gòu)建，或者說還原人民制憲的場景。

（一）人民直接出場條件下的憲法

在主權(quán)者人民直接出場立法的時(shí)代，政府的創(chuàng)設(shè)以制憲為第一步，但在這里，憲法就是組織法，不具有最高法律的特殊地位，且需要在人民的每次集會(huì)上被審查，甚至可能予以廢除。今天我們所說的憲法都是某種代表制之下的憲法，它與盧梭的根本法有質(zhì)的不同，要探討這種憲法緣何產(chǎn)生、何時(shí)產(chǎn)生以及如何產(chǎn)生，須得深入代表制民主的精神結(jié)構(gòu)。

（二）從直接的人民主權(quán)到代表制民主的鴻溝

一旦人民不能再（經(jīng)常）出場，政治體還如何存在？在人民直接出場的條件下，政治體的精神圖式為：主權(quán)者—政府—臣民。一旦人民不再（經(jīng)常）出場，主權(quán)者不能（經(jīng)常）行使主權(quán)，政治體的精神圖式就會(huì)蛻變?yōu)楸┱Y(jié)構(gòu)：政府—臣民。在這個(gè)結(jié)構(gòu)中，只有臣民，沒有公民；只有奴役，沒有自由。如何防止暴政？辦法有二：（1）把人民作為主權(quán)者供奉為神，高高在上，但人民不親臨統(tǒng)治，而由少數(shù)人代表其統(tǒng)治。于是，政治體的精神結(jié)構(gòu)演化為：【主權(quán)者】—政府（代表）—臣民。（2）作為主權(quán)者意志的憲法登場。憲法作為人民的根本意志被尊奉為最高的法律，似乎它可以替代主權(quán)者出場。于是，政治體的精神結(jié)構(gòu)增加了一個(gè)環(huán)節(jié)，變成：【主權(quán)者人民】—憲法—政府（日常代表）—臣民。

然而，人民是如何心甘情愿地被當(dāng)作牌位供奉起來的？憲法由何而來？憑什么以人民的口吻言說？怎樣的憲法才能有效地控制代表者呢？

（三）最后的人民集會(huì)：從社會(huì)契約到神圣憲法的邏輯驛站

設(shè)想經(jīng)過若干時(shí)間的人民直接出場的政治實(shí)踐后，由于諸多原因，公民大會(huì)往往湊不夠半數(shù)，很難舉行了。在這種情況下，假定在某個(gè)時(shí)刻，人民極不容易地舉行最后一次公民集會(huì)。在最后一次集會(huì)上，人民要決定未來的政治生存方式。我設(shè)想人民作出如下決議：“第一，全體人民構(gòu)成一個(gè)政治民族，社會(huì)和國家是神圣的。第二，共同體一切權(quán)力屬于民族（人民）。人民主權(quán)不可轉(zhuǎn)移，不能被篡奪。第三，實(shí)行代表制。第四，人民作為人保留若干自然的自由，作為公民行使基本權(quán)利。第五，制憲。”

結(jié)語

最后的人民集會(huì)不是一個(gè)歷史事實(shí)，而是一個(gè)假設(shè)。這一點(diǎn)和凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范有某種相似性，但又有重大的差別，因?yàn)樵谧詈蟮娜嗣窦瘯?huì)上做出的人民決議是有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的，而不是純邏輯的。這絕不是說凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范過時(shí)了，更不是否定其意義，而是主張憲法學(xué)把基礎(chǔ)規(guī)范和制憲權(quán)理論對比互參，如此方得見識(shí)憲法之真面目。

（作者系北京大學(xué)法學(xué)院教授；《清華法學(xué)》2016年第2期）