文/熊進 羅海 編輯/王亞亞

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跨境交易“新面孔”：反向分手費

文/熊進 羅海 編輯/王亞亞

跨境交易活躍度的提升也引發(fā)了新的交易機制安排，“反向分手費”即是其一。

2015年，中國企業(yè)的境外投資達到了創(chuàng)紀錄的1180億美元（商務部數(shù)據(jù)），同比增長14.7%。進入2016年，中國境外投資不斷持續(xù)升溫，若干引起全球并購市場廣泛關注的大型交易被公布。這些大型跨境交易中包含了許多紛繁復雜的商業(yè)安排，以及保護或平衡買賣雙方利益的法律機制?？缇辰灰谆钴S度的提升也引發(fā)了新的交易機制安排，“反向分手費”即是其一。

反向分手費，是指如果擬議交易因為特定原因無法完成時，買方向目標公司所支付的約定金額，旨在為目標公司提供額外的交易確定性保證?？缇巢①徑灰追浅碗s，設置反向分手費是一種有利于應對不可預知結果的機制。目前，中國企業(yè)參與的跨境并購交易談判中，引入反向分手費的情況在不斷增加。對此，“走出去”的中國企業(yè)要未雨綢繆，提前研究。

何謂“反向分手費”

反向分手費（Reverse Break Fee）也叫反向終止費（Reverse Termination Fee），是指在簽署有法律約束力的交易文件后，由于觸發(fā)雙方共同約定的特定事件導致買方不能完成擬議交易時，由買方按約定金額向賣方支付的、用以補償賣方因此遭受的損失的費用。反向分手費機制是否引入，取決于交易雙方的談判地位以及如何約定相關事項。需要注意的是，反向分手費可以是賣方在交易文件下的排他性救濟方式，也可以是非排他性救濟。如果是前者，一旦賣方獲得反向分手費，將失去向買方繼續(xù)要求進一步賠償?shù)臋嗬欢绻呛笳?，賣方則可就超出反向分手費金額的損失繼續(xù)向買方主張權利。

與反向分手費相對的，是為保護買方利益而創(chuàng)設的“分手費”機制。在此機制下，如果賣方選擇在擬議交易交割前終止交易，需要向買方支付約定金額的費用，以賠償買方因此遭受的損失。分手費通常適用于與上市公司進行的交易，其目的是給上市公司的董事會一個終止已經(jīng)簽署交易的選擇機會（Fiduciary Out），讓他們能夠與出價更高的買方競爭對手進行交易，從而滿足其股東股權價值最大化的信托義務（Fiduciary Duty）。但是，各個國家對于上市公司能否接受分手費安排，以及分手費是否設上限（包括設多高的上限）有非常不同的規(guī)則。

與設立分手費的法律與商業(yè)邏輯不同，約定反向分手費的目的是為了滿足賣方對交易確定性的訴求。大型跨境并購交易常常會涉及買賣雙方無法控制的、可能會影響買賣雙方按照約定的商業(yè)條款完成已經(jīng)簽署的交易的外部事件，如取得特定的政府審批（包括國家安全審查、外國投資審核以及反壟斷審查等等），獲得并購融資以及股東或董事會的批準等。通常而言，買賣雙方會將這些特定事件作為交割條件進行約定。這意味著，如果任何約定條件沒有在約定的期限內得到滿足，任何一方都將有權終止擬議的交易。因此，在過去所謂“買方市場”大背景下進行的跨境交易中，其實更多是賣方承擔了上述交易失敗的風險。

但是，近年來隨著全球流動性的泛濫，資產(chǎn)出售已經(jīng)明顯從“買方市場”轉變?yōu)椤百u方市場”，而賣方在資產(chǎn)出售中也越來越處于強勢地位。表現(xiàn)之一就是，因為監(jiān)管審批不能通過而導致交易失敗的風險被逐漸轉移到買方，反向分手費也因此在越來越多的大型并購交易中被廣泛使用和接受。

大型跨境交易中被廣泛采用的很多交易機制在不同的市場上常常會出現(xiàn)不同的安排，反向分手費也不例外。對于構成反向分手費的核心條款，無論是觸發(fā)條件（triggers）還是金額（或與交易對價的比例），在北美、歐洲及亞太市場的交易實踐中都出現(xiàn)了明顯的差異。尤其是隨著中國投資者越來越積極地參加到大型跨境交易中，帶來了若干對跨境交易會造成實質性影響的境內外監(jiān)管問題。這其中，既包括中國獨有的境外投資審批流程，也包括各國因中國資本進入本國時觸發(fā)的外國投資審核問題及反壟斷審批問題。與此相應，各個市場也逐漸形成了與中國交易相關的反向分手費的市場“典型安排”。這些典型安排對未來類似的交易具有重要的參考指導意義，因為買賣雙方及其顧問均會參照這些過往交易，來談判和達成可以接受的反向分手費安排。

觸發(fā)條件之中國境外投資審批

近幾年來，中國政府持續(xù)簡化和改革對境外投資的監(jiān)管制度，監(jiān)管原則也從最早的單一審批機制逐漸過渡到單一核準機制，再過渡到目前實施的“備案為主、核準為輔”的機制。后者主要是向包括國家發(fā)展和改革委員會、商務部門進行的備案或核準，以及向國家外匯管理局通過銀行實現(xiàn)的備案。由于相關手續(xù)需在事前辦理，結果仍具有一定的不確定性。因此，如果中國買方在交易文件中堅持需獲得國內相關的監(jiān)管審批作為擬議交易交割的先決條件，那么境外賣方，也就是目標公司，通常會將無法獲得相關審批作為買方支付反向分手費的觸發(fā)事件。

值得注意的是，這一趨勢在2016年的中國跨境交易中非常明顯。在海爾55.8億美元收購美國通用電氣家電資產(chǎn)的交易中，雙方約定，若屆時海爾未能完成相關的中國政府審批，海爾需向通用電氣支付4億美元的反向分手費，約為交易對價的7.2%。2016年4月，由艾派克牽頭的中國財團宣布，以27億美元收購美國知名打印機及軟件企業(yè)利盟（Lexmark International）100%的股權。這個交易中對反向分手費的約定有一個特別的安排，即不同的觸發(fā)事件會導致買方支付不同金額的反向分手費。其中，就交易需要獲得的中國境外投資審批而言，如果艾派克未能通過相關的監(jiān)管審批，需要向并購目標公司利盟支付1.5億美元的反向分手費，約為交易對價的5.5%。

在另一個近期的中美跨境并購交易中，中方收購聯(lián)合體（華潤微電子和華創(chuàng)投資）愿意因未能獲得CIFUS之外的其他政府（包括中國）審批，向Fairchild（Fairchild Semiconductor International）支付3億美元的反向分手費，約為交易對價24.6億美元的12.2%。

在歐洲市場上，在中國化工對瑞士農化巨頭先正達430億美元的收購交易中，中國化工同意就未能獲得相關的對境外投資的審批支付30億美元的反向分手費，約為交易對價的7%。其中包括不能獲得相關的中國境外投資審批，也包括反壟斷審批。

一個特殊案例，是2016年上半年宣布的洲際油氣以4.4億美元收購加拿大班克斯石油公司（Bankers Petroleum）的交易。在雙方約定的買方需向賣方支付2000萬美元的反向分手費（約為交易對價的4.5%）的觸發(fā)事件中（主要是若干付款安排），并不包括未能獲得中國境外投資審批。筆者判斷，這應當是當前油氣市場持續(xù)低迷給了買方相對較強的談判地位，亦或是該交易中的賣方對中國境外投資備案機制有足夠信心，所以反向分手費的觸發(fā)條件中未涉及中國對境外投資的審批。

綜合上述情況，從中國企業(yè)境外投資審批的監(jiān)管環(huán)境來看，隨著我國境外投資備案機制逐漸從“實質性審核”流程發(fā)展到“程序流程”，中國境外投資者將越來越傾向于不將“獲得中國境外投資審批”作為交易的交割條件，尤其是投資總額少于3億美元的備案項目。與之相應，反向分手費的這一觸發(fā)機制也會削弱。預計未來，國家發(fā)改委會進一步簡政放權，境外投資可能會從事前備案演變?yōu)槭潞髠浒?。因此，因中國競標方堅持將境外投資審批作為交割條件而觸發(fā)支付反向分手費的交易，應當會逐步減少。

觸發(fā)條件之美國CFIUS審查

2016年，中國投資者在美國市場上進行了多宗大型收購，涉及電子、家電、金融（保險）等行業(yè)。這些交易中有相當一部分涉及巨額反向分手費的安排。尤其是，除了中國境外投資審批外，未能獲得美國外國投資審查委員會（CFIUS）的批準，也逐漸被中國買家廣泛接受為觸發(fā)事件。

在海航集團控制的天津天海以60億美元收購電子技術服務供應商英邁（Ingram Micro）的交易中，反向分手費的金額為4億美元，約為交易對價的6.7%，并以未能通過CFIUS審批作為觸發(fā)事件。這一交易應當是截至目前公開的中國在美并購交易中，中國買家首次同意接受以CFIUS審批作為反向分手費的觸發(fā)事件。

上文談及的艾派克財團收購利盟的交易也追隨了天海收購英邁的“市場先例”。根據(jù)該交易的約定，如果交易未能通過CFIUS審批，中方聯(lián)合體需要向利盟支付9500萬美元的反向分手費作為補償，約為交易對價的3.5%。另在中方收購聯(lián)合體擬以24.6億美元要約收購Fairchild的跨境交易中，由于中方聯(lián)合體僅同意支付1.08億美元（約為交易對價的4.4%）作為未獲CFIUS審批的反向分手費，遭到Fairchild的拒絕。Fairchild稱，1.08億美元的反向分手費，不足以彌補其將要承擔的來自于CFIUS的風險。

目前，在對美國資產(chǎn)的收購中，中國投資者愿意在因不能獲得CFIUS的批準而導致交易無法完成時向賣方支付賠償，在簽約協(xié)議中引入反向分手費機制，是一個非常重大的交易趨勢，值得中國企業(yè)及其顧問充分關注。在過往的交易中，國家安全或外國投資審查被普遍認為是買方無法控制的、投資目的國的“主權風險”，因此，買方一般不會接受賣方將該風險轉嫁給買方。就CFIUS審批而言，更合理的做法應當是由美國賣家承擔不能獲批的風險，因為他們對美國監(jiān)管機構可能的立場應該會有更好的把握。但是，在目前的市場環(huán)境中，抵制反向分手費的買家在競購中顯然會處于不利地位。提交給美國證券交易委員會（SEC）的文件顯示，在英邁的收購談判中，另兩個競購方之所以未能中標，拒絕支付反向分手費很可能是原因之一。

在優(yōu)質資產(chǎn)被越來越多的資本在全球范圍競相追逐的大背景下，來自中國的投資者似乎越來越處于劣勢。由于中美兩國在政治、經(jīng)濟和外交等方面的沖突，中國投資者顯然已經(jīng)被視為有更大“CFIUS”風險的買家。因此，為了在競爭資產(chǎn)的交易中勝出，中國買家不得不同意以高額的代價來承擔交易不能獲批的風險。無論如何，這一趨勢表明，至少對中國投資者而言，美國市場已經(jīng)完全成為一個賣方市場。對于在美國競購敏感的資產(chǎn)，比如半導體及其他高科技資產(chǎn)，中國投資者仍然會傾向于接受高額反向分手費的要求，以在激烈的競標中勝出。

觸發(fā)條件之澳大利亞FIRB審批

過去十幾年中，受益于高速增長的中國經(jīng)濟對澳大利亞的能源與礦產(chǎn)資源需求巨大，澳大利亞因此獲得了大量來自中國的投資。澳大利亞已同美國一起成為中國境外投資存量最大的兩個市場。

目前，在中國對澳大利亞的投資中，投資者是否為國有企業(yè)、被投資的資產(chǎn)是否涉及土地或農地，以及投資涉及的金額和收購比例等因素，可能會觸發(fā)澳大利亞外國投資審查委員會（FIRB）的審批流程。然而，由于FIRB的審批一般被認為處于買方的控制范圍之外，尤其重要的是，在過往交易中，只有非常少量的外國投資被FIRB否決，因此，在澳洲市場上公開披露的交易中，筆者尚未看到賣方要求將不能獲得FIRB審批作為反向分手費的觸發(fā)條件。

在近期中國對澳洲擬議的投資中，F(xiàn)IRB以相關投資“不符合澳大利亞國家利益”為由，否決了若干交易，包括上海鵬欣集團計劃以3.5億澳元收購澳洲牧場資產(chǎn)Kidman，以及中國國家電網(wǎng)及香港長江基建擬議通過競標流程參加新南威爾士州電力傳輸資產(chǎn)的私有化出售。

從目前澳洲政局及FIRB近期的決定來看，澳洲政府對中國投資者在未來收購“敏感資產(chǎn)”將會堅持其嚴格審核的立場，從而可能導致大型跨境交易的不確定性增加。根據(jù)其他市場出現(xiàn)的交易趨勢，筆者傾向認為，未來澳洲賣方有可能要求中國買家接受將FIRB審批作為反向分手費的觸發(fā)事件。

作者單位：金杜律師事務所