賴衍禹

公司資本制度改革與轉(zhuǎn)投資有著極為密切的關(guān)系。公司資本制度的改革為公司轉(zhuǎn)投資提供了靈活與便捷。但與此同時(shí)，其所帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)亦不容忽視，盡管這些法律風(fēng)險(xiǎn)在公司資本制度改革之前依然存在，但與之配套的法律制度卻一直未能建立，學(xué)者們的討論也多停留在公司轉(zhuǎn)投資自身的存在域及其獨(dú)立價(jià)值上，因此當(dāng)資本條件放寬，公司通過轉(zhuǎn)投資方式更加容易帶來法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，與此對(duì)應(yīng)的法律機(jī)制應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁嘤懻摗?/p>

一、轉(zhuǎn)投資之流弊

1.虛增資本。在公司法上，公司資本被視為狹義的股權(quán)資本，即公司成立時(shí)由公司章程所確定的股東出資所構(gòu)成的公司財(cái)產(chǎn)總和，是一種股權(quán)資本。股權(quán)資本又包括初始資本和新增資本。通過公司轉(zhuǎn)投資均可實(shí)現(xiàn)這兩種資本。以公司新增資本為例，我們引入公司通過轉(zhuǎn)投資虛增資本的經(jīng)典案例：甲乙兩公司決定各增資100萬，并以甲乙兩公司互相向?qū)Ψ焦巨D(zhuǎn)投資100萬的方式來完成，此時(shí)甲乙兩公司的資產(chǎn)負(fù)債表中，所有者權(quán)益均增加了100萬，雖然實(shí)際上甲乙公司的資本并沒有實(shí)質(zhì)增加。這主要是因?yàn)樵跁?huì)計(jì)處理中，當(dāng)公司以金錢對(duì)投資購(gòu)買股份，資產(chǎn)項(xiàng)下的長(zhǎng)期股權(quán)投資增加而現(xiàn)金減少，達(dá)到資產(chǎn)負(fù)債表平衡，所有者權(quán)益并不發(fā)生變動(dòng)；而對(duì)于接受投資的公司，由于其對(duì)外增資，其所有權(quán)權(quán)益會(huì)相應(yīng)增加，同時(shí)資本項(xiàng)下的應(yīng)收賬款增加從而達(dá)到資產(chǎn)負(fù)債表平衡。

在公司資本改革前已存在這樣利用將錢“左進(jìn)右出”的方式來虛增公司資本，但是在《公司法》修改后，根據(jù)新法第179條的規(guī)定，股東認(rèn)繳新增資本時(shí)的出資，依照公司設(shè)立時(shí)的出資規(guī)定執(zhí)行，取消了2年繳滿的期限，同時(shí)認(rèn)繳制下，公司可以將認(rèn)繳期限延長(zhǎng)至二三十年，期限限制的取消為投資公司增加欺詐的激勵(lì)，投資公司可以故意將認(rèn)繳期限無限延長(zhǎng)。因此，在一定程度上，出資認(rèn)繳制且無期限限制降低了公司通過轉(zhuǎn)投資實(shí)現(xiàn)資本虛增的執(zhí)行成本。

2.董事、監(jiān)事利用轉(zhuǎn)投資控制股東（大）會(huì)。轉(zhuǎn)投資帶來的另一個(gè)流弊在于董事、監(jiān)事可能利用轉(zhuǎn)投資控制本公司股東會(huì)。此類情況一般發(fā)生在公司之間交叉持股的情況下。典型案例如甲乙兩公司交叉持股，兩公司的董事、監(jiān)事相互約定，甲公司在乙公司的股東大會(huì)上行使表決權(quán)時(shí)按照乙公司董事、監(jiān)事的意思行使；反之，乙公司在甲公司的股東大會(huì)上行使表決權(quán)時(shí)按照甲公司董事、監(jiān)事的意思進(jìn)行。因此，甲乙兩公司董事、監(jiān)事均可利用互相投資額表決權(quán)來支持自己向股東會(huì)提出的議案，當(dāng)互相投資份額較大時(shí)，甚至可以操控股東會(huì)。根據(jù)2005年的《公司法》規(guī)定，無論有限公司還是股份公司，在認(rèn)繳公司增資后必須兩年內(nèi)繳滿，并且需通過驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)。修改后的《公司法》將增資部分的規(guī)定也改進(jìn)為適用新的公司注冊(cè)資本制度，即取消驗(yàn)資要求，取消實(shí)繳期限要求。所以，公司增資后交叉持股也更加方便，由此給董事、監(jiān)事帶來通過轉(zhuǎn)投資操控股東會(huì)的激勵(lì)也得以增加。

二、我國(guó)轉(zhuǎn)投資的歷史沿革及現(xiàn)狀

1.我國(guó)轉(zhuǎn)投資制度的歷史沿革。不管是我國(guó)歷史中還是域外比較法上，對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資的法律規(guī)范主要體現(xiàn)在限制轉(zhuǎn)投資對(duì)象與金額上。我國(guó)對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資的限制主要出現(xiàn)《公司法》與《合伙企業(yè)法》這兩部法律之中。

新的《公司法》與2005年《公司法》對(duì)于轉(zhuǎn)投資的規(guī)則并未改變，“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！狈l中規(guī)定的公司不得成為連帶責(zé)任的出資人，在現(xiàn)實(shí)中主要體現(xiàn)為普通合伙企業(yè)的合伙人，“除法律另有規(guī)定外”這一但書為公司出資成為普通合伙創(chuàng)造了突破口。在2007年《合伙企業(yè)法》頒布實(shí)施前，1997年《合伙企業(yè)法》中對(duì)于合伙人的資格雖然沒有明確規(guī)定，但理論界與實(shí)務(wù)屆通過對(duì)法條的體系解釋一致認(rèn)為該《合伙企業(yè)法》中的合伙人限于自然人。因此，2007年以前公司不得轉(zhuǎn)投資普通合伙企業(yè)成為普通合伙人。2007年《合伙企業(yè)法》中明文規(guī)定：“合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)”，作為法人的公司當(dāng)然也適用本條條款。因此，對(duì)公司轉(zhuǎn)投資對(duì)象的限制完全打破，可以說目前我國(guó)法律對(duì)公司轉(zhuǎn)投資并沒有任何限制。

從數(shù)次《公司法》與《合伙企業(yè)法》修改的脈絡(luò)中可以看出國(guó)家對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)投資的干涉逐漸減少，對(duì)轉(zhuǎn)投資的限制步步放開，這是對(duì)公司這一私主體給予更多意思自治的體現(xiàn)，符合市場(chǎng)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)，特別是在現(xiàn)行《公司法》中，放開了公司注冊(cè)資本與增資時(shí)的限制，取消法定注冊(cè)資本最低限額，公司資本由實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，包括不再限制股東或發(fā)起人首次繳納數(shù)額以及分期繳納期限，取消了驗(yàn)資要求和證明等等。

2.我國(guó)現(xiàn)行法律制度的缺陷。盡管現(xiàn)行《公司法》與《合伙企業(yè)法》對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資行為的限制幾乎沒有，滿足了公司通過轉(zhuǎn)投資提高盈利能力和形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)的需求，但這種完全不予限制的立法模式在保護(hù)市場(chǎng)交易安全和實(shí)現(xiàn)法律公平上仍有不足，主要體現(xiàn)在：①虛增資本的風(fēng)險(xiǎn)尚未規(guī)避。資本制度改革后，公司轉(zhuǎn)投資設(shè)立子公司或是增持其他公司的股份更加方便，公司經(jīng)過對(duì)目標(biāo)公司的增資認(rèn)繳后，將實(shí)繳期限約定為五十年亦可。所以通過轉(zhuǎn)投資來虛增資本的成本更是降低了。目前我國(guó)在信息披露規(guī)則上，《證券法》對(duì)上市公司的要求較高。因此，在上市公司定向披露的事項(xiàng)中包括了母子公司的資產(chǎn)負(fù)債表、利潤(rùn)表、現(xiàn)金流量表等財(cái)務(wù)報(bào)表，其股權(quán)結(jié)構(gòu)公示較為明晰。針對(duì)非上市公司，2014年國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《企業(yè)信息公示暫行條例》中雖然將企業(yè)投資設(shè)立企業(yè)、購(gòu)買股權(quán)信息列入年報(bào)內(nèi)容。首先，這只是暫行條例，在法律層級(jí)上并沒有相應(yīng)的規(guī)范；其次，僅僅公示對(duì)外設(shè)立企業(yè)和購(gòu)買股權(quán)的信息并不能看出公司公司資本的虛實(shí)，因?yàn)楣镜呢?cái)務(wù)報(bào)表并不在應(yīng)當(dāng)公示的范圍內(nèi)。但這部暫行條例已經(jīng)在很大程度上打破了非上市公司的“封閉性”，對(duì)公司投資者和債權(quán)人了解公司一定的信息起到了積極作用。②缺少對(duì)交叉持股現(xiàn)象的必要限制。交叉持股本身并不具有任何違法性，但其所帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)卻很多，因此需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)交叉持股我國(guó)法律缺少必要的限制。縱觀我國(guó)現(xiàn)行《公司法》，對(duì)于通過轉(zhuǎn)投資交叉持股的法律問題并沒有相應(yīng)的規(guī)范。在公司增資制度也隨之改革后，公司之間互相參股愈加方便，由此帶來的公司治理弊端也更加需要重視。

三、我國(guó)轉(zhuǎn)投資法律制度的完善

1.域外規(guī)則的借鑒。（1）英美法系國(guó)家對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)制。在20世紀(jì)后，隨著“越權(quán)原則”的式微，英美法系國(guó)家公司對(duì)外投資的限制逐步放寬，公司轉(zhuǎn)投資被視為公司作為私主體的固有權(quán)利，但對(duì)于其所帶來的資本虛增等流弊，英美法并沒有視而不見，而是利用相關(guān)制度進(jìn)行規(guī)制。有三種方式可以運(yùn)用：①信義義務(wù)。②股東派生訴訟。③深石原則。（2）大陸法系國(guó)家對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)制。大陸法系國(guó)家以制定法律條文的方式來對(duì)公司轉(zhuǎn)投資進(jìn)行限制，主要側(cè)重于公司治理結(jié)構(gòu)方面。①表決權(quán)限制。②持股限制。③公開義務(wù)。

2.對(duì)我國(guó)轉(zhuǎn)投資制度的啟發(fā)。公司資本制度的改革需要建立在完善的社會(huì)信用體系之上，盡管我國(guó)目前的社會(huì)信用體系尚不成熟，但在此時(shí)進(jìn)行資本制度的改革，一方面是企業(yè)公司自身發(fā)展的需求，另一方面是市場(chǎng)信用體制規(guī)范的不斷完善。（1）在法律層級(jí)上，確定轉(zhuǎn)投資行為的披露制度，這一點(diǎn)亦可總結(jié)為施天濤教授所言的“投資狀態(tài)的公開化”。目前對(duì)于非上市公司的信息公示要求來自于行政法規(guī)，盡管具有一定的效力，但終究不如法律的效力層次高，且具有不穩(wěn)定性；同時(shí)，需要將公司相互持股的信息明確要求披露，并且防止公司以迂回間接方法來規(guī)避公示要求。（2）界定并限制交叉持股。我國(guó)的《公司法》中并沒有出現(xiàn)公司之間交叉持股的概念，盡管交叉持股本身不帶有原罪，是公司私主體的自治行為，但對(duì)于其所帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)還是應(yīng)當(dāng)有所規(guī)避。如德國(guó)股份公司法第19條中規(guī)定：“相互參股企業(yè)是指因每個(gè)企業(yè)擁有另一個(gè)企業(yè)的四分之一以上的股份而聯(lián)合起來的、住所在國(guó)內(nèi)的資合公司”并以專門一章規(guī)定了互相參股公司的規(guī)則。法國(guó)公司法典也在第三遍中有專門對(duì)公司“相互參股”進(jìn)行規(guī)范。（3）選舉權(quán)上的限制。選舉公司董事與監(jiān)事是股東（大）會(huì)的一項(xiàng)職權(quán)，為避免交叉持股公司董監(jiān)利用公司股東身份而為自身謀求利益，在互相持股的情況下，可以限制持股公司對(duì)于董事、監(jiān)事的選擇權(quán)。如德國(guó)股份公司法中規(guī)定，在交易所掛牌的公司的股東大會(huì)上，互相參股的公司不得在選舉監(jiān)事會(huì)成員時(shí)行使表決權(quán)。（4）進(jìn)一步完善公司人格否認(rèn)制度。盡管我國(guó)現(xiàn)行公司法已引入公司人格否認(rèn)制度，但只是原則性地規(guī)定在股東濫用有限責(zé)任與公司獨(dú)立人格、關(guān)聯(lián)交易和一人公司人格混同情況下可以適用公司人格否認(rèn)，而未詳細(xì)闡明具體適用的條件、主體和證明責(zé)任等規(guī)則，在得到較大自由裁量權(quán)的同時(shí)，法官并非商人，并不擅長(zhǎng)作出商業(yè)判斷，在自由心證的情況下經(jīng)常難以把握。因此，進(jìn)一步完善公司人格否認(rèn)制度極有必要。[基金項(xiàng)目：華東政法大學(xué)“研究生學(xué)術(shù)研究及社會(huì)調(diào)研項(xiàng)目”（項(xiàng)目號(hào)2016-4-055）的階段性研究成果]

（作者單位：華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院）