王沐昕

反壟斷法是公平競爭的保障

反壟斷法應(yīng)用基本原則

《反壟斷法》主要應(yīng)用于班輪市場，散貨船和油輪等非班輪市場由于完全依據(jù)市場當(dāng)事人的意思自治運轉(zhuǎn)，所以不適用《反壟斷法》。班輪市場適用《反壟斷法》的理由有兩個。一是因其是海上公共承運人，屬于《反壟斷法》調(diào)整的專營專賣行業(yè);二是班輪公司必須獲得中國交通主管部門審批核發(fā)的“國際班輪運輸經(jīng)營資格登記證”，而根據(jù)交通運輸部的部門規(guī)章，獲得該專屬經(jīng)營資格登記證的班輪公司還必須向有關(guān)部門報備其在特定班輪航線上的運價。鑒于中國法律沒有像英國那樣對班輪采取自由經(jīng)營的模式，經(jīng)營中國港口至外國港口班輪航線的班輪公司如果壟斷了某一條航線，就具備了排擠同一條航線上其他班輪公司、任意提高運價的資本，貨主企業(yè)就會面臨大幅度增加經(jīng)營成本的風(fēng)險，進而打擊中國經(jīng)濟。

就如何運用《反壟斷法》確定某班輪公司是否屬于濫用市場支配地位，當(dāng)前中國水運業(yè)有不同的看法。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以一家班輪公司或者一個聯(lián)盟在中國所有班輪航線上占有的市場份額為計算標(biāo)準(zhǔn)，也有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以一家班輪公司或者一個聯(lián)盟在某一條特定航線上占有的市場份額為計算標(biāo)準(zhǔn)。但不論如何計算，一家班輪公司必須達到市場份額的1/2;兩家班輪公司的聯(lián)盟則必須達到市場份額的2/3。

筆者贊同以一條特定班輪航線為核定標(biāo)準(zhǔn)，理由有二。一是交通運輸部頒發(fā)“國際班輪運輸經(jīng)營資格登記證”是根據(jù)《中華人民共和國國際海運條例》（《國際海運條例》）第十七條（四）項“擬開航的航線、班期及沿途停泊港口”頒發(fā)的;二是班輪公司向有關(guān)部門報備運價也是按照特定航線報備的，并非全國各條航線執(zhí)行統(tǒng)一的運價。

水運市場現(xiàn)狀

全球經(jīng)濟下滑，航運業(yè)疲軟，這是一個不爭的事實。在這舉步維艱的時刻，中國水運業(yè)不應(yīng)仰天長嘆、怨天尤人，而應(yīng)運用嫻熟的水運商務(wù)技術(shù)和扎實的法律知識，站穩(wěn)腳跟，搏擊驚濤駭浪。

近年來，很多外國班輪公司聯(lián)合起來組建聯(lián)盟，如P3、2M等，其目的只有一個，那就是借助市場份額占有量，彌補貨源不足，以達到盈利目的。中遠(yuǎn)與中海兩家集團雖然沒有組建聯(lián)盟，卻是按照《公司法》的規(guī)定，以合并的方式達到占有更大市場份額的目的。這兩家中國最大的航運企業(yè)無論是吸收合并還是新設(shè)合并，以及外國班輪公司組建2M，都有違反《反壟斷法》的可能性。為了渡過難關(guān)，中國水運業(yè)必須付出巨大的努力，厘清水運市場是否存在壟斷經(jīng)營這一《反壟斷法》嚴(yán)令禁止的行為，否則，中國水運業(yè)將會每況愈下，進而阻礙中國經(jīng)濟的發(fā)展。

反壟斷法在水運業(yè)的沉默

《中港網(wǎng)》報道，2014年11月柳鋼集團發(fā)出通知，要求2014年11月30日以前，各承運柳鋼集團鋼材的航運企業(yè)需向柳鋼集團繳納800萬元的貨物風(fēng)險保證金，逾期未繳納的，將取消其為柳鋼集團運輸貨物的資格。

在柳江上從事運輸?shù)拇?，大多是很小的船舶，一艘新船的買入價可能都不需要800萬元。所以對于小型航運企業(yè)，柳鋼集團的要求無疑是雪上加霜。換言之，柳鋼集團的做法等于將這些小型航運企業(yè)排擠出水運業(yè)，使之處于瀕臨破產(chǎn)的窘境。

針對柳鋼集團的做法，政府部門和社會各界發(fā)出了批評之聲。相關(guān)港航協(xié)會負(fù)責(zé)人表示：“柳鋼集團完全可以把這些保證金用于自行購買船舶，壯大自己的物流隊伍，最終把中小航運企業(yè)排除在外?！绷莓?dāng)?shù)匾晃皇袌鋈耸勘硎荆骸俺虽N售給柳鋼集團等關(guān)聯(lián)方，柳鋼股份還有一部分自銷的產(chǎn)品。如果未來全部都由柳鋼集團來負(fù)責(zé)運輸，無疑還會進一步增加關(guān)聯(lián)交易?！?/p>

筆者認(rèn)為，上述兩種說法都沒切中要害。因為柳鋼集團沒有買船，這只是一種假說;至于關(guān)聯(lián)交易，是指柳鋼集團成立自己的物流企業(yè)后，柳鋼集團利用自己對該物流企業(yè)的控股，進行《公司法》禁止的關(guān)聯(lián)交易，這也是一種假說，沒有事實。這兩種假說的錯誤在于將問題的主體搞錯了，問題的關(guān)鍵是柳鋼集團與航運企業(yè)這兩個主體間的保證金問題，而非柳鋼集團買船以及與其物流企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易。

其實柳鋼集團要求航運企業(yè)繳納800萬元保證金違反了《反壟斷法》第十七條（五）項的規(guī)定：“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件?！备鶕?jù)這一法律規(guī)定，柳鋼集團的要求屬于“附加的不合理交易條件”。柳州地方船東協(xié)會應(yīng)當(dāng)組織會員企業(yè)授權(quán)船東協(xié)會根據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報柳鋼集團濫用市場支配地位的違法行為。只有這樣，才能依法保護中小航運企業(yè)的利益，切實糾正柳鋼集團的違法經(jīng)營行為。

反壟斷法在國際海運業(yè)的尷尬

國際海運業(yè)現(xiàn)狀

商務(wù)部和國家外匯管理局統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，中國國際海運服務(wù)貿(mào)易逆差平均每年以20%的速度遞增，證明中國國際海運業(yè)每況愈下（見表）。

2M無障礙組建的悲哀

上述列表中國際海運貿(mào)易逆差的統(tǒng)計數(shù)據(jù)足以證明中國海運業(yè)的蕭條，處于無力與外國班輪公司競爭的尷尬境地。商務(wù)部于2014年6月17日發(fā)布的關(guān)于禁止P3聯(lián)盟設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告，極大鼓舞了航運界的從業(yè)人員。商務(wù)部的決定，是基于參加P3的3家船東——馬士基航運、達飛輪船、地中海航運向商務(wù)部的申報，商務(wù)部接到申報后，依法進行審查的結(jié)果。

就在商務(wù)部作出禁止P3的幾天后，2014年7月10日，馬士基航運宣布將與全球第二大班輪公司——地中海航運在亞歐、跨大西洋、跨太平洋航線上進行為期10年的船舶共享協(xié)議（VSA），該VSA將被稱為2M。

這一次外國班輪公司沒有向商務(wù)部申報，而是自做決定，大張旗鼓地聯(lián)盟，并開始營運。其實，船舶共享也是《反壟斷法》調(diào)整的經(jīng)營者集中的行為，因為船舶共享的班輪公司通過VSA互相取得控制合同相對人船舶艙位的權(quán)利，這一點符合《反壟斷法》經(jīng)營者集中一章關(guān)于通過合同方式取得對其他經(jīng)營者控制權(quán)的法律概念。實施船舶共享雙方定會形成遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過聯(lián)營一方原有的船隊規(guī)模，提高市場控制力，同時也增強了對相關(guān)市場的支配地位，削弱了同一條航線上第三方班輪公司的市場競爭力，對市場競爭產(chǎn)生不利影響。

針對2M的組建，中國的反壟斷機構(gòu)卻保持沉默，而不是依法啟動反壟斷調(diào)查。其主要原因是《反壟斷法》已被相關(guān)政府主管部門分解，且溝通不暢;另一原因是，中國海運行業(yè)由交通運輸部主管，在航運企業(yè)沒有直接向商務(wù)部申報的情況下，商務(wù)部不宜直接插手調(diào)查歸屬于交通運輸部管轄的航運企業(yè)。其實不論由誰主管海運市場，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法的相關(guān)政府主管部門，都有權(quán)依據(jù)《反壟斷法》的授權(quán)，對涉嫌壟斷行為進行調(diào)查，以維護中國海運市場的法治化。

對反壟斷法的曲解

針對2M，中國航運業(yè)表現(xiàn)出對《反壟斷法》的理解空白。

一位航運專家表示，目前2M的具體情況還不清楚，怎么上報國家相關(guān)部門也不清楚，所以無法簡單判定監(jiān)管部門一定會批準(zhǔn)。該專家還認(rèn)為，新的聯(lián)盟運力從260萬TEU減到210萬TEU，且在航線上進行了一些收縮，取消了共同運營中心，從這些方面看比原來P3顯得更加松散，更加符合監(jiān)管部門的要求。

航運業(yè)一名主管官員分析稱，“關(guān)鍵看它是什么性質(zhì)，如果真如其所說，僅限于艙位互換等合作，那么就構(gòu)不成經(jīng)營者集中，商務(wù)部就沒有管轄權(quán)?！?/p>

從上述兩位專家的觀點可見中國航運界的觀點距離航運市場法制化還有相當(dāng)長的一段路要走。

適用于2M的中國法律

國際海運條例對聯(lián)營體的規(guī)定

《國際海運條例》第三十五條規(guī)定：經(jīng)營國際班輪運輸業(yè)務(wù)的國際船舶運輸經(jīng)營者通過協(xié)議產(chǎn)生的各類聯(lián)營體，其服務(wù)涉及中國港口某一航線的承運份額，持續(xù)一年超過該航線總運量30%，并可能對公平競爭造成損害的，國務(wù)院交通主管部門應(yīng)利害關(guān)系人的請求或者自行決定對其實施調(diào)查。

《國際海運條例》頒布于2001年，早于《反壟斷法》6年，為防止各類聯(lián)營體壟斷海運市場確立了上述法律規(guī)范，即只要針對某一條航線，持續(xù)一年超過該航線運量30%，交通運輸部就有權(quán)通過行政手段干預(yù)。《反壟斷法》頒布實施后，取代了《國際海運條例》的反壟斷條款。

反壟斷法關(guān)于經(jīng)營者集中的法規(guī)

《反壟斷法》第二十條規(guī)定：經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者合并、經(jīng)營者通過取得其他經(jīng)營者的股份、資產(chǎn)以及通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形。

經(jīng)營者集中有利于形成規(guī)模經(jīng)濟，提高經(jīng)營者的競爭力;另一方面可能產(chǎn)生或者加強市場支配地位，對市場競爭產(chǎn)生不利影響。

2M關(guān)于艙位互換的經(jīng)營方式，雖然不屬于法人的合并，但通過聯(lián)盟協(xié)議，兩個法人統(tǒng)一步伐，在班輪航線上聯(lián)手合作，確實起到了提高經(jīng)營者的競爭力、排擠其他航運企業(yè)的作用，對市場競爭產(chǎn)生不利影響?；诖朔伤枷耄词?M不向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)主動出擊，對其涉嫌壟斷行為啟動反壟斷調(diào)查。

用法律捍衛(wèi)公平競爭

經(jīng)過幾十年的改革開放，中國經(jīng)濟取得了突飛猛進的發(fā)展，但是中國水運業(yè)卻在每況愈下，航運企業(yè)虧本經(jīng)營。筆者認(rèn)為這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，主要是不少中國航運企業(yè)嚴(yán)重缺乏法治意識所致。根據(jù)中國水運市場現(xiàn)狀，中國航運企業(yè)亟需作為以下幾件事情。

對沙灘造船提起行政訴訟

中國水運業(yè)不景氣的一個重要原因是沙灘造船占據(jù)了很大的市場份額，導(dǎo)致水運市場運力嚴(yán)重過剩。而沙灘造船的盛行，主要原因是地方交通主管機關(guān)沒有正確行使管理權(quán)，急于追求地方GDP的增長率，地方船舶檢驗機構(gòu)違法為沙灘造船出具船檢證書，地方海事局違法為沙灘造船頒發(fā)國籍證書和船舶所有權(quán)證書，最終導(dǎo)致沙灘造船沒有任何阻礙地踏入水運市場。解決這一問題的最有效方法，是針對地方交通主管部門的不當(dāng)作為，提起行政訴訟，迫使交通主管部門通過行政行為，制止沙灘造船的盛行。

舉起反壟斷法利劍規(guī)范水運市場

由于煤炭、鋼材、糧食和原油等大宗商品是水運市場價格的導(dǎo)向，而這些商品又主要由大型國企經(jīng)營。事實上，就是因為那些如同柳鋼集團的大型國企的不正當(dāng)經(jīng)營行為，才導(dǎo)致中國水運市場不景氣。中國航運企業(yè)應(yīng)當(dāng)拿起《反壟斷法》的利劍，捍衛(wèi)水運市場的公平競爭，同時維護航運企業(yè)的生存環(huán)境。

海運市場亟需引入法治觀念

壟斷式經(jīng)營行為在中國海運市場愈演愈烈，港口作業(yè)費、鉛封費和集裝箱設(shè)備交接單等與反壟斷相關(guān)的糾紛此起彼伏。

總之，在中國國際海運市場，外國船東處于強勢地位，中國貨主企業(yè)處于弱勢地位;在沿海和內(nèi)河運輸市場，船東處于弱勢地位，貨主企業(yè)處于強勢地位;港口坐山觀虎斗，在賺得盆滿缽滿的同時，時常做出一些支持壟斷者違法經(jīng)營的行為;其他諸如船代、貨代和堆場等水運輔助業(yè)也時有違法經(jīng)營行為，這就是中國水運市場的現(xiàn)狀。筆者建議，海運業(yè)的從業(yè)人員應(yīng)多學(xué)習(xí)一些法律知識，爭取在短時間內(nèi)，用嫻熟且蘊藏著豐富海運商務(wù)技術(shù)的法律武器撥亂反正，振興中國水運業(yè)。