錢一帆

摘 要：“禁止抽逃出資”規(guī)則作為“資本維持”原則的重要內容之一，有著悠久的歷史。然而對于這一古老的規(guī)則，在不同視角下有著不盡相同的理解。隨著《公司法》的修改，基于傳統(tǒng)民法侵權行為理論的解釋，基于現(xiàn)代公司法“資產信用”理念的解釋以及基于財務會計“資本·收益”理念的解釋交織形成了多元化的認識。綜合來看，“禁止抽逃出資”規(guī)則應當理解為規(guī)制股東不正當或不合對價地取得公司“所有者權益”即“凈資產”行為的規(guī)則。

關鍵詞：抽逃出資；資本維持；資產信用；財務會計；所有者權益

中圖分類號： 文獻標識碼：A 文章編號：1671-9255（2016）03-0049-06

一、禁止抽逃出資的邏輯起點：

“資本維持”原則

大陸法系國家通常奉行“資本三原則”，即“資本確定”原則、“資本不變”原則及“資本維持”原則?！敖钩樘映鲑Y”規(guī)則則是“資本維持”原則項下的重要組成部分。

早在17世紀的西歐，“資本維持”的理念就已問世。1697年，英國議會在下發(fā)給英格蘭銀行準許其增加資本的文件中即做出不得削減資本的要求。[1]18世紀后的特許公司繼承了該理念，美國早期法案中通常規(guī)定公司解散前不得抽回其出資，僅可從利潤中分派股息。

盡管“資本維持”原則早已不是一個陌生的概念，卻從未被以立法明確定義。即便在法國、德國、日本等大陸法系國家，仍未有明確界定“資本三原則”概念的法律條文。因此，所謂“資本三原則”僅為學者對于公司法規(guī)則的概括和總結。就“資本維持”原則本身而言，其通常被概括為兩方面內容：一方面，在資本形成過程中出資人必須認足或繳足資本，同時，股票發(fā)行價格通常不得低于票面金額；另一方面，在資本形成后，出資人不得抽回股本，并且對于公司發(fā)行債券、回購股份及分配利潤應當

加以限制。[2]因此，“資本維持”原則即為“禁止抽逃出資”規(guī)則的邏輯起點。

隨著經濟的發(fā)展，“資本維持”原則也在不斷完善和修正。自1973年《德國股份法》修改至今，在全球范圍內“資本維持”原則發(fā)生了大幅度的緩和，法國、日本等國相繼修改了本國法律以適應新的市場環(huán)境。2013年12月28日，全國人民代表大會常務委員會第六次會議審議通過了關于修改《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）的決定；與此同時，2014年4月24日，全國人大常委對《中華人民共和國刑法》第158條及159條之規(guī)定做出了解釋，使其“只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司”。至此，中國公司法實踐開啟了全面“認繳制”。但這并不意味著“資本維持”原則已經取消，更不意味著抽逃出資行為獲得了合法性。相反，“認繳資本制的實行并不否定和排斥實繳資本應有的價值和法律效力，不會減弱更不會消除虛假出資和抽逃出資行為的違法性。”[3]

二、“禁止抽逃出資”規(guī)則的多維度解釋

對于抽逃出資行為的定義，學者們進行了長期的研究。概括而言，典型的定義有以下特點：（1）抽逃行為發(fā)生在公司成立之后；（2）股東抽逃了出

資或相當于其出資數額的財產。除此之外，諸多學者也強調抽逃出資的方式應屬“非經法定程序（或秘密狀態(tài)下）”[4]、“未經公司同意”[5]或 “撤回、轉移、混同、沖抵等手段”[6]。

盡管“禁止抽逃出資”規(guī)則源于“資本維持”原則，然而不同領域的學者基于不同的價值取向對于該規(guī)則的理解有不同的側重點。傳統(tǒng)民法出于“物權法定”、“一物一權”的理念，往往更加注重公司獨立財產權，因而更多的從侵權法角度解析該規(guī)則；現(xiàn)代公司法則在忠實于“資本維持”原則的基礎上關注公司的“資本信用”是乃至“資產信用”；會計學則基于“實質重于形式”、“資本、收益分離”的原則解析該規(guī)則。

（一）傳統(tǒng)民法視角下的“禁止抽逃出資”規(guī)則

早在上個世紀八十年代，民法學者就開始強調企業(yè)獨立財產權，即“企業(yè)法人所有權”。[7]不可否認的是，股東在將資產投資至公司的同時，失去了物權法意義上對該財產的所有權并取得了相應的股權，因此，“股東個人無任何直接處置公司財產的權利”。[8]當出資完成后，股東對公司財產的占有、使用、收益和處分即屬對公司財產權的侵犯。[9]

至此，以侵權法規(guī)制抽逃出資行為似乎是符合法律邏輯的，事實上，近年來一直有學者持此觀點。[10]甚至有學者主張《公司法》使用“抽逃出資”概念系處于對企業(yè)法人固有財產權的漠視。因此，應當使用“侵占公司財產”概念來替換“抽逃出資”概念，非此不能強調公司的獨立性。[11]誠然，公司基于獨立法律人格享有獨立財產權不應受到股東之不當侵犯，但以此為由更換“抽逃出資”概念的使用未免有失偏頗。

首先，侵權行為說忽視了“資本維持”原則這一歷史悠久的公司法原則的存在。“禁止抽逃出資”規(guī)則不是中國特有的，而是全世界公司法所共有的理念。盡管我國2014年公司法修改極大地緩和了“資本維持”原則的適用，但并未將其排除。其次，以侵權法規(guī)制抽逃出資行為不符合法理。從法律效力位階上來說，侵權法屬于一般法，而公司法屬于特別法，根據“特別法優(yōu)于普通法”的規(guī)則，適用侵權法規(guī)則并不妥當。尤其是現(xiàn)行《公司法》體系內已經存在相關規(guī)定的情況下，未免越俎代庖。再次，以侵權法規(guī)制抽逃出資行為，將產生邏輯上的不周延。盡管抽逃出資行為多表現(xiàn)為股東取得公司財產行為，然而并不限于此。當股東與公司有合法交易背景而又拒絕履行債務時，此行為雖同樣應當屬于“抽逃出資”范疇，但在傳統(tǒng)民法上屬債的不履行而非侵權。

因此，盡管股東抽逃出資的行為從侵權法視角看來，系屬于對于公司財產權利的侵害，然而在具體處理上并不適宜以侵權法加以規(guī)制，合同法視角下亦是同理。

（二）公司法視角下的“禁止抽逃出資”規(guī)則

西方傳統(tǒng)公司理論曾將公司視作為股東的“財產”，亞當·斯密所描繪的傳統(tǒng)“企業(yè)”與現(xiàn)代公司已是大相徑庭。在現(xiàn)代公司理論下，當股東的“被動性財產”——股權與“主動性財產”——公司控制權相分離后，股權淪為了“保障性很差的權利和期望”。[12]盡管如此，公司法并不否認股東從企業(yè)獲得利益的權利，而是關注其取得權利是否合法，其背后的法理基礎則是“資本維持”原則和公司資本約束理念。

從資本約束的角度來看，早期公司法理論認為公司的信用最主要是取決于公司資本。學者們往往認為“資本信用是資本企業(yè)的靈魂”[13]，或認為資本是“公司對外交往的信用基礎”。[14]因此，公司注冊資本的繳足和抽逃出資的禁止就顯得順理成章。事實上，在實施實繳制的時期，實踐中抽逃出資為常見的方式，是在完成驗資后將注冊資本違規(guī)轉出。在2014年的公司法修改以前，對于抽逃出資理解之重心更多的落在“注冊資本”上。

然而注冊資本對于企業(yè)信用的作用極為有限，其最為有價值的作用在于昭示股東的股權份額。有學者指出了注冊資本無非是賬面數字，僅表明股東已經照實履行出資義務。[15]當公司經營了相當的時間后，注冊資本就淪為了“純粹的計算上之數額”。 [16]而真正承擔公司對外償付債務能力的，是公司的“凈資產”。

早在2003年就有學者提出以“資產信用”代替“資本信用”，并全面改革公司制度，放開資本限制。[17]隨著《公司法》歷次的修改，對資本的約束也愈發(fā)緩和，這一理念在很大程度上得以實現(xiàn)。時至今日，股東已經不再需要一次性向公司繳足注冊資本，而是得以在公司成立后很長一段時間內處于“認而不繳”的狀態(tài)。以約束注冊資本的理念約束企業(yè)顯然不再符合“資本維持”原則保護債權人的初衷。因此，“資本信用”本位的思想必須要向“資產信用”本位轉變。對于“禁止抽逃出資”規(guī)則的理解則不能止步于要求“公共池塘”的水有多少，而是重在“不讓任何人不正當的、不合對價的從公共池塘里面舀水出去”。[18]

從這種意義上來說，當前我國《公司法》對于抽逃出資的規(guī)制有其積極的一面?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國公司法〉的若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱“《公司法解釋三》”）第12條列舉了3種系屬抽逃出資的情形和1種“兜底”情形，確認了抽逃出資的認定條件為“未經法定程序”即“將出資抽回”。即便抽逃出資的認定在司法實務上仍然存在種種問題，但應當承認上述原則和“資產信用”理念是相契合的。

（三）財務會計視角下的“禁止抽逃出資”規(guī)則

從歷史的眼光來看，處理資本與利潤的法律實踐要早于會計職業(yè)的出現(xiàn)。19世紀中期后，社會經濟的發(fā)展促使會計作為職業(yè)出現(xiàn)在人們面前。[19]因此，財務會計理念相較于“資本維持”原則更為年輕，也更具有活力。法學視角下的抽逃出資規(guī)則與會計視角下的抽逃出資規(guī)則有著諸多不同，亦有千絲萬縷的聯(lián)系。

1.財務會計與法學視角的理念差異

在理解“抽逃出資”這一問題上，會計學與法學最大的差異在于對“程序”和“實體”的理解。注重程序是現(xiàn)代法學重要的思想之一，程序正義不僅是刑事審判應當遵循的原則，也是貫穿法學全局的理念。與之相比，財務會計的原則是“實質重于形式”。質言之，會計在處理企業(yè)財務核算時的理念和律師、法官處理訴訟案件時的理念是相悖的。盡管如此，財務會計對于抽逃出資規(guī)則的理解是必不可少的部分。

2.公司法視角下“抽逃出資”規(guī)則在財務會計上的映射：“所有者權益”

在對于“抽逃出資”的具體理解上，法學及財務會計間一項重大的差異在于對概念的使用。當法學家使用“資本”這一概念時，在不同語境下其外延往往不盡相同。總體來看，“資本”概念在法學語境下具有模糊性。舉例來說，當法學家提及“公司資本”時，多數是指公司的“注冊資本”；而當言及“國有資本”或“民營資本”時，往往言指公司股權，在某種情況下也指代公司本身。與之相對的，財務會計視角下的“資本”有其確定的外延，即公司“實收資本”或稱“股本”，在“資產=負債+所有者權益”這一會計恒等中位于“所有者權益”項下。日本學者黑澤清甚至認為，“資本”概念的形成應當歸因于復式簿記的出現(xiàn)，在此之前，“實際上并不存在著‘資本的概念。”可見，財務會計對于公司實務上眾多概念的使用具有標桿作用。

藉由財務會計精確的定義，公司法上“資本信用”與“資產信用”理念下的“抽逃出資”得以在財務會計視角下得到映射?？偟恼f來，“資本信用”的核心在財務會計語境下是不包含其他權益科目的“實收資本”；“資產信用”的核心在財務會計語境下則是“所有者權益”即“凈資產”。質言之，在實施認繳制的當下，公司法語境下所稱“抽逃出資”抽逃的“出資”，應當系指財務會計語境下的“所有者權益”。

所有者權益揭示的是扣除了公司負債后所有者得以享有的“剩余利益”，在某種意義上相當于公司欠付股東的債務。在公司成立伊始，“所有者權益”項下一般僅存在“實收資本”一項，其數額等同于公司“資產”。隨著公司的經營，“所有者權益”與“負債”和“資產”的增減一同不斷變化，并作為真正屬于公司的“凈資產”成為公司對外清償的財產基礎?？梢哉f“所有者權益”才是“資產信用”理念需要維持的“公共池塘里的水”。

3.財務會計視角下“抽逃出資”的理解：資本vs收益

工業(yè)革命以后，會計學上便形成了劃分資本與收益的思想，可以說，“收益確定是會計的重心”。[20]當法學家對資本約束的關注重心從“資本信用”轉向“資產信用”，對于“抽逃出資”理解上的一個分歧便更加激化：“抽逃出資”的認定是否需要區(qū)分“資本”與“收益”？這一問題可以說是法學視角和財務會計視角下對于“抽逃出資”理解的實質性差異。有學者對此持肯定態(tài)度，即強調“禁止抽逃出資”與“僅允許分配利潤”應當為一體兩面。基于股東對公司盈余分配的當然權利，當且僅當股東抽逃出資行為“侵蝕公司股本”，即抽逃金額大于可分配利潤時，方可認定為“抽逃出資”；否則，應當認定為“違法分配”。[21]

不難發(fā)現(xiàn)，二者的理念恰好相反?！豆痉ń忉屓穼τ凇俺樘映鲑Y”的認定，首先關注的是“是否經法定程序”，而后在責任認定上關注“公司債務不能清償”；財務會計則首先關注“是否存在可分配利潤”，而后在方式上關注“程序是否合法”。

毋庸置疑，不論是“抽逃出資”還是“違法分配”，均屬于對“資本維持”原則的違反。那么，長期以來以來《公司法》并沒有對于“違法分配”的規(guī)定，是否應認為是立法上的疏漏？本文認為，答案是否定的。

一方面，區(qū)分“抽逃出資”和“違法分配”在財務會計視角下是有其積極意義的。財務會計的作用在于提供真實可靠的會計信息，如實地反映公司行為的性質對于評估管理當局對受托責任履行情況、投資者和債權人為投資與信貸決策以及評價企業(yè)社會責任的履行狀況都是有價值的。

另一方面，在追究抽逃出資（或違法取得分配）股東及相關高管責任時，嚴格區(qū)分二者顯得不是那么必要。《公司法解釋三》對于抽逃出資股東及協(xié)助的股東、董事、高級管理人員的處理原則與“抽逃”、“分配”的兩分法并不矛盾。首先，當公司不存在可分配利潤時，兩種視角皆認可應屬“抽逃出資”行為。此時，公司及其他股東有權向抽逃出資股東主張返還，債權人則有權在抽逃范圍內向抽逃出資股東及協(xié)助股東、董事、高級管理人員主張補充賠償責任。其次，當公司確實存在可分配利潤時，理論上并不應當出現(xiàn)公司債務不能清償的情形。故而“違法分配”的適用僅存在于公司向個別股東派發(fā)股利損害其他股東利益的情況。此時，裁判者并不需要整體評估所有管理者履行管理責任的情況并做出投資決策，而僅需要認定個別股東及管理者行為的違法性和責任范圍。因此，其并沒有適用“違法分配”理論的實際需要。

盡管公司法并未采用“違法分配”概念，而是使用了更為廣義的“抽逃出資”概念并加以規(guī)制，但這并不妨礙學者使用“違法分配”的概念對其做更為詳細的劃分。即，存在廣義的、包含“違法分配”的“抽逃出資”概念和狹義的、區(qū)分“違法分配”概念的“抽逃出資”各行其道。

三、“禁止抽逃出資”規(guī)則的回歸與適用

（一）三重視角下“禁止抽逃出資”規(guī)則的回歸

顯而易見的，“禁止抽逃出資”規(guī)則的最終適用應當基于《公司法》的規(guī)定。然而不可否認的是，傳統(tǒng)民法與財務會計對于《公司法》上禁止抽逃出資”規(guī)則的適用有著巨大的影響。

1.侵權法之與“禁止抽逃出資”規(guī)則的適用

如前文所言，就“抽逃出資”而言，侵權法和公司法是一般法與特別法的關系。因此，當公司法對于“抽逃出資”有明確規(guī)定時，應當排除侵權法的適用。但這并不排除大多數抽逃出資行為在性質上屬于侵權行為。事實上，傳統(tǒng)民法理論對于公司法上“抽逃出資”的規(guī)制有著重要的指導作用。

《公司法解釋三》所規(guī)定的抽逃出資股東補充責任，實際上是源于傳統(tǒng)民法上債權人的代位求償理論。而在《公司法解釋三》頒布前就有學者基于侵權法理論和代位求償理論構建了抽逃出資股東責任體系。[22]

2.財務會計之與“禁止抽逃出資”規(guī)則的適用

財務會計通過記賬及財務報告的編制對公司法上“禁止抽逃出資”規(guī)則的適用帶來了根本性的影響。

首先，真實、可信的財務報告是監(jiān)控公司資產的重要手段。值得注意的是，“出資”、“資本”、“股本”、“公司財產”等術語并非由公司法首創(chuàng)，而是“在商業(yè)實踐中產生并成型的”。[23]對此，財務會計以資產負債表的形式清晰地描繪出了公司財務狀況，以便于法律人直觀地理解和解釋“資本信用”以及“資產信用”。

其次，經操作、偽造的財務報告是確認股東抽逃出資的重要證據。會計以財務報告形式繪制分錄是公司向股東分配利潤的必經程序。在公司股東會或股東大會做出分配利潤的決議后，會計首先須編制分錄將當年度利潤結轉為對股東的債務，即：

借：利潤分配——未分配利潤

貸：應付股利

而后方能向股東為分配并如實入賬，即：

借：應付股利

貸：現(xiàn)金（或銀行存款）

裁判者可以通過觀察財務會計報告上所記載的處理方式，判斷公司向股東交付財產的行為是否系屬《公司法解釋三》第12條所列四種情形。

（二）“禁止抽逃出資”規(guī)則的適用

1.“抽逃出資”的定義

基于公司“資產信用”理念，“抽逃出資”應當做如下理解：“抽逃出資是指在公司成立后，股東非經合法程序或不合對價地從公司凈資產中取得財產性權利的行為?！边@一定義至少包含以下要素：

（1）時間：抽逃出資行為應當發(fā)生在公司成立以后。

（2）主體：包括股東及協(xié)助、參與抽逃出資行為的股東、董事及高級管理人員。從實踐操作來看，股東從公司抽逃出資不經公司董事及管理層之協(xié)助是不可能實現(xiàn)的。一般來說，抽逃出資的股東或委派董事參與決策，或自己就任董事職位。

（3）方式：“非經合法程序”或“不合對價”。所謂“非經合法程序”不應局限于《公司法解釋三》第12條的前三中情形，如前文所述，基于合法的關聯(lián)交易而中途拒絕履行債務的行為同樣應當認定為“抽逃出資”。

（4）金額：不應以原始出資額為限。盡管學者們往往強調，“抽逃出資”的特征之一是“取回出資或與出資額相當的財產”，本文持否定態(tài)度。若公司業(yè)績豐滿，在其經營一定期間后所有者權益科目的總額數倍于實收資本的情況普遍存在。若“抽逃出資”的金額以股東出資額為限，則對于超出部分應當如何認定？假使僅就此處適用侵權法，則會陷入邏輯上的怪圈：既然“實收資本”和“未分配利潤”、“盈余公積金”、“資本公積金”等科目同屬“所有者權益”，何以厚此薄彼？“以原始出資額為限”，亦即是“以實收資本”為限的思想誠為“資本信用”體系下的產物，于今天的《公司法》已經相去甚遠?！豆痉ń忉屓?2條的規(guī)定并未要求“相當于出資額”，而僅規(guī)定“將出資抽回”應當說是合理的。

2.“抽逃出資”的責任承擔

（1）責任主體：與行為主體一致。抽逃出資股東為責任主體自不必多言，對于協(xié)助股東、董事及高級管理人員共同作為責任主體，其最初的法理基礎應當是侵權法上的“共同侵權”理論。同時，相關董事及高級管理人員亦違背了《公司法》第148條的忠實勤勉義務，應當就其行為承擔相應責任。

（2）責任內容。首先，若抽逃出資股東非為全體股東，則其除侵害了公司及債權人權益外還侵害了其余股東的權益，應當向公司返還抽逃部分出資，相關股東及董事、高級管理人員承擔連帶責任。其次，當股東抽逃資本導致公司無法償還到期債務，基于債務人的請求應在抽逃出資的范圍內向其承擔補充責任，相關股東及董事、高級管理人員承擔連帶責任。再次，股東抽逃出資將導致基于持股比例享有的分紅、剩余分配權受到限制。根據《公司法》原則，在公司成立之初股東依據“實收資本”中其所占比例行使相應股東權利。然而當股東抽逃出資，公司的財務情況并不同于設立之初“資產=所有者權益”的情形，其所抽逃的出資并非源自“實收資本”，而是源自“所有者權益”項下的屬于其份額的部分，因此限制的基準應當是抽逃出資占“所有者權益”的比例。另外需要注意的是，此處“股東”不應當擴大解釋到協(xié)助抽逃出資的相關股東。最后，《公司法解釋三》規(guī)定了“股東抽逃全部出資”，可在經過合理催告期限后由股東會決議除名。此處“抽逃全部出資”應當理解為股東依其處在“所有者權益”中所占據的全部份額。否則，會出現(xiàn)幾乎抽出公司全部凈資產卻仍未被認定為“抽逃全部出資”，亦或是抽出公司凈資產不足萬分之一，卻被股東會除名的怪異現(xiàn)象。需要補充說明的是，當所有者權益為負而股東仍然違規(guī)從公司獲取財產的，由于此時公司已經處于“資不抵債”狀態(tài)，其行為應由破產法而非公司法規(guī)制。

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Multidimensional Explanation and Application for "Prohibition of Capital Flight" Rule

QIAN Yi-fan

（School of Economic Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract： As an important content of the principle of "capital maintenance"， “prohibition of capital flight" rule has a long history. However， people have varied understandings for this old rule from different perspectives. With the revision of "The Company Law of PRC"， this rule can be construed differently. It can be explained based on the traditional theory of tort behavior in civil law， or based on the concept of "asset credit" in modern company law or the idea of "capital-revenue" in finance accounting. Taken all together， "prohibition of capital flight " rule shall be construed as the one preventing shareholders from acquiring companys “ownership interest”， i.e.， “net assets” improperly or at an unfairly low price.

Key Words： capital flight； capital maintenance； asset credit； financial accounting； ownership interest