劉飛　馮悅　聶日明

新《消費者權(quán)益保護法》懲戒的是商家欺詐，是欺詐就應(yīng)該受到懲罰，所以，對通過界定“打假動機”來限制“職業(yè)打假”，行政部門應(yīng)該慎之又慎。

工商總局近日發(fā)布《消費者權(quán)益保護法實施條例（征求意見稿）》，《條例》共有70條規(guī)定，當中第二條的內(nèi)容，引起了較多關(guān)注和討論。當中提到“金融消費者以外的自然人、法人和其他組織以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例”。這項有關(guān)“適用對象”的界定，也被認為是所謂的“職業(yè)打假人”將不再受《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）保護。

通常，“疑假買假或知假買假，而后進行索賠，獲得賠償”這樣的行為被算作是“職業(yè)打假”。多數(shù)情況，“職業(yè)打假人”還可能是經(jīng)常性地這樣做。而圍繞“職業(yè)打假”的爭論也一直存在。那么，相關(guān)行為是否應(yīng)受法律保護？對于“職業(yè)打假”行為，有人說，這些人知假買假，還要索賠，是敲詐勒索：“明知假貨，到商家要求賠償，如果每一項都由公民執(zhí)行，這社會不就亂套了嗎？”也有人表示，“目的不純，這就不是對消費者負責任”。

爭議焦點

1. “職業(yè)打假”算不算消費者

職業(yè)打假人始于1994年頒布的《消法》，法律首次規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍”，即“退一賠一”。這條規(guī)定催生了一批職業(yè)打假人，其中最知名的就是王海。

對此，王海認為，不應(yīng)把敲詐等違法行為和“疑假買假”的“職業(yè)打假”混淆：據(jù)說是有一些人采取調(diào)包的方式，去詐騙經(jīng)營者，或者說是以其他的方式對商家進行敲詐。這個和打假是沒有任何關(guān)系的。那么如果真正的“職業(yè)打假”、民間打假，你即便索取巨額賠償也不構(gòu)成犯罪，因為它是你的民事權(quán)利。

針對此次征求意見稿中第二條的規(guī)定，王海認為，這個規(guī)定很讓人吃驚，因為只要不是用于生產(chǎn)經(jīng)營，都是消費者。以營利為目的指的是生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的收入，知假買假也好，或者民間打假也好，索賠索取的是懲罰性賠償，不是屬于經(jīng)營收入，也不是指以營利為目的的所謂的這個“利”，它的性質(zhì)是一個民事賠償。

王海表示，已經(jīng)通過網(wǎng)絡(luò)提交了相關(guān)意見：“我們已經(jīng)申請政府積極公開，我們要求公開判斷的標準，怎么判斷它是不是以營利為目的，也提交了建議：讓生產(chǎn)經(jīng)營者也應(yīng)該可以直接索取懲罰性賠償，加入到打假的隊伍來，更有利于消費者權(quán)益的保護。”

2. “職業(yè)打假”是否以營利為目的

也有觀點認為，“職業(yè)打假人”是市場的民間維護力量，這種行為是合法的，甚至是應(yīng)該鼓勵的，原因就是我們希望假貨越來越少。

還有觀點認為，他們認真地研究消費者權(quán)益保護方面的法律法規(guī)，要像啄木鳥一樣到商家、到超市、到商店里去發(fā)現(xiàn)這些存在問題的商品。

在談到“職業(yè)打假”時，南京一名法官曾用了一個詞，叫“愛恨兩難”：行政執(zhí)法力量可能有不足，但是“職業(yè)打假”存在一個問題，他的價值取向已經(jīng)不完全是提高產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量了，往往關(guān)注的是多獲得賠償相關(guān)的事情。

3. “職業(yè)打假”算不算敲詐

對此，最高人民法院民事審判第一庭庭長張勇健，曾在2014年就《最高人民法院發(fā)布關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》答記者問時明確表示：“知假買假”這樣的行為不影響行為人主張消費者權(quán)益。但是，所謂“職業(yè)打假人”，甚至形成的一些公司、集團，在這個問題上司法解釋沒有作出明確規(guī)定，仍然還是在一種探索的過程中。

而就此次征求意見稿的第二條內(nèi)容，中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍認為，如該條內(nèi)容通過，正是明確了“職業(yè)打假人”不在《消法》保護范疇。朱巍表示，以營利為目的則算是“職業(yè)打假人”，“職業(yè)打假人”應(yīng)該不是《消法》保護的范疇。朱巍認為這個并不是說“職業(yè)打假人”的舉報不對，而是他這個舉報，對商家的處罰更多應(yīng)該由行政管理部門做出，而不能作為“職業(yè)打假人”的一個營利渠道，這就扭曲了《消法》的立法初衷。

懲戒的是欺詐，慎談“打假動機”

“職業(yè)打假人”在購假（或商家有其他欺詐行為）以后，通過與商家協(xié)商，獲得賠償、私了解決，或者去工商局舉報以及到法院起訴。據(jù)媒體報道，經(jīng)法院受理的“以欺詐為由要求經(jīng)營者雙倍賠償?shù)陌讣敝械亩鄶?shù)都是“職業(yè)打假人”發(fā)起的。雖然“職業(yè)打假”有一些收益，但遠不到畸形發(fā)展的程度，比如王海打假二十年，如今“年營業(yè)額”只不過是百萬元級別，的確算不上事業(yè)發(fā)達。

2013年修訂的《消法》第二條規(guī)定，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護”。有人認為，“職業(yè)打假人”購買商品并不是為其生活消費的需要，起訴、舉報商家為的是獲得賠償，而不是提高產(chǎn)品質(zhì)量。有學者就此認為“‘職業(yè)打假人不應(yīng)是《消法》保護的范疇”。更有人指出，“知假買假，還要索賠，是敲詐勒索”。

然而，“動機”是難以辨識的。一個人購買商品、接受服務(wù)很難判斷其是否為生活消費需要，例如有人只是為了滿足購物欲，買了衣服但從來沒有穿過，能否就說這個人不是消費者？即使是“職業(yè)打假”的動機，“職業(yè)打假人”因為商品缺陷而受到人身傷害，經(jīng)營者就是否可以免責？消費者的判定只能從行為出發(fā)而不是動機，交易完成后，經(jīng)營者就應(yīng)該為其銷售的商品承擔責任。

所謂的“營利”指的是懲罰性賠償，其根源是經(jīng)營者有欺詐行為在先，是對經(jīng)營者欺詐行為的懲罰，這種懲罰不應(yīng)因購買商品的人的身份而區(qū)別對待。

我們更要看到“職業(yè)打假”的積極影響。一般來說，經(jīng)營者的違法欺詐行為影響的消費者眾多，但每個人受到的損害又不是很大。相對損害而言，消費者要舉報、起訴商家的成本很高。所以消費者大多放棄維權(quán)，“職業(yè)打假人”沒有普通消費者的這些劣勢，打假而獲得的懲罰性賠償客觀上會激勵商家減少欺詐行為，這是好事情。

而面對眾多的企業(yè)，限于人手，政府監(jiān)管總是力不從心。因此，應(yīng)該允許并鼓勵“職業(yè)打假”行為，多一個保護消費者的力量。

美國等地的消費者權(quán)利保護還要更勝一籌。在經(jīng)營者的欺詐行為影響了多個人時，法律允許一個或數(shù)個受害者代表所有人提起訴訟，只要贏了訴訟，利益就歸大家所有，很多律師采用風險代理的形式免費為消費者打集體訴訟官司，贏了官司后分得部分和解費。集體訴訟制度使得本身收益很小的權(quán)利主張，就可以通過集聚的形式來有效爭取，也避免了傳統(tǒng)訴訟體制中律師只愿意為大公司服務(wù)的弊端，成為個體對抗大公司的有力工具，客觀上也減輕了政府監(jiān)管的壓力，中國可以適當借鑒。

總之，新《消法》懲戒的是商家欺詐，是欺詐就應(yīng)該受到懲罰，所以，對通過界定“打假動機”來限制“職業(yè)打假”，行政部門應(yīng)該慎之又慎。相反，最高法已經(jīng)在《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中明確表態(tài)“知假買假”行為不影響維權(quán)，這種解綁更利于民間維權(quán)。