摘要：相當多的中文文獻將普通法下“common carrier”徑直翻譯為“公共承運人”。然而，通過對普通法下“common carrier”的歷史淵源和發(fā)展脈絡的體系性解讀，“common carrier”具有多重的法律蘊意。不同的歷史時期，“common carrier”在強制締約義務和嚴格責任體系兩個范疇上互有側(cè)重而變動不居。在理解強制締約義務的適用和公共運輸?shù)某袚鷥蓚€進路上，為界分普通承運人和公共承運人提供了歷史的、經(jīng)濟的以及法理的動力。顧及到中國《合同法》第289條的規(guī)定，進而可以將普通法下“common carrier”分別解析為普通承運人、公共承運人以及“從事公共運輸?shù)某羞\人”?？疾臁逗贤ā返?89條的立法目的和背景，其實質(zhì)是以基本上作為私法體系的合同法典來嘗試規(guī)制國際航運市場秩序，這不僅映射出其立法技術的不足，而且一度造成人們對“common carrier”在不同法系和法律語境中的誤讀。在國際航運經(jīng)濟活動固有的特殊性背景下，解讀“common carrier”這一具有跨國因素的法律概念，從立法技術、修法成本以及法律移植等基本范疇上看，我國《合同法》第289條具有重塑的可行性。

關鍵詞：普通承運人；公共承運人；從事公共運輸?shù)某羞\人；強制締約義務；服務合同

中圖分類號：D996.1

文獻標識碼：A文章編號：0257-5833（2016）08-0094-14

作者簡介：馬得懿，華東政法大學教授

（上海201620）

一、引論：“瀛海訴馬士基”案的展開

悠久的航運實踐催生海商法領域諸多頗為獨特的制度。其中，從事國際班輪運輸?shù)某羞\人是否承擔強制締約的義務，即是一個令人撲朔迷離的理論爭議問題之一。廈門瀛海實業(yè)發(fā)展有限公司訴馬士基（中國）航運有限公司國際海上貨運代理經(jīng)營權損害賠償糾紛案（以下簡稱“瀛海訴馬士基”案）將該爭議推到高潮。雖然“瀛海訴馬士基”案經(jīng)過最高人民法院的再審程序而一錘定音，但是該案留給人們的反思與追問并未戛然而止。各級法院的判決一波三折且耐人尋味。該案產(chǎn)生的影響不可小覷。近期該案入選全國十大典型海事案例，認為該案明確了國際班輪運輸是否屬于“公共運輸”并且填補了立法空白。從事國際班輪運輸?shù)某羞\人是英美法或者我國海商法理論上的“公共承運人”，而不是《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第289條規(guī)定的“從事公共運輸?shù)某羞\人”。不僅如此，該案的再審有效規(guī)范了國際航運市場②。

“瀛海訴馬士基”案自始至終引發(fā)相關理論上的爭議。有觀點認為國際班輪公司構成我國法下“從事公共運輸?shù)某羞\人”，并且其強制締約義務不能通過約定予以排除。另一個流派觀點認為，從事國際班輪運輸?shù)某羞\人，即便是屬于英美法中“公共承運人”，也并不承擔強制締約義務，而只是追求營利性的專業(yè)承運人?；蛟S是受到最高人民法院判決的影響，從事國際班輪運輸?shù)某羞\人不承擔強制締約義務似乎已成定論。然而，由于普通法上common carrier的含義具有相當?shù)膹碗s性，當其被引介或者移植到中國法體系之后，需要對其展開歷史的、體系的甚至是經(jīng)濟學范疇的解讀，才有可能洞察其精準的含義及其變遷規(guī)律。從事國際班輪運輸?shù)某羞\人是否必然要承擔強制締約義務，并非一個“非此即彼”的簡單問題。從事國際班輪運輸?shù)某羞\人是否屬于“公共承運人”？英美法上的common carrier與“公共承運人”存在什么內(nèi)在的關聯(lián)？英美法上的common carrier的精確法律含義如何界定？只有破解上述困惑，才能給予common cartier一個理性的解讀，進而可以有充分的理論依據(jù)重新審視“瀛海訴馬士基”案。

“瀛海訴馬士基”案的判決理由并非是完美無瑕和無懈可擊的，某些判決理由甚至缺乏法理、歷史與現(xiàn)實的支撐。而全方位、系統(tǒng)地研判從事國際班輪運輸?shù)某羞\人是否承擔強制締約義務及其法理何在，顯然是一個具有理論價值的課題。本文認為，只有對common carrier一詞展開歷史的、體系性的考察和探究，才能完成這一課題的破解。

二、普通法上common cartier法律蘊意的淵源與發(fā)展

（一）什么是普通法上的common carrier

幾乎所有的中文文獻都將英美法上的“common carrier”翻譯為“公共承運人”，并且引用普通法經(jīng)典案例作為佐證以詮釋其法律涵義。在Belfast Ropeword一案中，common carrier被描述為“作為公職人員進行運輸活動，沒有區(qū)別地為公眾提供承運服務”。英美法相當多的判例表明common carrier具有一個基本的特征即“公共性”，其與“私人承運人”（private carrier）相對應。從歷史維度看，伊麗莎白統(tǒng)治時期承運人和受寄人（bailee）是一個概念。隨著海上貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，各地頻繁的貿(mào)易往來和航運技術的發(fā)展也促進了海上運輸法律的發(fā)展。英國的判例要求common carrier承擔一定范圍的強制義務，而沒有把這些義務強加給私人承運人。當時并沒有權威的文獻證明普通法下common carrier和私人承運人的嚴格界分。

自中世紀以降至19世紀中葉，豐富的海商判例揭示普通法上common carrier的基本含義是從責任體系的角度展開的，是法定義務與“除外責任”互為疊加而形成的體系。同時，commoncarrier的基本含義的框定是通過與private carrier相對照來完成的。故此，早期的判例支持common carrier是通過締約義務是否強制和責任體系是否嚴格兩個范疇予以判定的觀點。這是當時的交易現(xiàn)狀、市場規(guī)制情境以及法律和經(jīng)濟理論水平所使然。

（二）“古代法的殘余”

小奧利弗·溫德爾·霍姆斯（Oliver WendeH Holmes Jr.）在名噪一時的《普通法》

（TheCommon Law）中描述common carrier的角色時認為其屬于“古代法的殘余”。大量西文文獻揭示common carrier的義務不過是一般受寄人的義務加上從事公共職業(yè)的義務。但是，該義務并沒有被宣稱為common carrier的專門義務，而是根據(jù)所涉當事人從事的職業(yè)的習慣法分別認定。在Coggs v.Bernard案中，首席法官Holt認為common carrier的責任適用于一切從事公共職業(yè)的且有報酬的受寄人。同時期一系列的相關判例顯示，如果某人從事公共職業(yè)，他就有義務在此職業(yè)所及的全部范圍內(nèi)為公眾提供服務，如果他拒絕，可能被提起訴訟。common carrier通常用來指稱諸多行業(yè)中某一具體的職業(yè)種類。

從文義角度解釋common carrier，普通法要求common carrier對所運送貨物的損失承擔絕對責任（absolute liability），除非該損失由于托運人的過錯、敵對國的行為或貨物本身的缺陷造成的。從事旅客運輸?shù)腸ommon carrier僅僅承擔過失責任。英國法下一個人欲不承擔commoncarrier的責任，那么他可以采用公告制度以宣告其不是common carrier。實踐表明，普通法法院越來越傾向于接受此類公告，進而導致該公告具有契約性質(zhì)。由此一來，common carrier通常是依據(jù)契約性質(zhì)的安排而形成的。歷史上，英國的法律曾經(jīng)明確排除了屬于common carrier的范圍，且common carrier的范圍很不確定。

但是，相關文獻卻證明早期普通法下的承運人、旅社老板和鐵匠這三種職業(yè)，通常具有common carrier的色彩。因為他們的職業(yè)比較公共，缺失固定的合同相對方。爾后，鐵匠退出了這一范圍；而旅社的地位也經(jīng)歷了數(shù)次變化?？梢?，公共運輸?shù)姆善鹪春桶l(fā)展歷史一波三折。從common carrier是否承擔強制締約義務角度審視，其所處的地位與私人承運人是迥異的，特別是從事海洋運輸?shù)腸ommon carrier更是利用契約自由這個神器而對提單條款隨意取舍。在Chartered Bank v.British Steam Navigation（1909）A.c.369一案中，這一點得到淋漓盡致的表達。非common carrier越來越多的利用契約自由把自己排除在公共承運人之外，這樣就導致越來越多的私人承運人開始草擬標準條款，其目的在于為了防止自己被視為common carrier。這樣私人承運人顯著減少了自己被歸于common carrier的風險，特別是在陸路交通運輸領域。

歷史上無論是common carrier形成的初期，還是在其歷史變遷進程中，其責任體系、責任基礎、義務范疇以及是否負有締約義務等，都深深受到不同行業(yè)領域特點、經(jīng)濟政策以及運輸產(chǎn)業(yè)格局等多種因素的制約。common carrier具有多重的法律內(nèi)涵，不僅在不同的時期具有不同的法律責任體系，而且在是否具有“公共運輸”的屬性上也是漂泊不定的。隨著海洋運輸和其他運輸模式的不斷發(fā)展，coInlnon carrier的責任體系不斷變遷著。普通法學者通常將common carrier被納入到“古代法的殘余”的范疇，并認為其為“應該被廢除”的制度。

（三）揭開conlnlon carrier的歷史面紗：消褪與保留

1.common carrier的本源

“common”一詞被賦予多重的內(nèi)涵。法律意義上看，“common”和“public”表示相同的意思。要理解common carrier的法律淵源，首先要理解運輸產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和變遷背景。以歷史上不同的運輸模式變遷為線索展開考察，以深入理解common carrier的制度衍生規(guī)律，不失為一種路徑選擇。就陸路運輸（1066—1479）而言，盡管專業(yè)的有償貨物運輸在英國的歷史非常悠久，但是在諾爾曼征服英格蘭之后，英格蘭主要的貨運方式還是馱馬和貨運馬車。歷史學家J.F.威拉德（J.F.Willard）這樣描繪了中世紀后期公路上的真實場景：

“行人，騎馬的人，將馱藍掛在背上兩側(cè)或直接馱在背上的馱馬，許許多多緩慢行

駛的兩輪貨運馬車以及偶爾駛過的一輛四輪貨運馬車。”

在英格蘭，那些以貨物運輸為專門職業(yè)的人最早被稱為“carters”。早期的專業(yè)承運人主要被雇傭運輸皇家貨物或者為富人階層運輸貨物。當時的承運人最大的聚集區(qū)應該是在倫敦，從事煤、水和建筑材料的運輸?！癱ommon carrrier”的概念第一次出現(xiàn)的時間并不明確，也沒有關于它的成文法的基礎。根據(jù)相關考證，1459年，有證據(jù)顯示一些合同引用了“common carrier”的概念。而在1479年，倫敦則首次成立了專供專業(yè)承運人進行貨物運輸或者旅客運輸?shù)恼九_。同年，倫敦的市議會的一項決議中提出“公共貨運馬車”（common caters）的服務。因此，“公共”承運人的概念出現(xiàn)的時間至少可以追溯到1479年。

公路運輸（1479—191 1）的發(fā)展，使得common carrier的制度體系更加具體和豐富。在1517年，車夫們組成了一個同盟會，他們與市長約定可在“約定的城市或者郊外以規(guī)定的價格提供運輸”；作為交換，這個同盟會的車夫們被授予了在倫敦市從事一切“公共運輸”的獨有權利。1529年，普通法院的判決要求該同盟會的馬車都要蓋上印章，這是授權許可最初的形式。1564年，出租馬車在英格蘭得到廣泛的推廣，而后發(fā)展成為一種公共運輸工具。1694年，從出租馬車衍生出了公共馬車，公共馬車被用于從倫敦到英格蘭其他各地的乘客運輸。1829年，一種出租承運車（hackney bus）被引進倫敦。1755年的法案要求公共運輸工具所有人把“公共運輸工具”幾個字漆在運輸工具上。

2.Common carrier被賦予嚴格責任

Common carrier就其運輸?shù)呢浳锍袚鷩栏褙熑蔚木唧w起源時間并不明朗?；裟匪梗℉olmes）認為受托人對于返還托付的貨物負有一種當然的高標準責任。然而比爾（Beale）卻認為這種說法并不可靠。和比爾（Beale）持有相同觀點的還有弗萊徹（Fletcher），他曾經(jīng)就這一問題掌握更多的資料，并認為common carrier對于丟失貨物所承擔的責任，針對不同情境承運人責任不同。亨利八世時期的一個公告，表明common cartier在下列情況下是可以被指控承擔責任的：

“如果承運人自己選擇有被搶劫危險的道路通行，或者夜晚行進，或者選擇其他不

便于行進的時間，然后被搶劫；或者承運人由于過度消耗馬匹的體力而致使貨物落水或

發(fā)生其他類似的狀況而造成貨物受損?！?/p>

然而在Woodlife案中，首席法官波帕姆（Popham）在附帶意見中對承運人賦予了嚴格責任。即便如此，Common carrier的責任體系及其理念，無時無刻地影響著國際貿(mào)易運輸體制的發(fā)展，并且深深地融人到承運人責任體系之中。以1924年海牙規(guī)則為肇端，海上貨物運輸公約下的承運人責任系統(tǒng)具有嚴格的責任體系。正是從此角度，海商法視角下的承運人是英美普通法上eonllnon carrier之變種，或被賦予嚴格的責任體系，或承擔強制締約的義務。故此，通常人們認為，common carrier制度是國際海上運輸法律制度中的重要組成部分，不同類型的承運人將承擔不同的法律責任。

普通法系下由于貨物運輸委托制度源于商人習慣，且成文法對此調(diào)整有限，基于普通法系的判例法，強制締約被設為eonllnOll carrier的一項默示義務，并對普通法下默示義務的發(fā)展具有較大影響。法律基于特別理由而承認強制締約，最好表現(xiàn)為法律明確規(guī)定某類合同的當事人負有強制締約的義務。如果因種種原因法律對此未設明文，但在特定場合若不締約就意味著當事人故意侵害社會公共利益和社會公德，那么應當解釋為有關當事人負有強制締約的義務⑥。由此，淵源于英美普通法下的common carrier一直與“公共利益”或者“公共運輸”具有千絲萬縷的聯(lián)系。

然而，不同國家法律對于“公共利益”或者“公共運輸”的理解和規(guī)制亦不盡相同。因為這是一個相當復雜的法律與經(jīng)濟互動問題。由于公共企業(yè)在不同國家有不同的形式，在同一國家的不同歷史階段也會有不同的體現(xiàn)。公共企業(yè)所從事的經(jīng)濟活動具有特殊重要性，所以他需要享有某種權力以履行類似政府職能的經(jīng)濟活動。英國普通法法院強加于conllnon carrier的嚴格責任并不能滿足實踐的要求。1816年埃倫伯勒把它稱作是“毀滅性的責任”。旋即，Southcote案判決便建立了colnlnon cartier的嚴格責任。common carrier和他們的貨主達成了特殊的契約來限制他們的責任，法院也贊成這種契約。

comnlon carrier的嚴格責任問題是一個相對復雜的問題，其與社會經(jīng)濟狀況、公共政策以及產(chǎn)業(yè)導向有關。始于19世紀初葉，法院就開始權衡是否按照common carrier的標準來對待陸路承運人的問題。Common carrier的嚴格責任是一種風險的例外，除外的風險包括天災、國王敵人的行為、固有災害以及貨主的錯誤和欺騙。早在1830年，承運人法案（Act of Carrier）有計劃地補償在運輸過程中特殊的風險損失，確認了common carrier的權利。

（四）common carrier法律蘊意的多重性

作為英美普通法上的comirlon cartier具有豐富和多重的法律蘊意。eomlnon carrier的法律蘊意不僅與歷史有關，而且也受制于運輸模式、國家的經(jīng)濟以及產(chǎn)業(yè)政策等多重因素。從這種意義上審視，common carrier具有“公共承運人”（public carrier）的角色色彩；即便如此，由于國家的經(jīng)濟管制和運輸模式的差異，導致common carrier在是否具有強制締約義務、締約的內(nèi)容是否具有強制性以及責任體系方面也是變動不居的，common carrier是否承擔強制締約義務并未形成定論。從歷史的角度考察“common carrier”的確具有相當豐富和復雜的法律語義。

如此，顧及到“瀛海訴馬士基”案的判決及其理由，即便是作為國際班輪公司的馬士基航運公司不負有強制締約的義務，但是由于與作為英美普通法上的common cartier具有某種程度的歷史關聯(lián)度，在國際班輪公司是否屬于我國《合同法》下的“從事公共運輸?shù)娜恕钡膯栴}上，則很難給出一種十分清晰的判定。該案的判決結果或許是令人滿意的。然而，其判決的法理闡釋卻是不周全。故此，從這種角度看，法院在“瀛海訴馬士基”案再審程序中的裁定并非是無懈可擊的，至少在我國現(xiàn)行法的體例之下，具有邏輯上的不周全性，甚至是法律邏輯上的缺失和不足。這是由于脫胎于common carrier的承運人在締約和責任體系兩個范疇上所固有的復雜性使然。更何況，在中國幾乎所有的文獻將普通法上的common carrier徑直翻譯為“公共承運人”。這在一定程度上加劇了人們對common carrier具體和真正法律內(nèi)涵的誤讀，或者產(chǎn)生一種以偏概全的認知。由此觀之，筆者認為，將“common carrier）翻譯為“普通承運人”，而不是“公共承運人”（public carrier），可以比較科學地精準界定common cartier的真正含義和歷史發(fā)展脈絡，且能夠與“公共承運人”（public carrier）形成界分。倘若將普通法下的common carrier直接等同于“公共承運人”，鑒于“common carrier”具有豐富的、跨越歷史和法系的涵義的考慮，如果不能從歷史淵源角度審視“公共承運人”，其復雜多變的制度屬性則可能與不同歷史時期的制度相互混淆視聽?！板ＴV馬士基”案的判決一波三折，某種程度上亦反映了這一點。

為了全面洞察common carrier的前世今生，筆者認為，從普通法上的common cartier，發(fā)展到公共承運人，且顧及到中國合同法典下的“從事公共運輸?shù)娜恕保瑧撋钊胙信小捌胀ǔ羞\人”、“公共承運人”以及“從事公共運輸?shù)娜恕钡男纬膳c發(fā)展的動因。

三、界分普通承運人和公共承運人的進路

從法律與經(jīng)濟的法理角度看，強制締約和公共運輸原本分別屬于不同范疇或者領域，甚至是風馬牛不相及。然而，在考察普通承運人和公共承運人語境下，這二者之間具有一定的內(nèi)在關聯(lián)性。在厘清和細化普通法上common carrier基礎上，圍繞“瀛海訴馬士基”案班輪公司是否具有強制締約義務問題的爭論，便具有了切入點和理論支撐。以common carrier為原點，探索其衍生“普通承運人”和“公共承運人”的制度內(nèi)因及其規(guī)律性，進而為體系性解讀強制締約義務和公共運輸提供理論手段。從普通承運人到公共承運人，并非是一個簡單的法律制度或者理論的變遷軌跡，其深層次的動因在于正確認知強制締約義務的適用和公共運輸?shù)慕缍ā?

（一）普通承運人與強制締約義務的適用

普通法下提供公共服務的“公共承擔者”（common carrier）要承擔嚴格的締約義務。普通承運人承擔嚴格的締約義務，其重要表現(xiàn)之一就是強制締約義務。但是，并沒有足夠的證據(jù)證明普通承運人承擔強制締約義務是一種常態(tài)，在英國早期的判例中，強制締約義務表現(xiàn)得比較強烈。普通法判例表明，如果普通承運人沒有充足的理由而拒絕運送他習慣運送的貨物，普通承運人將對他的行為負有責任。

強制締約義務的適用標準是不斷變化的，其受制于經(jīng)濟領域復雜的因素。在自由資本主義時期和壟斷資本主義時期，其表現(xiàn)各異。這直接導致強制締約制度的出現(xiàn)。公共資源領域的活動受到強制締約的限制，海運中的班輪承運人也受到了這一原則的限制。在國際班輪運輸業(yè)這一有效競爭行業(yè)中，若使有關經(jīng)營者負擔強制締約義務，應該以有關航線的班輪運輸市場已經(jīng)出現(xiàn)了經(jīng)營者壟斷市場、或者濫用優(yōu)勢地位以致于消費者缺乏替代性選擇，或者選擇過分不經(jīng)濟的情況為前提，由此有學者演繹出強制締約的適用標準應該分別為公共性或公益性標準、壟斷陛標準以及限制性適用的強勢地位標準。但是，如果強制締約制度僅僅是對合同訂立自由的排斥，而不排斥合同內(nèi)容自由，則根本無法實現(xiàn)其制度功能。因為合同訂立自由與合同內(nèi)容自由僅僅是學理上的劃分。所以在許多情況下，強制締約制度也包含合同內(nèi)容強制的因素③。歷史證明，早期的普通承運人兼具強制締約義務和嚴格的責任體系，爾后發(fā)展到僅僅具備嚴格的責任體系而強制締約義務漸次退出歷史舞臺的發(fā)展脈絡。考察若干歷史上的海洋運輸國際公約的發(fā)展，亦彰顯了類似的變遷規(guī)律。海洋運輸在初期即具有此種表現(xiàn)，然而，隨著海運的發(fā)展，強制締約義務逐漸消退，而運輸合同內(nèi)容的強制則得以維系。

然而，強制締約制度從未邁出過經(jīng)濟領域，是微觀經(jīng)濟領域中單個經(jīng)濟單位所承擔的義務。強制締約限制契約自由限于特定領域和行業(yè)，而非針對所有的經(jīng)濟主體。市場秩序、競爭樣態(tài)以及航運市場的復雜化導致了強制締約義務必將與航運市場規(guī)制，諸如壟斷與反壟斷，反不正當競爭，甚至是消費者權益的保護之間，皆具有不同性質(zhì)的內(nèi)在聯(lián)系。在若干重要海運公約中，無論是common carrier，還是私人承運人，基本上都遵循著契約自由，而不是承擔強制締約義務。由此，可以進一步推斷出：單純在法律視域內(nèi)來考究強制締約義務，欲對強制締約義務展開深入的解讀似乎是無能為力的。因為，社會經(jīng)濟的發(fā)展，導致強制締約義務不僅僅是法律問題，而更是一個經(jīng)濟秩序和政策的問題。

從域外法看，各國強制締約制度并不完全一致或相同。考察歐陸各國及亞洲部分國家相關法律，只有日本《鐵路營業(yè)法》第6條、《海上運輸法》第9條及65條以及《倉庫業(yè)法》第5條對運輸和倉儲業(yè)的壟斷性作出了強制締約義務。同時強制締約的適用條件各異，如德國的判斷標準主要審查是否屬于壟斷行業(yè)以及是否違反公序良俗，法國法包括壟斷行業(yè)和服務行業(yè)，而日本是基于人們正常生活需要的考慮。

按照如此邏輯推理，如果將普通法上common carrier以“普通承運人”的語義做出狹義界定的話，那么普通承運人基本上屬于私法范疇的概念，歷史上其不僅被賦予了強制締約的私法義務，而且亦被普通法強加了嚴格的責任體系。隨著契約自由、公共利益以及產(chǎn)業(yè)政策的變遷，普通承運人所承載的強制締約義務和嚴格的責任體制逐漸得到放松。特別是19世紀中葉以降，隨著西方社會經(jīng)濟管制和市場秩序的監(jiān)管力度得到強化，普通承運人的私法范疇上的嚴格責任得到進一步的深化和完善，而其早期所固有的強制締約義務則日漸消褪。因為，單憑私法范疇或者手段，已經(jīng)無法滿足被賦予濃厚經(jīng)濟秩序規(guī)制色彩的強制締約義務的高標準。故此，普通承運人體系之下的強制締約義務，似乎私法意義的締約義務色彩比較濃厚，而其公法義務則相對淡薄。但是，考察普通法上common cartier的淵源，普通承運人具有一定的公法義務。

（二）公共承運人與公共運輸?shù)某袚河⒎ǖ淖糇C

在將common carrier解析出“普通承運人”之語義之后，common carrier所固有的另一基本語義是“公共承運人”。普通承運人的“強制締約義務”由于受到經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)政策的影響，不斷侵染了承載公共性的歷史擔當，進而逐漸演化成為“公共運輸”的主角色。根據(jù)前文的相關考察，此時普通法上的普通承運人逐漸具有“公共承運人”的地位，進而普通承運人具有“公共承運人”（public carrier）的正當性。相當多文獻表明，普通法下common carrier被移植到或者引介到“公共”的領域，自然與“公共運輸”、“公共產(chǎn)品”以及“公共利益”形成關聯(lián)。這一點也是“瀛海訴馬士基”案中的爭議焦點和核心問題之一。

公共性在不同歷史時期有不同的理論表達?！肮策\輸”屬于難以明確化的難題，并且并非一個全然的法律問題，其具有濃郁的經(jīng)濟色彩。通常“公共運輸”是指面向社會公眾、為全社會提供運力的運輸。各種合同法規(guī)范反映了多元化社會中主要的社會、經(jīng)濟以及制度上的力量比較。合同法的繁榮是法律制度對多元化的社會中存在的沖突的價值和利益所進行合理的、務實的妥協(xié)的產(chǎn)物。國際海運業(yè)是否屬于公共運輸，以不同的標準來考察其結論可能存在很大的差異性，而且與特定的海運經(jīng)濟安全政策甚至是政治因素息息相關。一般地，公共承運人的存在是公共利益的需求。歷史上，運輸業(yè)具有強烈的“排他性”，所有的運輸產(chǎn)業(yè)都受反壟斷法等法律體系的調(diào)整。然而，國際航運業(yè)有所例外，其自然壟斷環(huán)節(jié)可以給予豁免。根據(jù)前文分析，普通承運人在私法意義上強制締約義務，也已經(jīng)無法描述基于社會公共利益而產(chǎn)生的具體情境，因此，公共承運人的問世是歷史的必然。然而，公共承運人的責任體系與締約義務已經(jīng)脫離了私法意義上的強制締約義務，而逐步步入了公法意義的的體制，故此，從此角度看，公共承運人對應的英文應該是“public carrier”，而不是“common carrier”。反之，在中國絕大多數(shù)研究文獻將“common carrier”翻譯為“公共承運人”，極易引發(fā)重大誤解，屬于一種敗筆。

為了深入理解“公共承運人”與“公共運輸?shù)某袚敝g的歷史互動，本文在此還需進一步考察公共承運人與公共效用觀念（the common carrier-public utility concept）在英國的歷史發(fā)展演變。

從15世紀到18世紀初，隨著城鎮(zhèn)、貿(mào)易和皇族特權的上升，在英國的商業(yè)立法呈現(xiàn)活躍局勢。同一時期，曼徹斯特經(jīng)濟學院（Manchester school of economics）和亞當斯密（Adam Smith）正在構建他們的關于市場競爭秩序的理論。從殖民地時期到19世紀晚期，英國奉行的基本都是自由放任的經(jīng)濟發(fā)展模式，政府介入也僅僅是在社會治安管理的范疇上。19世紀晚期，英國國內(nèi)資產(chǎn)階級和工人階級的矛盾開始顯現(xiàn)。鐵路和類似行業(yè)的工人通常被認為是最為進步和最具反抗精神的。立法一方面是基于公共利益，即個人應該對公眾承擔的責任；另一方面是基于公共職能，即國家應該對個人承擔的責任。立法發(fā)展非常迅速，很快染指公共利益領域。在20世紀初，出臺了關于公共服務的有關規(guī)定，諸如交通行業(yè)、公共汽車和廣播行業(yè)等。

由于法院處理了很多與公共運輸相關的案件，導致公共利益和公共職能的概念在法庭上廣泛地被適用和推廣。公共效用觀念（public utility concept）的認知只能從法律的角度看，而不能從其他方面。公共承運人和公共觀念的概念是法律思維的產(chǎn)物。法律在工業(yè)化時代被貼上“公共利益”的標簽，衍生出一系列被規(guī)定了特殊的權利和義務的行業(yè)。這些特殊的權利和義務往往受于立法力量干預，而價格和服務則是首當其沖。對此，可以分別從立法上、行政上以及法院本身探尋到內(nèi)因。立法的過程就是社會不斷思考的過程，立法的傾向就是不斷影響公共利益的規(guī)則。如果沒有法院利用憲法來限制行政機關，在英國很有可能會面對公共事業(yè)的產(chǎn)業(yè)立法的巨大泛濫。此外，其他的產(chǎn)業(yè)也將會不斷的被吸納進公共產(chǎn)業(yè)的概念中。

在英國，法院是否采納公共承運人和公共利益的概念要考量的因素很多。當然，其中政府的因素亦是衡量公共事業(yè)的另一重要力量。歷史表明，在英國政府對公共承運人和公共事業(yè)的管理比其他的產(chǎn)業(yè)更加深入，但這些管理都是在合法干涉的情況下進行的。政府的管理也許是一種高效理想的管理模式。一個或幾個因素都不能構成將承運人和公共事業(yè)與其他行業(yè)分開的理由。這些理由包括，諸如生產(chǎn)和分配里的壟斷、社會依賴公共運輸服務、事業(yè)規(guī)模、生產(chǎn)和分配上的特點以及收入分配和服務利潤等②。由此觀之，英國的立法理念決定公共承運人與公共運輸?shù)某袚哂蟹缮系膰乐斝?，而且其認定亦以立法為導向。

四、“從事公共運輸?shù)某羞\人”與國際航運秩序的規(guī)制

（一）《合同法》第289條的立法背景與目的

縱然“common carrier”淵源于普通法，但是，無論是《海商法》第4章還是《合同法》第289條，都與“common carrier”具有某種“一脈相承”。我國《海商法》第4章由于不同程度移植了1924年海牙規(guī)則、1968年維斯比規(guī)則以及1978年漢堡規(guī)則，故此通常認為在中國存在common carrier的理論。而1999年《合同法》第289條更是基于對航運市場壟斷的隱憂而界定了“從事公共運輸?shù)娜恕?。某種意義上，“從事公共運輸?shù)娜恕钡谋硎鰜碓从谖覈逗贤ā返?89條，具有中國本土的色彩。從語義角度上看，其等同于“公共承運人”。然而，當我們深究中國《合同法》第289條的立法背景，其絕非屬于非此即彼那么簡單。

我國《合同法》第289條的立法背景和立法動因是規(guī)范公共運輸?shù)氖袌鲋刃?，是在我國缺位《反壟斷法》的情況下制訂的針對具有市場支配地位的公共運輸承運人的反壟斷條款。在此意義看，我國合同法典下的“從事公共運輸?shù)某羞\人”是公共承運人（public carrier）在中國法語境下的立法表達。盡管《合同法》第289條規(guī)定從事公共運輸?shù)某羞\人的強制締約義務，但沒有定義何為“公共運輸”。強制締約義務和價格管制是法律法規(guī)基于其公益性和壟斷性而相應做出的規(guī)定。此為公法上的義務還是私法上的強制締約義務尚存爭議。《合同法》289條明確規(guī)定公共運輸承運人履行義務的直接來源，但是從立法解釋來看，此處仍然需要承運人做出締結合同的意思表示，因為在運輸合同中，涉及雙務有償對等履行，法律通常無法直接作出一方當事人的詳細履行內(nèi)容。由于國際航運市場發(fā)展千變?nèi)f化，僅憑借《合同法》第289條所創(chuàng)設的“從事公共運輸?shù)某羞\人”來應對紛繁復雜的國際航運市場秩序，諸如航運競爭、航運壟斷與反壟斷、航運價格管制以及航運市場準人等系列問題的調(diào)控，顯然是力所不及的。因為這是一個非常復雜的經(jīng)濟和法律問題，借助《合同法》第289條是無法完成這一立法使命的。航運市場競爭和市場秩序囊括了諸多領域的問題，以航運價格為例，足以令法律疲于應對。因為，競爭的市場價格只是獲得長期平衡（1ong-term equilibrium）的一個理性概念。它只是通過現(xiàn)實的市場制度進行分析，而從未完全實現(xiàn)過，即使假定這種市場價格是取決于競爭的。

（二）《合同法》第289條立法技術的考察

《合同法》第289條未必受到普通法或者海商法理論上common carrier的影響或者熏陶，而是受制于法律控制公共運輸或者市場秩序的需要。我國《合同法》的施行始于1999年，期間立法者并未對國際航運的發(fā)展趨向與市場競爭規(guī)則和態(tài)勢有深入的理解和認識。同時，對于國際航運業(yè)的經(jīng)濟合作模式、航運產(chǎn)業(yè)政策以及相關先進的航運法律體系缺乏了解，導致立法者采用了相當簡單的粗線條處理模式，即《合同法》第289條模式。此種立法模式，從立法技術上看，至少存在以下兩點值得進一步商榷：其一，強制締約義務置于基本上作為私法體系的合同法典之中，是否合理。其二，僅僅以強制締約義務來規(guī)范和調(diào)控航運市場競爭規(guī)則，是否得體。前文考證普通法上common carrier的歷史淵源及其變遷，我們很容易推論出我國《合同法》第289條立法技術存在瑕疵的結論。

就我國《合同法》第289條而言，雖然前文探討了該條的立法背景與真意，但是“從事公共運輸?shù)娜恕钡膹娭凭喖s義務究竟是私法意義上的義務，抑或是公法意義上的義務則顯得無從界分。從法律邏輯上看，作為私法的合同法典下的“從事公共運輸?shù)娜恕?，其應該屬于私法范疇；然而，考究其立法目的，顯然《合同法》第289條下“從事公共運輸?shù)娜恕钡膹娭凭喖s義務，是以規(guī)范航運市場秩序為目的。故此，從立法技術和法律邏輯上看，我國《合同法》和《海商法》在吸收和反映“common carrier”的理念上具有不足。

由此，我們聯(lián)系到“瀛海訴馬士基”案的判決及其理由，之所以認為該案法院的判決理由存在一定程度的可商榷性，具有說理上淺嘗輒止的嫌疑，是因為判決中所提及的“公共承運人”或者“從事公共運輸?shù)某羞\人”直接由普通法上common carrier過渡而來，并沒有從歷史上、經(jīng)濟上以及航運產(chǎn)業(yè)政策上，綜合考量common carrier所固有的復雜法律意蘊及其歷史演變。

（三）國際航運壟斷的特殊性與“從事公共運輸?shù)某羞\人”

1.航運業(yè)經(jīng)濟活動的特殊性

從經(jīng)濟學角度審視國際航運及其市場秩序，航運業(yè)經(jīng)濟活動具有一定的特殊性。1980年以降，世界性海運規(guī)則的變遷和經(jīng)營全球化趨勢的發(fā)展，導致班輪公會退出歷史舞臺成為必然。國際班輪相繼出現(xiàn)了“全球聯(lián)盟”、“偉大聯(lián)盟”以及“CKY聯(lián)盟”等不同形式的國際班輪聯(lián)盟。近年來隨著航運市場的持續(xù)低迷，國際班輪的市場日益復雜多變。班輪聯(lián)盟系統(tǒng)具有自組織性源于班輪公司的經(jīng)濟理性，由于這種經(jīng)濟理性，使得班輪企業(yè)能夠?qū)χ車h(huán)境做出反應，以期到達最佳運輸模式（參見表1）。從國際班輪市場的供需來看，航運聯(lián)盟雖然比單家班輪公司規(guī)模大，但仍然存在來自其他聯(lián)盟的競爭，而且聯(lián)盟內(nèi)部之間的競爭并沒有消除。聯(lián)盟的班輪企業(yè)之間存在多種特定關系。班輪聯(lián)盟系統(tǒng)中的競爭關系是一種新型競爭，使班輪聯(lián)盟企業(yè)之間的競爭方式更為靈活。

早期觀點認為，航運業(yè)屬于“強自然壟斷”行業(yè)，政府必須對其實行嚴格規(guī)制。但是技術進步可以降低固定成本，使得由于規(guī)模增大而帶來的平均成本下降的趨勢變得更加緩和，從而減弱了自然壟斷的強度。因此，規(guī)制導致普遍存在的低效率現(xiàn)象，出現(xiàn)了“規(guī)制失靈”。2006年歐盟理事會通過廢除班輪公會反壟斷豁免權的決議，標志著航運聯(lián)盟將取代班輪公會成為班輪運輸間的主要合作形式。

因此，從國際航運壟斷的特殊性角度看，從事班輪運輸?shù)某羞\人在特定情境下具有公共運輸?shù)膶傩?，故此應該具有承擔強制締約義務的經(jīng)濟基礎。從當今國際航運聯(lián)營體或者航運聯(lián)盟看，班輪聯(lián)盟的復雜性彰顯殆盡。其經(jīng)濟結構、產(chǎn)業(yè)政策導致其具有某種程度的“公益性”或者“公共性”。就單個班輪公司而言，其承擔的社會公共屬性并不強烈，然而班輪公司多以聯(lián)營體或者聯(lián)盟的形態(tài)來運營，這導致其具有某種角度的公共屬性。盡管反壟斷政策時時打著“公共利益”的招牌，但是它的出臺與執(zhí)行常?？躺狭死婕瘓F的烙印。歷史上，common carrier承載了豐富的法律內(nèi)涵。普通法曾經(jīng)苛求common carrier承擔強制締約義務，通常屬于一種私法范疇上的意義，但是一旦其具有“公共承運人”的法律意義時，法律便要求其摒棄承擔強制締約義務，而承載起規(guī)范航運市場秩序的歷史使命。因為，“強制締約義務”通常屬于私法范疇，并不具有公法意義上的義務。而航運業(yè)天然具有極為復雜的經(jīng)濟形式，各類航運聯(lián)盟不斷推陳出新，其是否具有社會公共屬性亦是令人撲朔迷離。

2.作為規(guī)范航運市場秩序的概念——“從事公共運輸?shù)某羞\人”之理性分析

前文向我們揭示了航運市場秩序的復雜性。當我們探尋一個富有理性的法律手段或者概念，來應對國際航運市場秩序的規(guī)制時，本文受到common carrier的歷史演變和公共效用觀念的啟迪，認為“從事公共運輸?shù)某羞\人”是一個合適的概念。因為其在規(guī)范航運市場秩序范疇上，具有與公共承運人（public carrier）相同或者類似的功能。關于這一點可以通過考察歷史上的“公共”概念得到明證。

“公共”的判定可以依賴多種理論和標準，而壟斷理論屬于其一。壟斷是阻礙公眾利益的一個因素，所以防止壟斷是國家調(diào)控的目標。這種分類是基于經(jīng)濟學而非法學的，而且普通法關于反壟斷的原則一直存在。在立法理論上，對市場行為的規(guī)范是立法主權基于公共政策考量做出的。中世紀的時候，教會限制經(jīng)濟發(fā)展，產(chǎn)生很多嚴格的規(guī)定。之后，國王為了增加稅收開始促進商業(yè)貿(mào)易發(fā)展。最后，英國的商業(yè)力量逐漸強大，開啟了自由貿(mào)易的時代。這種理論的支持者就批評了從法律上區(qū)分私有公司和公共事業(yè)。政府本質(zhì)理論認為，保護公共利益是政府固有的職能。政府沒有行使該權力只是一種權宜之計。該權力的行使在市場主體、個人權利和公眾利益保護之間尋求平衡。以上理論都試圖將經(jīng)濟學、社會學以及政治學的意義植入公共利益和公共觀念的概念中。

“公共”這一詞最早在普通法中是用來描述各個商業(yè)活動的布局特點。當一個商業(yè)活動已經(jīng)有了規(guī)律和布局時，就被稱為“公共”。直到近些年，“公共”一詞才被用于定義特定商業(yè)領域中負有更加岢嚴義務的領域。如果一個商人對于任何人都提供服務的話，那么這些人的訴求也就形成了“公共訴求”。隨著人類進入工業(yè)社會，幾乎所有的商人都開始面向所有公眾。法律所規(guī)定的公共運輸侵權責任，后來演變?yōu)橹鲝埬境兄Z（implied assumpsit）。然而，由于積累的判例效力較強、公共運輸對于公眾的重要性以及特殊的責任規(guī)定對于商人非常有利等因素，導致人們對于公共承運人和公共效用觀念的重視。把公共運輸和公共效用的觀念視為一個法律概念，能夠奠定界分公共事業(yè)與私人企業(yè)的基礎。最好的解決辦法就是從和私人企業(yè)相對應的狹隘的“公共”概念中脫離出來。這種對公共運輸和公共事業(yè)斷裂性和不明確的解釋，會導致在制定行業(yè)規(guī)范上的僵局。因為，現(xiàn)代生活的快速發(fā)展和世界經(jīng)濟變化需要更為合理的制度。我們必須坦率地承認，現(xiàn)在的公共運輸和公共事業(yè)的概念不是基于充足的經(jīng)濟、行業(yè)、政治和社會現(xiàn)實，而是基于一種不穩(wěn)定的偶然因素產(chǎn)生的。

當我們將目光再次聚焦到我國《合同法》下“從事公共運輸?shù)某羞\人”之際，在考察“公共”歷史性概念基礎上，不難感受到該概念既具有繼承common carrier這一古老概念的色彩，又具有超越和升華common carrier的屬性，其基本上承載了公共承運人（public carrier）這一概念的功能。然而，令人遺憾的是，將“從事公共運輸?shù)某羞\人”置于基本作為私法體系的《合同法》框架下，既誤解了“從事公共運輸?shù)某羞\人”在《合同法》中的立法目的，又一定程度上扭曲了common cartier的歷史演變。

五、域外法的考察與完善中國相關法的方案

（一）域外航運法體系的立法例與啟迪

美國法沒有重點區(qū)分公共承運人和私人承運人，而是以合同的方式——服務合同（servicecontract）來規(guī)制從事公共運輸。根據(jù)美國《1984年航運法》及其修正案《1998年航運改革法》（0SRAl998），遠洋公共承運人之間確定或調(diào)整運輸費率、分配貨載以及運力合作，在完成法定報備程序基礎上，可以享有反托拉斯法的豁免。美國具有健全的航運法律制度，美國航運秩序依賴其健全的航運法律體系來規(guī)制和保障。因此，公共承運人的強制締約義務與責任體系沒有在19世紀中葉以降的美國航運法律體系中得以強化，因為其市場秩序依賴健全的單行航運法律體系得到保障。

以美國為代表的航運國家，在構建相對比較健全的航運法律體系以規(guī)制和保障航運市場競爭秩序的同時，特別強化了航運業(yè)反壟斷制度的運行。美國《1916年航運法》首次確立了航運業(yè)在反壟斷中的豁免制度。歐陸國家通過專門立法紛紛設立類似準則，亞洲的日本和韓國在海運運輸法中也有相關規(guī)定。2010年《美國航運法》取消班輪公會集體定價權，強化了承運人協(xié)議及服務合同的運用。1949年以降，日本經(jīng)過4次修訂相關法案，航運競爭法律體制日趨健全和嚴格。上述立法例在應對復雜多變的國際航運市場秩序上，表現(xiàn)出很強的實用性和靈活性。立法者不應該指望通過一部合同法典即可以完成對航運市場秩序的規(guī)制，而應該積極探索應對國際航運市場的多變和復雜而展開有效的法律機制和模式。

（二）完善中國相關法律的設計構想

比較法律經(jīng)濟學認為許多跨國因素的確影響了法律的演進和變遷。傳統(tǒng)或文化因素仍可能被解釋為真實世界中交易成本以及路徑依賴模式，它們抵制法律向效率的進化。前文解讀common carrier這一具有跨國因素的法律概念，為反思中國相關立法及其完善提供了思路和可能性。從立法技術、修法成本以及法律移植等基本范疇上看，我國《合同法》第289條具有重塑的必要性和可行性。其基本方案為：要么修改《合同法》第289條，并輔以必要的司法解釋；要么徹底摒棄《合同法》第289條，而在合同法典中增設“服務合同”作為有名合同之一種；要么維系《合同法》第289條不變，而另行展開中國航運法的立法。

1.完善《合同法》第289條

我國《合同法》第289條將“從事公共運輸?shù)某羞\人”和強制締約義務相掛鉤，這顯然值得反思和商榷。公共承運人所擔負的社會經(jīng)濟職能，并不必然和強制締約產(chǎn)生關聯(lián)。歷史上，公共承運人具有強制締約的義務，亦有締約自由的權利。故此，兩者并未形成法律上的一一對應的關系。就從事國際航運班輪運輸?shù)某羞\人而言，普通法下common carrier的歷史變遷脈絡也彰顯了其與強制締約義務的“藕斷絲連”和“時斷時續(xù)”的屬性。更何況，在無法明確強制締約屬于私法義務還是公法義務的前提下，通常認為強制締約屬于作為私法體系的合同法范疇，因此，《合同法》第289條不僅在立法所依賴的法理上存在問題，而且從立法目的和立法背景來考察，其所規(guī)制市場秩序的立法目的并不能單單依賴締約是否強制來完成。

不僅如此，從事國際班輪運輸?shù)某羞\人，由于國際航運市場秩序的復雜性決定其法律地位的變動不居。必要情境之下，不能斷然否定從事國際航運班輪運輸?shù)某羞\人的強制締約義務的發(fā)生。如此以來，筆者以為，為了立法的嚴謹起見，建議將《合同法》第289條予以修訂，在“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”植入特定的適用條件，諸如“法律和法規(guī)規(guī)定的情景”；然而，由于“公共運輸”和“法律法規(guī)規(guī)定的情景”認定的復雜性，在修訂《合同法》第289條之際，還必須輔以相關的司法解釋，以進一步完善之。更何況，如何界定“法律和法規(guī)規(guī)定的情景”是一個令人感到棘手的問題。

2.摒棄《合同法》第289條

完善我國法下從事公共運輸?shù)某羞\人法律制度的另一方案是，完全摒棄《合同法》第289條，而在合同法典中增設“服務合同”為典型合同之一種。從立法資源和立法成本上看，此修改方案較之上一方案的立法代價大。本方案成敗的關鍵因素在于如何論證我國法語境中的“航運服務合同”問題。

“航運服務合同”這一概念最先出現(xiàn)在美國《1984年航運法》。從法典的性質(zhì)可以看出其僅適用于班輪運輸領域。一般地，服務合同是指托運人與國際班輪運輸承運人之間訂立的除提單或海運單以外的書面合同。該合同下托運人承諾在一定期間內(nèi)提供一定數(shù)量或一定比例的貨物，承運人承諾以一定的運價提供運輸服務。航運服務合同屬于長期運輸合同，屬于基于自由協(xié)商訂立的一種互惠性的安排。不僅美國相關航運立法為立法者引入“航運服務合同”提供了某種立法借鑒，而且民事立法領域亦有相關經(jīng)驗可資考究。荷蘭民法典開歷史之先河，在服務合同中首次采用“類合同”的立法路徑，在物與權利交易之外為服務合同設定總則性規(guī)定。日本和歐盟受其啟迪，充分挖掘本國的立法資源和立法技術而不斷完善服務合同的立法模式。我國曾經(jīng)在《合同法》立法階段設想創(chuàng)立服務合同，但是由于被學者認為服務合同缺乏典型性而最終缺位于我國合同法典中的十五種典型合同之列。晚近以來，典型合同具有在價值上注重人文關懷、新典型合同類型不斷涌現(xiàn)、承認混合合同、合同規(guī)則日益復雜化和技術化以及合同法出現(xiàn)國際化和趨同化的發(fā)展趨向。故此，摒棄《合同法》第289條之后的立法空白，可由在合同法典中補白服務合同這一典型合同來充實。

3.在現(xiàn)有法律資源基上啟動航運法的立法

除了上述兩種基本方案之外，筆者建議，在《中華人民共和國國際海運條例》的基礎上，啟動中國的航運法的立法工作。顯然，作為規(guī)制航運市場和競爭秩序的基本法律，未來中國航運法承擔了全面的調(diào)整和規(guī)范國際海運競爭和市場秩序的使命。在充分調(diào)研和論證的基礎上，以《中華人民共和國國際海運條例》為基礎，在充分考察和借鑒外國相關立法經(jīng)驗的基礎上，全面啟動中國的航運法的立法工作，以奠定和構建中國航運競爭法體系。

結論

普通法體系內(nèi)的法律實踐者們天然地擁有廣闊而自由的施展才華的空間，而法律的理論家則必然退居次要的地位，這種角色分配恰與以羅馬法為淵源的大陸法系形成對照。法律只有在涉及價值的立場框架中才可能被理解。法律的概念也只有在有意識地去實現(xiàn)法律理念的現(xiàn)實情況下才能夠被確定。本文以考察“瀛海訴馬士基”案為突破口，以普通法上的common carrier為探究的原點，采用歷史的、經(jīng)濟的以及比較的手段，考察了由common carrier到公共承運人，再到“從事公共運輸?shù)某羞\人”的立法進路和法理變遷，展示了普通承運人、公共承運人以及從事公共運輸?shù)某羞\人的歷史演進、法理變遷以及經(jīng)濟基礎的時空進化，基本上勾勒一幅關于commonCalTicr的歷史圖景。顧及到我國《合同法》第289條的立法技術、立法目的以及立法背景，本文篤信，《合同法》第289條具有進一步完善或者修訂的可行性和法理依據(jù)。