張錦+彭景理

[摘要]為了有效地打擊貪污賄賂犯罪與恐怖活動(dòng)犯罪這類重大犯罪案件，新刑事訴訟法增設(shè)了未定罪沒收程序。從立法現(xiàn)狀、立法目的以及刑事訴訟基本原則來(lái)看，設(shè)置未定罪沒收程序合理且必要。從立法背景、目的、整個(gè)訴訟程序、訴訟標(biāo)的、與犯罪事實(shí)的關(guān)系以及合法財(cái)產(chǎn)保護(hù)各方面來(lái)看，未定罪沒收程序應(yīng)該是一項(xiàng)刑事訴訟程序。作為一項(xiàng)具有相對(duì)獨(dú)立性的刑事訴訟程序，未定罪沒收程序具有相對(duì)獨(dú)立的證明標(biāo)準(zhǔn)——證據(jù)優(yōu)勢(shì)；作為一項(xiàng)針對(duì)特殊案件類型的刑事訴訟程序，未定罪沒收程序應(yīng)適用特殊的證明責(zé)任分配原則——證明責(zé)任部分倒置。同時(shí)，實(shí)踐中該程序要得到有效適用，須解決案件類型范圍與涉案財(cái)產(chǎn)范圍認(rèn)定的難題。

[關(guān)鍵詞]未定罪沒收程序；刑事訴訟程序；民事訴訟程序；證明標(biāo)準(zhǔn)；證明責(zé)任

2014年10月27日，軍事檢察院對(duì)中央軍委原副主席徐才厚涉嫌受賄犯罪案件偵查終結(jié)，移送審查起訴（以下簡(jiǎn)稱“徐案”）。2015年3月15日，徐才厚因病醫(yī)治無(wú)效在醫(yī)院死亡，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第15條的規(guī)定，軍事檢察院對(duì)徐才厚做出不起訴決定，其涉嫌受賄犯罪所得依法處理。問題在于：第一，所有查抄之物均歸為“違法犯罪所得”嗎？第二，“依法處理”具體是如何處理？新刑事訴訟法第280、281、282、283條規(guī)定的未定罪沒收程序看似已經(jīng)給出了以上問題的答案，實(shí)則不然，因?yàn)閮H僅四條概括性的規(guī)定，根本不可能解決如此細(xì)致龐雜的問題。事實(shí)上，即使新刑事訴訟法明文規(guī)定了未定罪沒收程序，對(duì)該程序的合理性與必要性仍存質(zhì)疑，對(duì)該程序如何定性依然爭(zhēng)議不斷，在相關(guān)證據(jù)法方面的問題也無(wú)定論。未定罪沒收程序是一項(xiàng)具有操作性與實(shí)踐性的刑事訴訟制度，但首先應(yīng)當(dāng)對(duì)該制度主要所涉問題與爭(zhēng)議妥當(dāng)解決。

一、未定罪沒收程序設(shè)立的合理性與必要性

本文將2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的《關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的決定》中第3章第280至283條所規(guī)定的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”稱為“未定罪沒收程序”。理由如下：其一，犯罪嫌疑人、被告人尚未被人民法院依法定罪量刑；其二，在“沒收程序”之前不以“違法所得”或“獨(dú)立”為前綴，因?yàn)椤斑`法所得”的外延過于寬泛，它將導(dǎo)致忽略該制度所限定的適用的案件范圍，同時(shí)，該沒收程序真的獨(dú)立嗎，從目前法律規(guī)定來(lái)看，值得商榷，因此不用“獨(dú)立”作為前綴加以限制；其三，與我國(guó)已加入的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》以及其他反恐問題決議的要求相銜接。

（一）從立法現(xiàn)狀來(lái)看，設(shè)立未定罪沒收程序合理且必要

傳統(tǒng)的刑事沒收程序設(shè)置存在缺陷，“我國(guó)刑事訴訟法自1979年實(shí)施以來(lái)，帶有強(qiáng)烈的‘重人輕物的特點(diǎn)。”從立案到刑罰執(zhí)行，刑事訴訟法幾乎事無(wú)巨細(xì)地規(guī)定了所有的司法程序，而關(guān)于罰沒犯罪嫌疑人、被告人財(cái)產(chǎn)、財(cái)物的規(guī)定卻寥寥無(wú)幾。2012年之前既有法律法規(guī)均以犯罪嫌疑人、被告人死亡為啟動(dòng)前提，而犯罪嫌疑人、被告人因逃匿不能及時(shí)歸案的情形，沒收程序則無(wú)法繼續(xù)進(jìn)行下去，這極不利于及時(shí)有效地追繳犯罪嫌疑人、被告人的違法所得。

2006年2月起《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》開始對(duì)我國(guó)生效，《公約》旗幟鮮明地指出其宗旨是為了有力地預(yù)防和打擊腐敗，促進(jìn)、便利和支持預(yù)防和打擊腐敗方面的國(guó)際合作和技術(shù)援助。為了在訴訟制度上實(shí)現(xiàn)與我國(guó)加入的國(guó)際公約相關(guān)制度的銜接，順利開展打擊貪污腐敗犯罪的國(guó)際間合作與協(xié)助工作，確立未定罪沒收程序極有必要。

（二）從立法目的來(lái)看，設(shè)立未定罪沒收程序合理且必要

2012年3月8日，時(shí)任全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)副委員長(zhǎng)王兆國(guó)在第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所做的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案（草案）>的說明》的報(bào)告中指出：為嚴(yán)厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，并與我國(guó)已加入的聯(lián)合國(guó)反腐敗公約及有關(guān)反恐怖問題的決議的要求相銜接，需要對(duì)犯罪所得及時(shí)采取凍結(jié)追繳措施。修正案草案增加規(guī)定：對(duì)于貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請(qǐng)。設(shè)置未定罪沒收程序的最終目的在于破解貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪中因犯罪嫌疑人、被告人死亡或不能歸案而造成的無(wú)法及時(shí)有效地沒收犯罪所得的困境，防止國(guó)家、社會(huì)或個(gè)人的合法利益繼續(xù)受到侵害，或盡可能追回贓款贓物，彌補(bǔ)前述犯罪所造成的損失。

近年來(lái)，貪官失蹤、外逃、自殺現(xiàn)象越來(lái)越多，而貪腐案件的偵破在很大程度上依賴于犯罪嫌疑人、被告人的供述，一旦犯罪嫌疑人、被告人失蹤、逃匿或死亡，偵查機(jī)關(guān)面臨著偵查線索被切斷、證據(jù)材料難以收集等多重訴訟障礙。有些犯罪嫌疑人、被告人甚至在偵查機(jī)關(guān)尚未立案?jìng)刹闀r(shí)就開始逃匿或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，按照之前法律規(guī)定，由于沒有立案或者是犯罪嫌疑人、被告人逃匿未及時(shí)歸案，其涉嫌犯罪的贓款贓物便無(wú)法得到有效控制。同時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人通常會(huì)采取各種方式、通過各種途徑將貪污受賄之犯罪所得通過洗錢披上合法外衣，導(dǎo)致即使犯罪嫌疑人、被告人歸案，國(guó)家的損失依然無(wú)法挽回，社會(huì)、個(gè)人的損失依然無(wú)法彌補(bǔ)。

當(dāng)前恐怖犯罪日益嚴(yán)重，恐怖組織實(shí)施犯罪行為的成本遠(yuǎn)高于普通刑事犯罪，需要有強(qiáng)大的資金支持，通過切斷資金供給的方式，可以形成對(duì)恐怖組織的有效打擊。這種對(duì)實(shí)施犯罪行為能量的消滅，遠(yuǎn)比僅追查犯罪嫌疑人取得的效果顯著，因?yàn)橹灰凶銐虻馁Y金支持，恐怖組織就可以死灰復(fù)燃，而釜底抽薪的做法才能使恐怖組織不再出現(xiàn)。而未定罪沒收程序恰好可以實(shí)現(xiàn)此種效果。

（三）從刑事訴訟法基本原則來(lái)看，設(shè)立未定罪沒收程序合理且必要

新刑事訴訟法中增加未定罪沒收程序，完善了我國(guó)訴訟法上的沒收程序。盡管立法上存在諸多不足，譬如法條內(nèi)容相對(duì)抽象空泛，缺乏實(shí)用性，適用案件類型范圍有待進(jìn)一步明確等。但認(rèn)為該程序“悖離了刑事訴訟法中的無(wú)罪推定原則、嚴(yán)重侵害辯護(hù)原則、違反了直接言辭原則以及悖離了公開審判原則”，這種根本上否定未定罪沒收程序的觀點(diǎn)，筆者難以認(rèn)同。第一，毫無(wú)疑問，根據(jù)無(wú)罪推定原則，未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪，但這一原則并沒有排除未經(jīng)人民法院依法判決而認(rèn)定犯罪嫌疑人具有犯罪嫌疑。即，犯罪事實(shí)在前，定罪量刑在后，人民法院的裁判實(shí)際上是對(duì)偵查機(jī)關(guān)查明的犯罪事實(shí)進(jìn)行的法律確認(rèn)。如此，若偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)查明犯罪事實(shí)，則人民法院根據(jù)已查明的犯罪事實(shí)依法裁定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的犯罪所得及其收益進(jìn)行沒收的程序具有正當(dāng)性與合理性。故未定罪沒收程序并不違背刑訴法中的無(wú)罪推定原則。

第二，未定罪沒收程序的啟動(dòng)以犯罪嫌疑人、被告人死亡或逃匿并通緝1年后不能到案為前提。第一種情形，犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)死亡，刑罰已無(wú)必要，繼續(xù)追訴已無(wú)意義。但是，對(duì)犯罪開得的追繳必須繼續(xù)，否則會(huì)滋生“犧牲一人幸福全家”的僥幸心理，導(dǎo)致犯罪分子作案時(shí)有恃無(wú)恐，案發(fā)后想方設(shè)法逃匿，在無(wú)可遁形的時(shí)候犧牲自己以換得家人獲得巨額財(cái)物。第二種情形，作案后逃匿并被通緝1年后不能到案的，加上程序啟動(dòng)前的6個(gè)月公示期，已經(jīng)給足了犯罪嫌疑人、被告人出庭為自己辯護(hù)的機(jī)會(huì)?？梢姡煌ň?年后仍不到案，此系犯罪嫌疑人、被告人自主選擇放棄親自為自己辯護(hù)的權(quán)利和機(jī)會(huì)，而非法庭的剝奪。因此，在能夠認(rèn)定犯罪事實(shí)存在，財(cái)物系犯罪所得的前提下，啟動(dòng)未定罪沒收程序與辯護(hù)原則和自己言辭原則并不沖突，因?yàn)榉刹粫?huì)保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人。

第三，新刑事訴訟法第281條規(guī)定，利害關(guān)系人參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。但是，其一，該條文內(nèi)容在邏輯上無(wú)法反推出沒有任何利害關(guān)系人參加訴訟則不開庭審理，因?yàn)殚_庭審判與否不以利害關(guān)系人是否參加訴訟為充分必要條件。其二，誠(chéng)然，沒有開庭審判可能導(dǎo)致法院錯(cuò)誤判決，但不能因?yàn)榇嬖阱e(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)就否定該程序的合理性。其三，在犯罪嫌疑人、被告人故意逃避導(dǎo)致無(wú)法開庭審判，以及利害關(guān)系人不主張權(quán)利的情況之下，只能進(jìn)行書面審理，否則，訴訟活動(dòng)將無(wú)法繼續(xù)進(jìn)行，未定罪沒收程序正是訴訟公正兼顧效率的體現(xiàn)。

最后，刑事訴訟法的總體價(jià)值取向是公正優(yōu)先、兼顧效率，但并不意味著公正絕對(duì)優(yōu)勢(shì)而全面排斥效率。未定罪沒收程序所針對(duì)的特殊案件，必須要更加注重效率，否則既不能保障被害主體的合法權(quán)益，也無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的刑罰，此時(shí)喪失的不僅是司法效率，也犧牲了司法正義。若無(wú)法達(dá)到公正與效率并重的理想情形，至少要保障一種價(jià)值取向得以實(shí)現(xiàn)。未定罪沒收程序只是更加側(cè)重于刑事訴訟效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，與司法公正原則并不矛盾。

總而言之，一項(xiàng)具體訴訟制度的存在，必須不得違背刑事訴訟法所堅(jiān)持和遵循的基本原則與精神，如此才能充分發(fā)揮其作用，實(shí)現(xiàn)該程序的存在價(jià)值與目的追求，才具有存在的合理l生。

二、未定罪沒收程序的性質(zhì)

由于新刑事訴訟法對(duì)未定罪沒收程序的規(guī)定相對(duì)抽象，不僅沒有完全發(fā)揮出該程序應(yīng)有的作用，反而在理論上引起爭(zhēng)議，實(shí)務(wù)中無(wú)法運(yùn)用。理論上的爭(zhēng)議源于對(duì)程序的性質(zhì)認(rèn)定不清；實(shí)務(wù)中無(wú)法落實(shí)的原因在于具體規(guī)定不明。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定未定罪沒收程序的性質(zhì)是完善該程序設(shè)置的基礎(chǔ)與前提。筆者以為，未定罪沒收程序是刑事程序，而非民事程序、行政程序或綜合性程序。

（一）對(duì)民事程序說、行政程序說以及綜合程序說的質(zhì)疑

有學(xué)者從程序法理層面上指出，區(qū)別民事訴訟程序與刑事訴訟程序之關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)在于訴訟標(biāo)的，即訴訟程序所要解決的糾紛的性質(zhì)。刑事訴訟解決的是國(guó)家與被追訴人之間就被追訴刑事責(zé)任的問題而產(chǎn)生的“糾紛”，民事訴訟解決的是平等主體之間人身關(guān)系或財(cái)產(chǎn)關(guān)系的糾紛。因此，獨(dú)立沒收程序顯然應(yīng)當(dāng)類屬于民事訴訟程序而非刑事訴訟程序，并將其稱之為“獨(dú)立沒收程序”。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者補(bǔ)充到，違法所得沒收裁定的做出并不以被追訴人已經(jīng)被生效判決確定有罪為前提，是一種無(wú)刑事定罪程序，可見，違法所得沒收程序與民事訴訟程序的標(biāo)的具有同質(zhì)性。從這種角度講，認(rèn)為未定罪沒收程序是民事訴訟程序有一定的合理性；然而，僅從一個(gè)角度就認(rèn)定該程序?yàn)槊袷鲁绦騾s是不妥。

首先，無(wú)定罪沒收程序并不“獨(dú)立”，因?yàn)樾滦淘V法第283條第1款明確規(guī)定：“在審理過程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動(dòng)投案或者被抓獲的，人民法院應(yīng)當(dāng)終止審理?！奔丛摮绦虻捻樌M(jìn)行，受制于犯罪嫌疑人、被告人是否到案這一前提要件。之所以未經(jīng)定罪而沒收，是犯罪嫌疑人、被告人客觀上不能在案，也即涉案的“人”與“物”不同步加以處理，并非因?yàn)椤安槐亍?，而是因?yàn)椤安荒堋?。如果犯罪嫌疑人、被告人及時(shí)歸案的，未定罪沒收程序自然終止。所以說，未定罪沒收程序并不獨(dú)立，是以具有刑事犯罪嫌疑為基礎(chǔ)，以犯罪嫌疑人、被告人是否到案為啟動(dòng)/終止條件。

其次，未定罪沒收程序是“對(duì)物之訴”，因此具有民事訴訟性質(zhì)。但是，未定罪沒收程序不是一個(gè)獨(dú)立的訴訟程序，依據(jù)新刑訴法第280條第1款之意，在貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通緝1年不能歸案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的，才可以啟動(dòng)該程序。這種規(guī)定本身蘊(yùn)含的前提條件就是：偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)立案?jìng)刹椋⑶乙呀?jīng)明確鎖定犯罪嫌疑人、被告人及其違法犯罪所得。根據(jù)巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪中確立的舉證責(zé)任部分倒置的原則，這些犯罪中的巨額財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人無(wú)法證明其合法來(lái)源的，當(dāng)然可以推定為違法所得。毫無(wú)疑問，對(duì)沒收違法所得的處理肯定不是民事程序應(yīng)為、當(dāng)為、能為之事。至于認(rèn)為未定罪沒收裁定的做出不以有罪判決為前提，從而得出該程序與民事程序具有同質(zhì)性的觀點(diǎn)，本身存在邏輯缺陷：其一，有罪判決是刑事訴訟程序的結(jié)論而非構(gòu)成要件；其二，不以有罪判決為前提的還有行政訴訟，未定罪沒收程序既然不以有罪判決為前提，那也完全可能是行政程序，從而與行政程序具有同質(zhì)性，又為何必須只與民事程序具有同質(zhì)性？因此，這種觀點(diǎn)無(wú)法證明未定罪沒收程序就是民事訴訟程序。

最后，認(rèn)為沒收的目的是為了采集罪證和作為一種行政強(qiáng)制措施，從而認(rèn)為未定罪沒收程序的性質(zhì)是行政程序；以及認(rèn)為根據(jù)沒收對(duì)象的不同，未定罪沒收程序的法律性質(zhì)也不同的綜合程序說。仔細(xì)推敲發(fā)現(xiàn)均不足以說明未定罪沒收程序的真實(shí)屬性。無(wú)論是人民檢察院抑或人民法院，都不是行使行政處罰權(quán)的適格主體；并且，是因?yàn)橛蟹缸锸聦?shí)的存在所以才對(duì)非法所得進(jìn)行沒收，而不是因?yàn)橛袥]收所以才有犯罪事實(shí)存在，故行政程序說中的“采集罪證”論在因果關(guān)系上是錯(cuò)亂的。至于綜合程序說，將沒收對(duì)象作為判斷未定罪沒收程序性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)違法所得的沒收是對(duì)國(guó)家的補(bǔ)償，對(duì)違禁品的沒收屬于一種保安性處分。事實(shí)上，沒收對(duì)象不同更多體現(xiàn)的是該程序功能的多元化，而不是程序性質(zhì)本身的內(nèi)容。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到依據(jù)沒收對(duì)象的不同，沒收將體現(xiàn)出不一樣的功能，具有一定的合理性，但這種綜合程序說以功能代替屬性，實(shí)際上并沒有界定清楚未定罪沒收程序的性質(zhì)。

（二）未定罪沒收程序性質(zhì)的辨析

筆者認(rèn)為未定罪沒收程序的性質(zhì)屬于刑事訴訟程序，理由如下：

第一，從立法背景與目的來(lái)看，未定罪沒收程序解決的是國(guó)家與被追訴人之間就后者的刑事犯罪及其責(zé)任所產(chǎn)生的糾紛，性質(zhì)上是刑事沒收程序。犯罪嫌疑人、被告人因逃匿或死亡的，人身在一定時(shí)期或永久地避免了刑罰處罰，但其非法所得依然存在，而設(shè)立未定罪沒收程序的制度目的，就是為了在這種境況下也能實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪活動(dòng)涉案財(cái)物的沒收，具有懲罰性和威懾性，制裁的實(shí)質(zhì)仍是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的刑罰權(quán)，而非單純?yōu)榱舜_認(rèn)涉案財(cái)物的權(quán)利歸屬。

第二，從整個(gè)訴訟過程來(lái)看，未定罪沒收程序具有刑事依附性。它以存在諸如貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件為基礎(chǔ)，以已立案?jìng)刹榈欠缸锵右扇恕⒈桓嫒颂幽浠蛩劳鰹閱?dòng)前提，以實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人在財(cái)產(chǎn)上的刑事制裁為目的。同時(shí)，它的終止也是以犯罪嫌疑人、被告人歸案為條件?？梢哉f，未定罪沒收雖未建立在定罪基礎(chǔ)上，但它是以刑事實(shí)體法的規(guī)定為依據(jù)，以司法機(jī)關(guān)的裁判為內(nèi)容的活動(dòng)，具有鮮明的刑事屬性。

第三，從訴訟標(biāo)的上看，未定罪沒收程序以對(duì)物訴訟的形態(tài)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)人訴訟的實(shí)質(zhì)，其本質(zhì)上還是刑事訴訟程序。未定罪沒收程序是所謂的對(duì)物之訴根本無(wú)從談起，它只是在整個(gè)刑事訴訟過程中為了及時(shí)有效地處理涉案財(cái)物而設(shè)置的一種特殊刑事訴訟程序而已，最終目的仍然在于懲罰犯罪。

第四，從與犯罪事實(shí)關(guān)系上看，未定罪沒收程序?qū)儆谛淌略V訟程序。有反駁觀點(diǎn)認(rèn)為：附帶民事訴訟也是以犯罪事實(shí)為基礎(chǔ)，但該程序是完完全全的民事訴訟程序。未定罪沒收程序和附帶民事訴訟程序在與犯罪事實(shí)的關(guān)系上存在本質(zhì)的差異。存在犯罪事實(shí)是提起附帶民事訴訟的前提，但犯罪事實(shí)的存在不必然導(dǎo)致附帶民事訴訟的提起；即使當(dāng)事人提起附帶民事訴訟，必須要證明其所主張的民事權(quán)利與犯罪事實(shí)之間有因果關(guān)系；且即使因果關(guān)系存在，當(dāng)事人也不必然能獲得民事賠償或補(bǔ)償。就未定罪沒收程序而言，犯罪事實(shí)是直接原因行為，因?yàn)橛蟹缸锸聦?shí)存在并產(chǎn)生了違法所得，就必然要依法沒收；實(shí)務(wù)中雖然要證明哪些財(cái)物屬于違法所得，但涉案財(cái)產(chǎn)范圍的劃定與其性質(zhì)的認(rèn)定不影響對(duì)違法所得沒收的必然性，也不影響未定罪沒收程序的刑事訴訟屬性。

第五，我國(guó)憲法第13條規(guī)定公民合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，但憲法所保護(hù)的私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)必須有一個(gè)前提：財(cái)產(chǎn)具有合法性。在貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人非法所得的巨額財(cái)產(chǎn)不在憲法保護(hù)之列。未定罪訴訟程序以強(qiáng)制性的“沒收”實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的非法所得的剝奪，是公權(quán)力強(qiáng)制性調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的行為。這非權(quán)利之間的糾紛，也不符合民事訴訟中當(dāng)事人地位平等的原則，私權(quán)利的救濟(jì)以補(bǔ)償、賠償、停止侵害、返還原物、恢復(fù)原狀等方式實(shí)現(xiàn)，而未定罪沒收程序?qū)`法所得的直接剝奪，是公權(quán)力對(duì)非法性私權(quán)利的打擊與取締。

三、未定罪沒收程序的相關(guān)證據(jù)法問題與實(shí)務(wù)困境

（一）未定罪沒收程序的相關(guān)證據(jù)法問題

就未定罪沒收程序而言，“證據(jù)優(yōu)勢(shì)”標(biāo)準(zhǔn)完全可以滿足該程序設(shè)置上要求達(dá)到的證明程度，即，未定罪沒收程序以證據(jù)優(yōu)勢(shì)作為證明標(biāo)準(zhǔn)足矣。這似乎存在悖論：刑事訴訟程序卻采用民事訴訟程序的證明標(biāo)準(zhǔn)，違背了基本的證據(jù)法原理。筆者認(rèn)為事實(shí)上并非如此：

首先，需要明確的是訴訟程序與證明標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系。不同性質(zhì)的訴訟程序有不同的證明標(biāo)準(zhǔn)：刑事訴訟中有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是排除合理懷疑，民事訴訟程序的證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)優(yōu)勢(shì)或蓋然性優(yōu)勢(shì)。邏輯關(guān)系上，并非因?yàn)槭敲袷略V訟程序，所以以證據(jù)優(yōu)勢(shì)為證明標(biāo)準(zhǔn)，而是證據(jù)優(yōu)勢(shì)規(guī)則足以滿足民事訴訟程序要求的證明程度，所以民事訴訟程序以達(dá)到證據(jù)優(yōu)勢(shì)為證明標(biāo)準(zhǔn)。不可否認(rèn)，只有排除合理懷疑才能達(dá)到人民法院有罪判決所要求的證明程度，但就未定罪沒收程序而言，不需要達(dá)到排除合理懷疑的程度，只要有優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明財(cái)物是違法所得及其收益即可。因?yàn)椋摮绦虻哪康脑谟诩皶r(shí)有效地處理涉案財(cái)產(chǎn)，效率是主要的價(jià)值追求。筆者從來(lái)不認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)就比人身權(quán)低位，但相對(duì)于人身的刑罰，這種對(duì)財(cái)產(chǎn)的處理方式有更大的回轉(zhuǎn)改錯(cuò)的機(jī)會(huì)。所以，在特殊案件中，出于對(duì)司法效率的追求，可以降低證明標(biāo)準(zhǔn)。

其次，就整個(gè)刑事訴訟過程而言，各訴訟階段的證明標(biāo)準(zhǔn)不是一成不變的，相反，各訴訟階段采用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)更加有利于訴訟活動(dòng)的順利開展。因而，把刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為四個(gè)級(jí)別的理論：立案?jìng)刹殡A段的證明標(biāo)準(zhǔn)是“合理犯罪嫌疑”，逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)是“優(yōu)勢(shì)概率的證明”，偵查終結(jié)移送審查起訴和提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)是“明確證據(jù)的證明”，有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”，這種觀點(diǎn)更有現(xiàn)實(shí)意義。從新刑訴法第280條中“通緝1年不能到案”的規(guī)定來(lái)看，未定罪沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)更接近“優(yōu)勢(shì)概率的證明”，事實(shí)上這也是合理的。

最后，采取證據(jù)優(yōu)勢(shì)作為證明標(biāo)準(zhǔn)，更有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，這里的當(dāng)事人不僅指受害人，也包括犯罪嫌疑人、被告人在內(nèi)。一方面，通過及時(shí)追繳涉案財(cái)產(chǎn)，可以最大可能彌補(bǔ)因犯罪引起的各方的損失。另一方面，在這種證明標(biāo)準(zhǔn)之下，偵查機(jī)關(guān)無(wú)法隨意啟動(dòng)未定罪沒收程序，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人保留自己的合法財(cái)產(chǎn)留了更大的余地。

除了證明標(biāo)準(zhǔn)，證明責(zé)任的分配同樣重要。理論上犯罪嫌疑人、被告人不負(fù)任何證明自己無(wú)罪的義務(wù)，如果控訴機(jī)關(guān)沒有足夠的證據(jù)證明其有罪，根據(jù)存疑利于被告的原則，在罪與非罪的層面上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪。然而，從立法背景、目的以及針對(duì)的具體案件類型來(lái)看，舉證責(zé)任全部歸于偵查機(jī)關(guān)的做法不可取。我國(guó)刑法395條實(shí)際上認(rèn)可了貪污賄賂犯罪中舉證責(zé)任部分倒置的原則。未定罪沒收程序作為刑事訴訟法上的特別設(shè)置，完全可以適用實(shí)體中認(rèn)可的舉證責(zé)任分配原則。即偵查機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任包括：（1）犯罪嫌疑人、被告人逃匿且通緝時(shí)間已過1年期限，犯罪嫌疑人、被告人已死亡；（2）犯罪嫌疑人、被告人有明顯超過其正常收入的財(cái)產(chǎn)；（3）這些超過其正常收入的財(cái)產(chǎn)無(wú)法排除與犯罪行為無(wú)關(guān)的懷疑。而犯罪嫌疑人、被告人主要的證明責(zé)任是有令人信服的證據(jù)證明其財(cái)產(chǎn)的合法性。

（二）未定罪沒收程序的實(shí)務(wù)困境與解決

從既有的立法及其司法解釋來(lái)看，未定罪沒收程序主要面臨的難題為立法粗糙，只是框架性搭建，不足以有效地適用于具體案件；同時(shí)，司法解釋不夠細(xì)致全面，條文之間存在邏輯上的沖突，有些地方與法律相違背，需要進(jìn)一步完善。主要體現(xiàn)為兩點(diǎn)：案件范圍的不明確；沒收財(cái)產(chǎn)范圍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清楚。

一方面，案件范圍不明確，主要體現(xiàn)在對(duì)新刑訴法第280條“對(duì)于貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件”中的“等”字的理解。一種解釋認(rèn)為此處的“等”是列舉煞尾，沒有實(shí)際意義；另一種解釋認(rèn)為此處的“等”表示省略，只要是符合重大案件標(biāo)準(zhǔn)的，都可以啟動(dòng)未定罪沒收程序，而不限于貪污賄賂犯罪與恐怖活動(dòng)犯罪。全國(guó)人大相關(guān)解釋表示：第一，立法上設(shè)置該程序的背景與目的主要是為了強(qiáng)化打擊近年來(lái)愈發(fā)嚴(yán)重的貪污賄賂犯罪與恐怖活動(dòng)犯罪；第二，作為一項(xiàng)新的訴訟程序，我國(guó)的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足，加之犯罪嫌疑人、被告人不在案，更應(yīng)當(dāng)注意貫徹程序正當(dāng)性原則，適用的案件類型不應(yīng)擴(kuò)大化。問題在于，2012年最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的司法解釋》（以下簡(jiǎn)稱“最高法《解釋》”）第508條對(duì)“重大犯罪案件”做了似乎明確且合理的解釋。②那么，做出該解釋所隱含的大前提必須是前述的“等”不是列舉煞尾，相反，而是表示省略。按筆者之意，至少“等”字目前不能如最高法所做司法解釋之意理解。全國(guó)人大的說明更具合理性。除了上述兩點(diǎn)之外，從兩者的位階關(guān)系來(lái)看，全國(guó)人大作為我國(guó)的權(quán)力機(jī)關(guān)，享有最高立法權(quán)，做出的說明的效力更高，最高法《解釋》擴(kuò)大了案件處罰范圍，有違法理。因此，在未得到立法上明確擴(kuò)大適用案件范圍之前，未定罪沒收程序應(yīng)當(dāng)只嚴(yán)格適用這二類犯罪案件，不能盲目擴(kuò)大案件適用范圍，否則將出現(xiàn)對(duì)公民合法財(cái)產(chǎn)侵害的危險(xiǎn)。

另一方面，涉案財(cái)產(chǎn)范圍不明確。新刑事訴訟法第280條中明確規(guī)定的是“違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)，”其中的“違法所得”沒有多大疑問，即實(shí)施犯罪行為所取得的財(cái)物及其孳息，爭(zhēng)議主要在于對(duì)“其他涉案財(cái)產(chǎn)”的理解。根據(jù)最高法《解釋》第509條規(guī)定，“其他涉案財(cái)產(chǎn)”包括被告人非法持有的違禁品、供罪犯本人所用的財(cái)物。2012年最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第523條第3款認(rèn)為“其他涉案財(cái)產(chǎn)”包括犯罪嫌疑人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物。兩高對(duì)“其他涉案財(cái)產(chǎn)”的范圍的認(rèn)定在此處保持了一致性。但問題在于：任何供犯罪所用的本人財(cái)物一定必須沒收？供犯罪所用的他人財(cái)物能否沒收？犯罪所得已被他人合法取得的，能否繼續(xù)沒收？

筆者認(rèn)為，第一，即使是供犯罪所用的本人財(cái)物，也要根據(jù)該財(cái)物對(duì)犯罪行為的作用程度來(lái)判定是否需要沒收。即該財(cái)物對(duì)犯罪行為的發(fā)生有實(shí)質(zhì)性影響意義的，應(yīng)當(dāng)予以沒收。譬如貪腐分子將受賄所得放置于自己家中的，其房子不應(yīng)該是被沒收對(duì)象，因?yàn)榉孔訉?duì)受賄罪的構(gòu)成沒有實(shí)質(zhì)性影響。當(dāng)然，如果房子亦為貪污賄賂所得則例外。第二，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為供犯罪所用的他人財(cái)物應(yīng)當(dāng)沒收或不應(yīng)當(dāng)沒收，判斷是否沒收的標(biāo)準(zhǔn)是：其一，他人財(cái)物在犯罪行為中起到的作用；其二，他人是否知曉其財(cái)物的用途。譬如利用他人小汽車運(yùn)載恐怖分子實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪的，如果該小汽車是犯罪嫌疑人、被告人盜竊而來(lái)，那么，原車主自然可以主張返還原物，小汽車不應(yīng)當(dāng)被沒收。第三，第三人合法取得犯罪所得的，要分情況處理。如果第三人有合理理由不知情，并給付了合理對(duì)價(jià)的，在對(duì)該財(cái)物沒收的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)給第三人予以相應(yīng)的補(bǔ)償，因?yàn)樯埔獾谌说暮戏?quán)益也不能因犯罪行為受到損害。在第三人惡意或者是沒有支付合理對(duì)價(jià)而取得犯罪所得時(shí)，依照任何人都不得因犯罪獲利的原則，毫無(wú)疑問，應(yīng)當(dāng)予以沒收。

四、結(jié)語(yǔ)

未定罪沒收程序的設(shè)置有其合理性，既沒有違背基本的訴訟法理，也沒有破壞刑事訴訟法整體訴訟架構(gòu)，而是彌補(bǔ)了既有訴訟制度的漏洞。未定罪沒收程序的設(shè)置亦有其必要性，當(dāng)今社會(huì)與犯罪現(xiàn)狀催生了該程序的誕生；從目的論的角度來(lái)看，既有的訴訟制度無(wú)法實(shí)現(xiàn)訴訟價(jià)值目標(biāo)時(shí)，必然以完善立法、增設(shè)程序?yàn)槭侄危跒楦玫貙?shí)現(xiàn)訴訟價(jià)值目標(biāo)。不可否認(rèn)，該制度當(dāng)下存在諸多爭(zhēng)議及亟須解決的問題；然而，雖有爭(zhēng)議與不足，但不影響程序本身存在的合理性與必要性。認(rèn)清問題，解決爭(zhēng)議，完善程序，才是當(dāng)務(wù)之急。