□本刊記者 趙新政

工會調(diào)解 定紛止?fàn)幍摹敖痂€匙”

□本刊記者 趙新政

管與被管永遠(yuǎn)是一對矛盾，但這種矛盾并非不可調(diào)和。就拿勞動者與用人單位之間的勞動爭議來說，化解雙方矛盾的方式方法除了仲裁訴訟之外，還有另外一條很重要且很有效的途徑，那就是工會調(diào)解。近日，記者采訪到的當(dāng)事人反映：他們接受懷柔區(qū)總工會和北京市盈科律師事務(wù)所律師擔(dān)任調(diào)解員的調(diào)解后，感覺這種調(diào)解既非“和稀泥”，更不是“糊弄人”，它與仲裁、法院一樣以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，處處講究依法辦事。其“威嚴(yán)”程度雖不似法庭，但多了一份動之以情、曉之以理，其調(diào)解結(jié)果更具操作性，且實(shí)踐性非常強(qiáng)，收到“案結(jié)事了”的效果。

案例1以分公司之名簽合同 難以規(guī)避法律責(zé)任

基本案情

陳某于2006年8月入職北京懷柔區(qū)一家房地產(chǎn)開發(fā)公司，在該公司所在地懷柔工作。2012年1月，該公司以其分公司的名義與陳某簽訂了一份3年期勞動合同，合同期限為2012年1月1日至2015年12月31日。該分公司的注冊地在河北省承德市。

雙方在合同中約定，陳某的社保由其自己繳納，單位依據(jù)其繳費(fèi)票據(jù)予以補(bǔ)償。若雙方發(fā)生勞動爭議，應(yīng)在分公司注冊地申請勞動仲裁。

2015年9月，當(dāng)陳某帶著自己繳納社保的相關(guān)票據(jù)要求公司支付相應(yīng)補(bǔ)償時，公司卻以各種理由推脫。在多次協(xié)商無果后，陳某向懷柔區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司報(bào)銷其自行繳納的社保費(fèi)用1.2萬元。

調(diào)解結(jié)果

在懷柔區(qū)總工會調(diào)解中心主持調(diào)解下，公司同意一次性支付陳某繳納社保費(fèi)用中公司應(yīng)承擔(dān)的部分，共計(jì)9000元。

法理剖析

本案爭議的焦點(diǎn)：一是勞動者與分公司簽訂的勞動合同，能否以總公司為被申請人？二是勞動合同約定的勞動爭議管轄，是否有效？

在爭議中，用人單位主張，陳某與分公司簽訂的勞動合同，發(fā)生爭議后應(yīng)以分公司為用人單位。另外，雙方約定，發(fā)生勞動爭議應(yīng)向分公司注冊地申請仲裁。因此，陳某無權(quán)向北京的仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，該爭議應(yīng)該由河北地區(qū)的調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)處理。

陳某主張，其工作地點(diǎn)在北京，工資也由北京公司發(fā)放，而他從未去過河北。此舉是公司故意設(shè)置障礙，阻止其在北京申請勞動仲裁，該約定無效。

為證實(shí)自己的主張，陳某提交了北京公司發(fā)放工資的銀行交易記錄明細(xì)、北京公司向其郵寄公司材料的專用信封、印有北京公司名稱、地址和其姓名的名片。

針對上述第一個問題，即能否以總公司為被申請人這件事。葛磊律師認(rèn)為，從法律上講是沒有障礙的。根據(jù)《公司法》第14條規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！边@就是說，雖然勞動者與分公司簽訂了勞動合同，但因分公司不具備法人資格，其民事責(zé)任仍由公司承擔(dān)。因此，陳某要求總公司支付相應(yīng)的補(bǔ)償費(fèi)并無不當(dāng)。

葛磊律師說，即使陳某只以總公司為被申請人，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第23條規(guī)定，仲裁庭可以追加分公司為被申請人。如果仲裁庭沒有追加，案件起訴到法院后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第6條規(guī)定，只要法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依法追加遺漏的人為訴訟當(dāng)事人的，直接追加就行了。反過來說，作為總公司，即使勞動者沒有將其列為被申請人，其也不能逃避分公司應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

關(guān)于勞動合同中約定的勞動爭議仲裁管轄是否有效的問題，葛磊律師說，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第21條規(guī)定“勞動爭議仲裁委員會負(fù)責(zé)管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議。勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。”這就是說，勞動爭議的管理，法律有明確規(guī)定，雙方在勞動合同中的約定違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，且剝奪了勞動者向勞動合同履行地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的權(quán)利，屬于無效條款。陳某向懷柔勞動爭議仲裁委申請仲裁，是符合法律規(guī)定的。

調(diào)解過程

受理案件后，調(diào)解人員經(jīng)調(diào)查了解到，該公司據(jù)稱的河北分公司根本沒有實(shí)際經(jīng)營，也沒有實(shí)際辦公地點(diǎn)，是一個純粹的空殼公司。而北京公司之所以拿出陳某手頭沒有的勞動合同，就是想逃避責(zé)任，給勞動者的勞動仲裁設(shè)置障礙。其明顯表現(xiàn)是，通過合同約定管轄，不便勞動者申請仲裁；再者，因分公司無辦公地點(diǎn)和辦公人員，各種法律文書的送達(dá)難以進(jìn)行，而辦理公告既需要時間又有一部分費(fèi)用；最后還有一點(diǎn)，那就是即便陳某勝訴，也會因分公司無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行而不了了之。

針對用人單位想用分公司推卸責(zé)任的心理，調(diào)解人員從打破其推卸責(zé)任的想法入手，詳細(xì)地做好法律宣講工作。

首先，告訴公司，出現(xiàn)問題積極協(xié)商解決，才是從根本上解決問題的方式。若故意拖延會有很大風(fēng)險(xiǎn)。譬如，因無法送達(dá)文書，勞動者要辦理公告，只能使程序上和時間上有些麻煩，但一旦勞動者增加了請求，而公司因?yàn)楣嫠瓦_(dá)無法得知開庭時間，就無法進(jìn)行舉證答辯。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第39條“當(dāng)事人提供的證據(jù)經(jīng)查證屬實(shí)的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)將其作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，仲裁也會支付勞動者有證據(jù)的仲裁請求，況且由于用人單位原因，沒有提交由其掌握的證據(jù)，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

其次，即使分公司無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第78條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不能清償債務(wù)時，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人。企業(yè)法人直接經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)仍不能清償債務(wù)的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定，北京公司也難逃責(zé)任。

在調(diào)解人員詳細(xì)講解上述法律規(guī)定后，北京公司終于認(rèn)識到即使將用人單位變成外地的分公司，其不但不能逃避責(zé)任，反而面臨更大的風(fēng)險(xiǎn)，因此，最終同意支付陳某自己繳納的社保費(fèi)用中公司應(yīng)承擔(dān)的部分。

專業(yè)提示

通過此案，葛磊律師說，作為用人單位，企圖通過設(shè)立空殼分公司之類的手法來逃避法律責(zé)任是行不通的。至于在勞動合同中欲通過約定管轄等技巧來增加勞動者維權(quán)的障礙，同樣會因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。因此，用人單位應(yīng)把更多的精力放在企業(yè)經(jīng)營管理和科學(xué)發(fā)展上，而不是動歪腦筋，總想通過各種不正當(dāng)手段來尋找法律的漏洞逃避責(zé)任。

作為勞動者，在就業(yè)時碰到這樣類似企業(yè)，要勇于向他們說“不”。不要只為了眼前的工作，而忽視自己長遠(yuǎn)利益的保護(hù)。并且從另一方面來看，不是考慮怎樣開展業(yè)務(wù)來發(fā)展企業(yè)，而總想通過不正當(dāng)措施逃避責(zé)任的企業(yè)，絕對不是一個適合勞動者個人發(fā)展的企業(yè)。

案例2沒有書面勞動合同 也可確認(rèn)勞動關(guān)系

基本案情

李先生在北京某網(wǎng)絡(luò)游戲公司工作了1年零3個月，職位為網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)，工資為每月6000元。而游戲公司一直沒有與他簽訂書面勞動合同。2015年10月12日，游戲公司口頭通知他從13日起解除雙方勞務(wù)關(guān)系，但未向他支付任何費(fèi)用。

李先生認(rèn)為雙方屬于勞動關(guān)系，游戲公司依法應(yīng)支付當(dāng)月工資和解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。李先生多次找游戲公司領(lǐng)導(dǎo)協(xié)商，均沒有效果。不得已，李先生向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，要求游戲公司支付其離職前被拖欠的工資，并支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額。

仲裁委在開庭審理前，將此案移交勞動爭議調(diào)解中心進(jìn)行調(diào)解。

調(diào)解結(jié)果

經(jīng)工會調(diào)解員詳細(xì)講解法律，劃分用人單位與勞動者的責(zé)任義務(wù)，雙方最終達(dá)成協(xié)議，同意解除勞動關(guān)系，由游戲公司按照《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定支付李先生未簽訂勞動合同雙倍工資差額、解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并發(fā)放解除勞動關(guān)系當(dāng)月的工資。

法理剖析

葛磊律師認(rèn)為，本案是一起因沒有簽訂書面勞動合同，能否確認(rèn)勞動關(guān)系的爭議。爭議的焦點(diǎn)是：1、如何區(qū)分勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系？2、沒有書面勞動合同，如何證明勞動關(guān)系？

調(diào)解員通過查閱卷宗，認(rèn)為本案案情簡單，標(biāo)的額不大，便通知李先生和游戲公司第二天到調(diào)解中心進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解中雙方對未簽訂合同的事實(shí)均予以認(rèn)可，李先生主張雙方是勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定支付其所有的請求，而游戲公司主張雙方是勞務(wù)關(guān)系，不受《勞動合同法》的約束。

為支持自己的觀點(diǎn)，李先生提供以下證據(jù)證明與游戲公司存在勞動關(guān)系。1、胸卡；2、記載工資發(fā)放明細(xì)賬的銀行卡；3、游戲公司的規(guī)章制度。

游戲公司未提供任何證據(jù)。對于李先生的工資卡真實(shí)性，游戲公司予以認(rèn)可。但認(rèn)為這是給李先生發(fā)放勞務(wù)費(fèi)用，不是工資。對規(guī)章制度的真實(shí)性認(rèn)可，但認(rèn)為不能以此來證明其與李先生存在勞動關(guān)系。

調(diào)解員進(jìn)一步了解到，李先生在游戲公司工作期間，曾經(jīng)因?yàn)橘彿啃枰?，讓游戲公司出具過一份收入證明。游戲公司沒有為李先生繳納社會保險(xiǎn)。李先生提供了該收入證明，游戲公司認(rèn)為這是為方便李先生購房而出具的，該證據(jù)也只能證明游戲公司給付李先生勞務(wù)費(fèi)的數(shù)額而已，不能證明勞動關(guān)系，同時，也正是因?yàn)槔钕壬莿趧?wù)關(guān)系，才沒有為其繳納社保。

針對雙方意見，調(diào)解員認(rèn)為本案只有對雙方之間的用工性質(zhì)進(jìn)行正確定性，才能做出正確的處理。

而區(qū)別勞務(wù)與勞動關(guān)系，應(yīng)從多方面進(jìn)行辨別。其一，從合同主體看，勞動關(guān)系的一方必須是用人單位，即機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體或個體經(jīng)濟(jì)組織，另一方是勞動者個人，而且必須是符合勞動年齡條件，且具有與履行勞動合同義務(wù)相適應(yīng)能力的自然人。而勞務(wù)關(guān)系的雙方可能是個人，或者都是單位，也可能一方是單位，一方是個人，法律法規(guī)對勞務(wù)關(guān)系主體的要求，不如對勞動關(guān)系要求的嚴(yán)格。

其二，從用工雙方的關(guān)系上看，勞動關(guān)系中的勞動者與用人單位有隸屬關(guān)系，接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度，從事用人單位分配的工作和服從用人單位的安排。這種隸屬關(guān)系是勞動關(guān)系的主要特征，而且建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同。而勞務(wù)關(guān)系的雙方則是一種平等主體之間的關(guān)系，勞動者只是按約提供勞務(wù)，用工者也只是按約支付報(bào)酬，雙方不存在隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)事人之間是否簽訂書面勞務(wù)合同，由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定。這是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。

其三，從支付報(bào)酬的形式上看，勞動關(guān)系支付報(bào)酬的方式多以工資的方式按月支付，有規(guī)律性。勞務(wù)關(guān)系多為一次性的即時結(jié)清或按階段按批次支付，沒有一定規(guī)律。用人單位向勞動者支付的工資應(yīng)遵循按勞分配、同工同酬的原則，遵守當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定；而勞務(wù)關(guān)系中的一方當(dāng)事人向另一方支付的報(bào)酬完全由雙方協(xié)商確定，當(dāng)事人得到的是根據(jù)權(quán)利義務(wù)平等、公平等原則事先約定的報(bào)酬。

其四，從法律適用上來看，勞動關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛是用人單位與勞動者之間的糾紛，應(yīng)由《勞動合同法》、《勞動合同法實(shí)施條例》等勞動相關(guān)法律法規(guī)來調(diào)整。勞務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛是平等主體的雙方在履行合同中所產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)由《民法通則》和《合同法》等來調(diào)整。

依據(jù)以上幾點(diǎn)區(qū)分了勞動與勞務(wù)關(guān)系的界限，而如何更準(zhǔn)確地認(rèn)定勞動關(guān)系，原勞動部在2005年頒布《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中規(guī)定：一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；（2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；（4）考勤記錄；（5）其他勞動者的證言等。

本案中，游戲公司與李先生符合勞動關(guān)系主體資格，游戲公司每月向李先生支付工資，并通過規(guī)章制度對李先生進(jìn)行管理，李先生的工作內(nèi)容也是游戲公司的組成部分，李先生的胸卡、收入證明等足以認(rèn)定李先生與游戲公司之間存在著勞動關(guān)系而非勞務(wù)關(guān)系。所以，在確認(rèn)李先生與游戲公司的勞動關(guān)系后，游戲公司應(yīng)依據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定支付李先生的各項(xiàng)請求。

調(diào)解過程

本案中的公司是一家剛成立不久、規(guī)模不大的IT公司，是由幾個剛剛走出校門的年輕人創(chuàng)建，他們對專業(yè)技術(shù)很有研究，但對于法律知識知之甚少，加上公司人數(shù)不多，該公司沒有聘請專業(yè)的HR經(jīng)理，公司的日常管理由其中一個股東負(fù)責(zé)。公司的經(jīng)濟(jì)效益尚可，幾個年輕人熱情高漲，一心想將公司做強(qiáng)做大。

調(diào)解員了解這些情況后，耐心給公司講解法律，同時告知如果要將公司做強(qiáng)做大必須了解、知悉法律，遵守法律的規(guī)定，否則，將會束縛公司的發(fā)展。針對本案的具體情況，調(diào)解員一一為游戲公司分析公司的錯誤認(rèn)識，耐心地為游戲公司講述勞動合同和勞務(wù)合同的區(qū)別。指出公司在用人管理制度中的問題及隱患，并最終使公司代理人接受調(diào)解意見，認(rèn)識到公司在發(fā)展中的錯誤，同意依法給付李先生各項(xiàng)補(bǔ)償。

專業(yè)提示

調(diào)解員調(diào)解案件過程應(yīng)對具體的情形采取不同的策略。如果是因?yàn)橛萌藛挝粚Ψ芍R不知悉、不了解，應(yīng)當(dāng)注重對其進(jìn)行相關(guān)法律知識普及指導(dǎo)。對其目前存在的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，站在用人單位的角度為其今后的發(fā)展提供一些法律建議，這樣既能使其樂于接受調(diào)解，也能使之在今后的經(jīng)營過程中遵守法律，減少法律糾紛。

而對于勞動者而言，如果用人單位不簽訂書面勞動合同，自己在工作過程中要注意保留證據(jù)，以便糾紛時能證明自己的主張。