【摘要】我國獲得專利權(quán)，需要經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查。從申請到公布之日，申請人的權(quán)利幾乎處于真空。我國《專利法》雖然規(guī)定這個(gè)權(quán)益在申請階段得到臨時(shí)保護(hù)，但可操作性不強(qiáng)、保護(hù)力度弱。本文將通過對臨時(shí)保護(hù)制度的理論分析、其他國家的介紹，探討專利申請中臨時(shí)保護(hù)制度。

【關(guān)鍵詞】臨時(shí)保護(hù)；利益平衡；專利權(quán)

一、臨時(shí)保護(hù)的現(xiàn)狀闡述

發(fā)明專利申請臨時(shí)保護(hù)是發(fā)明專利申請人申請專利后而未獲授權(quán)的這段時(shí)間的一種階段性保護(hù)。

（一）我國規(guī)定

我國《專利法》13條的規(guī)定，申請人有權(quán)利要求在專利申請公布后未經(jīng)其允許的實(shí)施者支付相關(guān)的費(fèi)用。此外，《專利法實(shí)施細(xì)則》也有規(guī)定，在申請人的請求下，專利工作部門的管理人員有適當(dāng)?shù)恼{(diào)解權(quán)。但是，法律條文中僅僅指出工作人員適時(shí)調(diào)解，處理方式較為靈活。在專利申請的臨時(shí)保護(hù)法律規(guī)制方面，我國比較籠統(tǒng)。

（二）其他國家的規(guī)定

A.美國

1995年，美國國內(nèi)就提出了專利臨時(shí)保護(hù)。在臨時(shí)保護(hù)申請時(shí)，美國對專利只是進(jìn)行形式的審查，費(fèi)用不高，相比專利權(quán)，保護(hù)期限也較短為1年。此外，美國法律也有賦予專利申請人在臨時(shí)保護(hù)期間侵權(quán)獲得賠償?shù)臋?quán)利。

B.日本

《日本特許法》規(guī)定了，專利申請人在申請公開后、提出警告時(shí)，有權(quán)利向提出申請公告前和提出警告后的實(shí)施者提出補(bǔ)償?shù)囊?。?dāng)然，提出警告并不是獲得補(bǔ)償要求的前提。此外其他條款做了相關(guān)規(guī)定。

從法律方面來看，日本和美國都對專利臨時(shí)保護(hù)有所規(guī)定。

二、臨時(shí)保護(hù)的法律分析

（一）臨時(shí)保護(hù)的法理分析

在多元的現(xiàn)代社會(huì)，無限化的利益需求造成的利益沖突。當(dāng)出現(xiàn)利益沖突的時(shí)候，利益平衡原則往往能夠平衡各方的利益，達(dá)到合理狀態(tài)。專利法通過對專利發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)鼓勵(lì)更多的人發(fā)明創(chuàng)新，提高科技水平。但專利權(quán)是壟斷的，專利權(quán)人利益是排他的。知識產(chǎn)權(quán)體系的終局理念是社會(huì)公眾利益，那么專利法在具體的實(shí)施過程中不能忽視社會(huì)利益。專利權(quán)人與社會(huì)公共利益是一種對價(jià)的關(guān)系，他們既存在著利益的交叉點(diǎn)，又在某些程度上存在限制。出現(xiàn)矛盾時(shí)，臨時(shí)保護(hù)能夠兼顧專利權(quán)人與社會(huì)公共利益，提供一個(gè)利益平衡點(diǎn)。

我們都知道，我國法律規(guī)定審核批準(zhǔn)專利時(shí)間是18個(gè)月，最長是36個(gè)月。而我國獲得專利權(quán)先公開后審查的實(shí)質(zhì)原則，決定了技術(shù)方案的公開是不可避免的。對專利權(quán)申請人而言，在沒有獲得專利權(quán)時(shí)就將自己的專利公之于眾，會(huì)帶來利益損害。從立法本意上講，協(xié)調(diào)社會(huì)各方的利益的同時(shí)，要盡可能的保護(hù)發(fā)明專利權(quán)人的利益。

（二）臨時(shí)保護(hù)的法律效力

臨時(shí)保護(hù)請求權(quán)主體專利申請人，可要求未經(jīng)專利申請人許可、擅自使用其專有技術(shù)的實(shí)施者，支付一定的費(fèi)用。但是它并不是完整的權(quán)利。我國法律規(guī)定的是可以而不是有權(quán)，該權(quán)利的保護(hù)力度有限。實(shí)施者在未獲得授權(quán)使用專利權(quán)后取得利益，對專利申請權(quán)人造成損害，但對實(shí)施者的這個(gè)行為認(rèn)定不明。筆者認(rèn)為在臨時(shí)保護(hù)期限內(nèi)實(shí)施者的行為是侵權(quán)。一方面，從侵權(quán)的概念來看，侵權(quán)行為是侵害他人權(quán)益的行為，否定專利臨時(shí)保護(hù)中侵權(quán)行為有失妥當(dāng)。另一方面，僅將臨時(shí)保護(hù)的主要措施歸結(jié)為支付合理實(shí)施費(fèi)用，對專利申請人不公。而且實(shí)施者在實(shí)施該申請專利時(shí)，所持的態(tài)度非善意。以侵權(quán)行為懲罰方式處罰實(shí)施者，能夠很好的規(guī)制臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)不合理的行為。

此外，我國《專利法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定了社會(huì)公眾可以提出異議。該規(guī)定保障了社會(huì)公眾審查期間的參與權(quán)。

（三）專利臨時(shí)保護(hù)、專利權(quán)、商業(yè)秘密保護(hù)不同

專利臨時(shí)保護(hù)不同于專利權(quán)。首先，時(shí)間不同。臨時(shí)保護(hù)是專利未授權(quán)之前，經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，獲得專利權(quán)是從授權(quán)之日起。第二，保護(hù)的對象不同。專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)保護(hù)的主要是專利申請人利益，專利權(quán)則保護(hù)的是授予后專利權(quán)人的利益，一種獨(dú)占排他性的權(quán)利。第三，時(shí)效規(guī)制不同。專利臨時(shí)保護(hù)一般為兩年，而發(fā)明專利申請的保護(hù)期限長。如果出現(xiàn)侵權(quán)，二者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、訴訟時(shí)效也有差異。專利侵權(quán)適用普通的訴訟時(shí)效，以權(quán)利說明書中為保護(hù)范圍，而臨時(shí)性保護(hù)較為特殊，我國并沒有明確的規(guī)定。

專利臨時(shí)保護(hù)與商業(yè)秘密也有所不同。首先，商業(yè)秘密經(jīng)濟(jì)性、秘密性特點(diǎn)決定了商業(yè)秘密不為公眾知悉，如可口可樂的秘方。專利臨時(shí)保護(hù)沒有秘密性，專利局審查已將之公布于眾。第二，商業(yè)秘密沒有一個(gè)確定的保護(hù)范圍，而專利臨時(shí)保護(hù)是根據(jù)專利申請人提交的說明書判定的。第三，保護(hù)期限不同。企業(yè)可以根據(jù)自己的需要決定何時(shí)公開商業(yè)秘密。

三、發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)的思考

從立法上，我國并沒有給專利臨時(shí)保護(hù)一個(gè)確切的答復(fù)，在實(shí)踐中，最高人民法院曾頒布的一個(gè)指導(dǎo)性案例要求支付適當(dāng)使用費(fèi)用，但這并不能代表專利申請人享有要求停止實(shí)施者行為的權(quán)利。由此看來，專利臨時(shí)保護(hù)力度不強(qiáng)。

但是隨著專利申請的逐年增加，如何促進(jìn)專利的轉(zhuǎn)化實(shí)施，保護(hù)專利權(quán)人的利益，已日趨重要?，F(xiàn)代的競爭更傾向于是一種科技的競技。專利權(quán)已不單單是一種無形的智力成果，也已經(jīng)成為企業(yè)之間的競爭手段。而實(shí)踐中存在的專利侵權(quán)行為比比皆是，我國對侵權(quán)的懲罰性力度不夠，使侵權(quán)人更無顧忌的免費(fèi)或者廉價(jià)的使用申請人的專利權(quán)。這種立法的不完善顯然讓發(fā)明人的利益處于不利之地，或許導(dǎo)致越多的人不愿意申請專利，反而轉(zhuǎn)為商業(yè)秘密的保護(hù)，或者，實(shí)施者不欠當(dāng)?shù)氖褂脤＠斐烧麄€(gè)專利市場競爭力的削弱，都會(huì)對整個(gè)社會(huì)的積極創(chuàng)造性產(chǎn)生不利影響。因此，完善專利臨時(shí)保護(hù)制度勢在必行。鑒于此，我們要對臨時(shí)保護(hù)期限內(nèi)的權(quán)利進(jìn)行初步保護(hù)，禁止他人使用該申請的技術(shù)方案。當(dāng)然，對于專利申請人來說充分利用好現(xiàn)有的法律維護(hù)自己合法權(quán)益，作為其他人應(yīng)盡量避免使用他人申請中的專利，或者通過合法的途徑獲得使用的權(quán)利，減少不必要的侵害。最后，應(yīng)該不斷通過對其他國家臨時(shí)保護(hù)制度的吸收借鑒完善我國的專利臨時(shí)保護(hù)，確保我國科技市場有序創(chuàng)新發(fā)展。

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作者簡介：

孟方凱，法律碩士，上海大學(xué)法學(xué)院，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。