周治剛　李振陽

【摘要】 現(xiàn)行刑法司法解釋的存在有其合理性，但自現(xiàn)行刑法頒布以來，司法解釋與罪刑法定主義的沖突開始顯現(xiàn)，適用至今，其弊端愈加凸顯，給理論界實務界造成了困擾。那么，嘗試以法官的刑法解釋權為基礎，以案例指導制度為輔助，同時將部分刑法司法解釋歸于刑法立法解釋，那當前的刑法司法解釋體制未嘗不能被徹底推倒重建。

【關鍵詞】 刑法司法解釋；罪刑法定；立法解釋；法律解釋權；案例指導制度

在本世紀初，國內刑法學界對刑法司法解釋有較高的關注度，注意力主要集中在刑法司法解釋與罪刑法定主義的沖突、刑法司法解釋的合理性、刑法司法解釋機制的改善等方面，這個主題并不新穎，但筆者認為在當前刑法司法解釋機制也許更有討論的價值。一來現(xiàn)階段刑法迎來了一個蛻變期，以刑法修正案八為例，一次就終結了了13個非暴力性、經(jīng)濟性犯罪的死刑，修正的內容涉及到了分則的43種犯罪，并且將修正的觸角延伸到了總則。既然刑法能有此種程度的修改，提到這一點未嘗不可；其次，比起若干年前，現(xiàn)在有了相應的進步，很多初期不具備的條件現(xiàn)在都已經(jīng)具備了。

一、刑法司法解釋的概念及意義

刑法司法解釋是最高司法機關在實施刑法的過程中，對如何具體運用法律、法令的問題時所做的解釋?！拔覈F(xiàn)存的刑法司法解釋有主動解釋與被動解釋”；刑法司法解釋的主體為最高法和最高檢；刑法司法解釋的對象是刑法，其任務是解釋刑法而不是創(chuàng)設法律。

如今，我們已經(jīng)達成了共識：無論立法者多么睿智和充滿理性，都不可能全面地洞察立法所要考慮的一切問題，也不可能基于語言文字的確定性和形式邏輯的完備性而使法律文本的表述完美無缺、邏輯自足。因而刑法司法解釋有著對立法漏洞的彌補作用，有助于實現(xiàn)法律的正確適用和提高司法效率。我國的刑法司法解釋體制伴隨著法制建設進程發(fā)展已有近40年，自舊刑法頒布開始，刑法司法解釋也走上了歷史舞臺，當時十年浩劫方結束，刑法學界處于青黃不接的年代，在基層工作崗位上的法律工作者體現(xiàn)出了專業(yè)素養(yǎng)不足甚至文化水平不高的態(tài)勢，處于那樣的特定歷史背景下，刑法司法解釋的出現(xiàn)無疑為司法人員在業(yè)務工作中準確理解法律條文本意上提供了極為可貴的幫助。

二、現(xiàn)行刑法司法解釋體制的問題

由于我國立法機關的立法解釋工作比較薄弱，本該由立法機關解釋的法律規(guī)定，現(xiàn)實情況往往是司法機關越俎代庖，在解釋法律規(guī)定的工作中更為積極主動。97年公布的刑法典將罪刑法定原則納入了刑法，自此，相當一部分刑法司法解釋與罪刑法定主義的矛盾凸顯出來。如《關于變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題》的刑法司法解釋規(guī)定：對變造或者倒賣變造的郵票數(shù)額較大的，應當按照《中華人民共和國刑法》第二百二十七條第一款的規(guī)定定罪處罰。而刑法第二百二十七條第一款偽造、倒賣偽造有價票證罪所規(guī)定的客觀行為并不包括變造郵票。顯然，這一刑法司法解釋釋就違反了罪刑法定原則，將”偽造”擴大解釋為包括“變造”。在矛盾凸顯的同時，司法解釋的立法化傾向不但沒有被遏制，還愈演愈烈，以至于有學者直接將之稱為司法法。司法權對立法權赤裸裸地干涉，到了這樣的程度，這無疑是當前刑法司法解釋體制無法回避的一個問題。

由刑法司法解釋的概念可知，只有最高司法機關才有權作出刑法解釋，在實踐中則是最高法與最高檢各自在審判工作和檢察工作中對刑法作出解釋，兩個機關的分工不同，職責屬性的分工制約導致最后二者作出的解釋可能也是互相沖突的，而且這種沖突往往無法協(xié)調，如最高法1997年12月9日頒布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》與最高檢1997年12月25日通過的

《關于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名意見》兩部司法解釋中，在相關罪名的確定上就存在爭議：對現(xiàn)行刑法第 397 條罪名的確定，最高法的解釋認為有玩忽職守罪和濫用職權罪兩個，而最高檢的解釋認為有玩忽職守罪、濫用職權罪和國家工作人員徇私舞弊罪三個；在最高法的解釋中第399第一款罪名被表述為徇私枉法罪，而最高檢的解釋則將其表述為枉法追訴、裁判罪。試想，當司法人員在面對這種令出多門又互相掐架的時候該如何自處，司法權威在這種情況下可以說是蕩然無存了。

刑事司法解釋是以文字為載體來解讀刑法的，假若不考慮制定刑法時立法者不能做到先知和全知，從某種程度上來說，存在司法解釋就是因為作為表意媒介的文字有其不確定性，“因為文本甚至世界本身是由語言表現(xiàn)出來的，而語言具有多義性、不確定性、可變性”。所以以文字為載體，文字在表意方面具有的缺憾也體現(xiàn)在了刑法司法解釋上，到最后，甚至連其本身也需要解釋。另一方面是，刑法司法解釋分為兩部分，一部分為主動解釋，是主體，在形式上表現(xiàn)為“解釋”“規(guī)定”“決定”；另一部分是被動解釋，所占份額不大，在形式上表現(xiàn)為“批復”?！叭欢鲃咏忉屧俣?，也不可能窮盡刑法需要解釋之處……刑法解釋作為對刑法條文的理解，決定了每一個法規(guī)范均需要解釋，姑且不論解釋機關面對不斷發(fā)展變化的社會現(xiàn)實情況，有沒有可能把刑法條文全部解釋一遍，即便能夠如此，仍然沒有解決刑法的理解問題”，在這里，我們幾乎可以斷言，刑法司法解釋并不能徹底解決刑法的理解問題，最終到每一位司法人員的腦海里，仍然需要個人的解釋行為。

也許擺在眼前最嚴峻的還不是上述情況，最嚴峻的事實是，當下的刑法司法解釋已經(jīng)到了龐雜且喧賓奪主的地步，以至于很多時候，司法人員在遇到問題時，會不假思索，在眾多的刑法司法解釋中按圖索驥，找到相關的解釋條文來作為處理的依據(jù)。而正確的理解是，司法工作中應該有嚴密的推理論證，在某些環(huán)節(jié)需要基于對刑法法理的正確理解作出取舍，需要充分的說服力才能讓國民信服最終的處理結果。但現(xiàn)實的情況可能是“司法解釋助長了法官的惰性和依賴性……法官依賴司法解釋辦案愈來愈普遍……喪失了‘獨立品格……養(yǎng)成不求上進、不鉆研業(yè)務的壞習慣，實則不利于法官素質的提高?！?/p>

三、關于構建未來刑法司法解釋體制的設想

盡管現(xiàn)行的刑法司法解釋體制有上述種種的弊端，但是并沒有到嚴重影響刑法體系的地步，甚至在現(xiàn)階段它依然是利大于弊，可以預見，在未來相當長一段時間內，它不會發(fā)生太大的變化。不過，“制度往往是在解決往日的問題中形成的，但它的真正重要性是指向未來的，而未來總是開放的”，所以筆者試圖構想在推倒之后如何重建的問題。思路是將越權刑法司法解釋歸于立法解釋一類，保證其正當性；將刑法司法解釋權限制在審判機關，檢察機關理應退出；將刑法解釋權歸于中級以上各級人民法院，這些法院的法官有一定的刑法解釋權；最高法作為最高審判機關，其主要任務是繼續(xù)堅持案例指導制度，定期向各級法院公布指導案例。

為了保障刑法司法解釋的合法性和正當性，應通過明確其解釋的范圍來協(xié)調解釋活動與罪刑法定主義的沖突，而解決的關鍵在于樹立一個原則——“刑法司法解釋限度的總標準就是罪刑法定原則”。即所有的刑法司法解釋活動都不能逾越罪刑法定主義，刑法司法解釋活動的邊界就是罪刑法定主義。與此同時，我們也會面臨一個問題，即刑法條文難免疏漏，甚至會有錯誤，這個時候刑法司法解釋被限制在罪刑法定主義中時是無法回應這個問題的。處理這個問題的有效途徑就是將這部分刑法司法解釋上升為刑法立法解釋，這個工作量會比較大，足以改變現(xiàn)階段刑法立法解釋工作不昌的現(xiàn)狀。如此一來，當前體制下的刑法司法解釋如同被抽絲剝繭一樣，最外圍的一層就被剝離到了了刑法立法解釋上。

然后將該階段的刑法司法解釋再做一次處理，以凸顯司法的權威與威信，具體做法是將人民法院確立為唯一具有刑法司法解釋權的主體?；仡櫸覈姆ㄖ芜M程，在1955年，樹立了最高法作為司法解釋機關的主體地位，但到了1981年，全國人大常委會又規(guī)定刑法司法解釋權主體為最高法和最高檢。自此，在刑法司法解釋中便出現(xiàn)了令出二門的司法窘境，重新確立法院作為司法解釋權主體足以解決這一問題，相應地，當前體制下檢察機關的刑法司法解釋權則應該收回，在檢察工作中有需要解釋刑法的地方，就只能以批復性文件，參考性意見等形式在檢察機關內部保有其效力。如此，才能在刑法司法解釋層面，隔斷檢察權對司法權的干涉，在保證司法解釋權威的同時也能提高司法效率。經(jīng)過這樣的努力，被清理了一次的刑法司法解釋又有了些許的調整，如果說上一次是剝掉了蛋殼，那么這一次就是將蛋清與蛋黃分開，準確意義上的刑法司法解釋就如同雞蛋黃一樣展現(xiàn)在世人面前。

再次，改動的腳步要延伸到具體解釋主體。實際情況中的有權解釋主體從來都是最高司法機關，而作為司法活動中居于主要地位的司法人員卻沒有法律解釋權。這種情況的產生當然得歸因于我國的歷史情況，法制基礎薄弱，司法人員尚未擺脫重刑思想等，若放任司法人員解釋法律，難以保證司法公平，考慮到這些因素，所以我國將刑法司法解釋權限制在最高司法機關?！暗椭袊鴩槎?，由于幅員遼闊，人口眾多，地區(qū)發(fā)展不平衡，目前又處于社會轉型時期，”在刑法的普遍規(guī)定與具體適用之間，總會頻繁地出現(xiàn)一些問題。而我們現(xiàn)階段的司法解釋主體可能也有意無意地陷入了法律萬能主義的泥潭，作為回應，也頻繁地公布刑法司法解釋。這其中所造成的問題就不再贅述。筆者以為，比起上世紀末，刑法司法解釋體制所依賴的社會背景已經(jīng)發(fā)生了變化，再頻繁的刑法司法解釋也難以應付社會的高速發(fā)展。同時，可喜的一點是，當前的司法隊伍已經(jīng)取得了長足的進步，近十年前刑法學界討論”對賦予地方法院及其法官以司法解釋權，人們最大的擔心就是由于法官和地方法院的素質低而影響我國法制的統(tǒng)一性問題……當前我國法官的素質較低且法制不健全，這是眾所周知的事實。在這種情況下賦予法官太大的自由裁量權力，將會造成對個人權利的不尊重，不利于我國法制的統(tǒng)一”。討論法官的自由裁量權，個案解釋等在當時可能仍然缺乏相關條件，但到現(xiàn)在，條件大部分都具備了。在司法人員的新舊更替中，大量新人走上了工作崗位，不能忽視的是，高校法學教育為司法機關提供了大基數(shù)的后備資源。法官素質的問題若可以解決，那解釋刑法的權利為何不能回歸到它應當在的地方？筆者以為法官的自由裁量權可以限制，但不能被剝奪，尤其是在司法人員已具備相關法律素養(yǎng)的時候。但這一步邁得不能太大，我們可以將刑法的解釋權賦予中級以上各級法院，使相應法官在審判活動中一定的刑法解釋權。若要實施，必然還要先行試點。當然，也需要刑法學專家學者等作為法律顧問協(xié)同。如此，既可以充分發(fā)揮司法人員的能動性，進一步提高司法人員的專業(yè)水平。無疑還能從根源上解決刑法司法解釋的大量頒布的問題。

將刑法司法解釋權下放各層級后，并不意味著最高人民法院就可以一勞永逸，其應進一步推動案例指導制度在我國的實施。案例指導制度是在借鑒中基于我國國情的原創(chuàng)，在筆者看來，并不弱于歐美判例制度?！?985年，最高人民法院創(chuàng)辦《最高人民法院公報》刊登典型案例。其法律依據(jù)是《法院組織法》第11條第1款的規(guī)定，案例指導被作為最高人民法院發(fā)揮審判監(jiān)督職能的一種方式加以定位，在其相關文件中指出這些案例可供各級人民法院借鑒。在《公報》上發(fā)布的案例，由各級人民法院（包括最高人民法院）已經(jīng)審決的案件，經(jīng)過上報或推薦，由最高人民法院公報編輯部整理成案例材料，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過的……1985年開始以《公報》形式登載案例標志著我國案例指導制度的正式形成”，推行這一制度，首先要求將“案例”定義為人民法院所確定的含有問題或疑難情境的、用以指導下級法院或本院以后類似案件處理的典型案例。其次指導性案例的公布時間可以不再限定于一年一次。比起直接公布司法解釋，公布指導性案例的方式更能獲得法官的心理認同，雖然不再大量頒布刑法司法解釋，但仍可以通過這一制度來指導各層級司法機關的工作。

四、結語

由此，筆者在否定現(xiàn)行刑法司法解釋體制之后，基于正視司法人員專業(yè)能力提升這一事實，以刑法解釋權回歸為主體，最高人民法院推行案例指導制度為輔助，廓清刑法司法解釋的范圍，得以大致勾勒出刑法司法解釋體制路徑。

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