張博聞　孫佳

【摘要】行為無價值與結果無價值是肇始于違法性領域的爭論，但現(xiàn)在已經遍及犯罪論、刑罰論與許多具體犯罪的各個方面。行為無價值與結果無價值的爭論，雖然在日本已經偃旗息鼓，但是在我國卻呈現(xiàn)方興未艾之勢。因此，我們應當了解行為無價值和結果無價值這樣兩種分析方法的內容和具體對立，選擇適合我國需要的理論，并嘗試對刑法理論進行貫徹，構建合理的系統(tǒng)理論。

【關鍵詞】結果無價值；行為無價值；違法性

在我國，認為犯罪的本質是社會危害性，但是對于社會危害性的本質，以及如何對其進行判斷，則眾說紛紜，莫衷一是。傳統(tǒng)學說在此問題上，雖然沒所有使用德日刑法中的概念用語，但在基本觀點上接近于行為無價值論。如大多數(shù)教材認為，“一般來說，某種行為有無社會危害性及其程度如何，是由行為對社會主義社會關系有無負面影響及負面影響的大小、行為的手段、后果、時間與地點、行為人的某些自身情況以及行為時的主觀心理狀態(tài)等因素決定的。”即造成客觀損害的行為，是受人的主觀因素支配的，它表現(xiàn)了人的主觀惡性，社會危害性必然是客觀要素和主觀要素的統(tǒng)一，這就體現(xiàn)了行為無價值論（二元的行為無價值論）。近年來，一些學者主張借鑒德日刑法學中的行為無價值論來改造、重構我國的社會危害性論，進而對刑法總論進行貫徹。雖然我國傳統(tǒng)的社會危害性論與行為無價值論相近，但是，德日刑法學理論中的行為無價值論存在嚴重的缺陷，并不適合改造我國的刑法理論。

一、行為無價值論與結果無價值論

行為無價值論發(fā)軔于德國，后來傳入日本得到了極大的發(fā)展。在日本，行為無價值論主要有一元的行為無價值論與二元的行為無價值論。一元的行為無價值論“徹底貫徹了規(guī)范違反說的見解，認為只有行為無價值決定違法性”，“從刑法的任務是維持社會倫理或者道義的立場出發(fā)，認為違法的本質是違法倫理、道義，從違反規(guī)范（社會倫理）中尋求違法性的本質”。如一元的行為論者團藤重光認為，違法是“實質地違反法秩序基底的社會倫理規(guī)范”，即對違法本質的認識著眼于行為的反倫理性而予以否定的價值判斷。但是這種認識與主觀主義刑法并無二致，有違罪行法定之嫌，應當說，目前，這種一元行為無價值論已經罕有人支持了。那么，通常所說的行為無價值論，指的就是二元行為無價值論。根據二元無價值論，結果無價值也是違法的構成部分，是以結果無價值論為基礎，同時導入行為無價值的內容，是一種折中的違法論。“違法性的實質是違反國家、社會的倫理規(guī)范，給法益造成侵害或者威脅?！逼鋬炔窟€有兩種主張：一種側重結果無價值的觀點主張，結果無價值不能單獨決定行為的違法性，只有當行為既存在結果無價值，也存在行為無價值時，才能肯定行為的違法性，即行為無價值僅具有限定處罰范圍的意義；另一種側重行為無價值的觀點主張，行為無價值是違法的基礎，只要具有行為無價值，就具有處罰的基礎，即結果無價值只具有限定處罰范圍的作用?？梢钥隙ǖ氖?，行為無價值論重視行為人的內心惡，因此，故意、過失屬于主觀的違法要素。違法性的評價對象是行為人本身的行為及其行為時的內心樣態(tài)，也就是說，首先考慮行為人出于什么樣的意圖、實施了怎樣的行為，然后考慮該行為造成的結果。

結果無價值論以法益侵害說為基礎，認為違法性的本質是法益侵害。結果無價值論的基本立場是，刑法的目的與任務是保護法益，違法性的實質是法益侵害及其危險，沒有造成法益侵害的行為，即使違反社會倫理秩序，缺乏社會相當性，也沒有處罰的必要性。應當客觀地考察違法性，故意、過失等主觀要素原則上不是違法性的判斷資料，而是屬于責任要素。違法評價的對象是事后查明的客觀事實，也就是說，首先要考慮行為對被害人造成了什么樣的危害結果，然后反過來該結果是由誰、怎樣的行為引起的，以此判斷行為的違法性。

行為無價值論與結果無價值論雖然在進來已經進行了相互融合，但是有些方面還是截然相對的，日本學者前田雅英認為主要存在違法性的判斷對象、判斷基準等六個方面，我國學者張明楷教授將其歸納為五個方面：（1）違法性的本質是法益侵害還是規(guī)范違反？（2）沒有法益侵害的危險性時，能否根據行為的反倫理性、義務違反性進行處罰？（3）違法性的“靜”的對象是主觀的因素還是客觀的因素？（4）違法性的“動”的對象以什么為中心？（5）以什么時間為基點判斷違法性？總的來說，行為無價值與結果無價值對立的基本點在于重視行為本身的反倫理規(guī)范性還是行為造成的法益侵害或危險的結果，其對立也波及到了整個犯罪論領域。

二、中國對結果無價值論的選擇

中國刑法學應該選擇行為無價值論還是結果無價值論，是目前亟待解決的重大問題。對于該選擇問題，國內學者展開了激烈討論，如周光權教授積極倡導行為無價值論，他認為行為無價值論能夠適用中國的實際需要，能夠促進現(xiàn)代社會司法技術的發(fā)展，而且法益侵害說存在不足之處；應當重視刑法的行為規(guī)制機能，這對于維持基本的社會正義和盡可能創(chuàng)造一種真正的生活方式都極為重要；應當注重中國目前所面臨的實際情況與德、日的區(qū)別，不能盲目認為結果無價值論在今天的大陸法系國家占主導地位，中國就應當采取結果無價值。黎宏教授則對行為無價值論進行了批判，他認為，行為無價值在邏輯上存在缺陷，即從字面上看，二元行為無價值論以“法益的侵害或者威脅”以及“社會倫理規(guī)范”雙重的標準來限制違法性，按照二元論得出犯罪成立的范圍較一元論或者結果無價值論應該更小，但事實并非如此；行為無價值論中“社會相當性”等用語含糊，不易把握；軟弱的理論根據。應當肯定法益論的重要作用，貫徹結果無價值。張明楷教授更是極力主張結果無價值論，力圖確立法益侵害說在刑法理論中的核心地位。

筆者認為，當前中國刑法學應當堅持、貫徹結果無價值論，理由如下：

首先，我國刑法規(guī)定的方式決定了在犯罪的判斷上，必須采用結果無價值。我國刑事立法中明確規(guī)定犯罪必須考慮結果。其主要體現(xiàn)在，總則中13條“但書”表明，在判斷成立犯罪的時候，除了考慮行為性質之外，還必須考慮結果的要求，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”；分則中，許多犯罪在成立要件上，除了實施特定的行為形態(tài)之外，均明確將“數(shù)額較大”、“后果嚴重”、“造成重大損失”、或者“情節(jié)嚴重”等數(shù)量要求作為成立要件；即便是只有行為規(guī)定而沒有數(shù)量要求的犯罪，雖然在表面上看起來只要具有形式就可認定為犯罪，但在實際操作中還是有具體數(shù)量要求的，比如說刑法規(guī)定的非法搜查罪，“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”，從表面上看只要有非法搜查他人身體、住宅的行為就夠了，但是根據最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》，必須具有“毆打、侮辱，導致被搜查人或者近親屬自殺、自殘造成重傷、死亡、或者精神失常的，造成財物嚴重損壞的”等等數(shù)量要求才予以立案。因此我國刑法在犯罪的成立要件上，絕大多數(shù)采用了這種“行為+情節(jié)或者結果”的模式，對于沒有達到“情節(jié)或者結果”的情形，我國通常將其規(guī)定在《治安管理處罰法》等行政法規(guī)中，這樣，在我國，相同的行為樣態(tài)，是否觸犯刑法，往往取決于結果。

因此，我們可以得出這樣的結論：（1）我國的刑法規(guī)定更加偏向于裁判規(guī)范，而非行為規(guī)范，比如說，“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”等用語，一般民眾很難知道其具體內容，更適用于法官群體；（2）在刑法規(guī)定中，判斷行為是否構成犯罪更加偏重于結果，而不是行為樣態(tài)本身，如根據結果確定適用刑罰還是行政法規(guī)處罰；（3）客觀的法益侵害是判斷社會危害性大小的最重要標準，比如說刑法分則中大量出現(xiàn)的對行為結果的描述，以及有關加重法定刑情節(jié)的規(guī)定上都體現(xiàn)了客觀的法益侵害與威脅。這些都反映了，我國采取結果無價值而非行為無價值在刑法規(guī)定上的必然性。

其次，傳統(tǒng)法律文化決定了中國刑法急需選擇結果無價值論。眾所周知，漫長而悠久的封建社會使得儒家思想自兩漢以來一直居于正統(tǒng)地位，法律呈現(xiàn)出儒家化的傾向。中國古代的刑法，應當說是倫理化的刑法，在中國的傳統(tǒng)法律中，哪些行為被規(guī)定為犯罪，以及制定出來的刑律如何解釋，都是以“德”為根據的，或者說倫理是刑事立法與解釋的根據，從具體規(guī)定來看，倫理化的法律制度可謂比比皆是。儒家思想這種以人倫綱常為核心倫理秩序的傳統(tǒng)根深蒂固，至今對中國法制發(fā)展影響深刻，以致在刑法立法及其司法中經常表現(xiàn)出強烈而濃厚的泛道德主義傾向。這種泛道德主義在刑法理論和實踐中的集中體現(xiàn)就是行為無價值論的大行其道。比如，根據我國刑法理論通說，著手問題上采取了形式的客觀說；偶然防衛(wèi)問題上認為成立犯罪既遂；對于許多故意犯罪，在刑法沒有規(guī)定主觀的超過要素的情況下，動輒加上“以……為目的（或動機）”等主觀要素；又如，有學者過分強調自然人犯罪主體與單位犯罪主體的差異性，因自然人與單位的不同而導致構成要件的不同，甚至得出單位集體犯罪不符合自然人犯罪構成而無罪的結論。因此，為了扭轉泛道德主義傾向，嚴格區(qū)分刑法與倫理道德，我們就應當選擇結果無價值論，將違法性的實質限定在法益侵害與威脅。

最后，中國正處于社會轉型期，加之轉型時期的全球化擴張及其影響，各種

不同的價值觀念沖突與融合，舊的價值觀念不斷得以更新或退出，新的價值觀念不斷涌現(xiàn)，這在一定程度上決定了中國社會的倫理價值觀念更具有多元性、多變性、復雜性、多層次性和不確定性。在這樣的倫理道德環(huán)境之下，旨在把違法性的判斷與社會倫理鉤連在一起的行為無價值論或二元的行為無價值論導入中國刑法理論，顯然是不合適宜的。正如日本學者平野龍一所言，在現(xiàn)今社會，何之倫理為正當，每屬相當。對于不同價值觀之本身，社會應予寬容。法僅系保障具有不同價值觀之人之共存以維護國家道義，社會倫理為刑法之任務，非僅對于刑法過分之要求，且難免以自己之價值觀，本法之名，強制他人。對于處于轉型期的中國而言，嚴格區(qū)別倫理道德與法律規(guī)范尤為重要。對此，二元的行為無價值論的倡導者似乎也有認識，也承認傳統(tǒng)的價值觀念崩潰，是非善惡的基礎發(fā)生動搖，但卻基于法規(guī)范意識的培養(yǎng)得出了提倡二元的行為無價值論的結論。以至于將刑法的判斷奠基于“崩潰的”、“動搖的”倫理規(guī)范基礎之上從而有損于法的安定性。因此，必須選擇以法益侵害與威脅為違法性本質的結果無價值論。

三、結語

時代在發(fā)展，社會在進步，刑法學理論也必須與時俱進。雖然目前我國關于行為無價值論的各種各樣學說仍被有力地主張著，但是只要考慮到我國刑法規(guī)定的特點、重倫理道德的社會傳統(tǒng)，以及社會轉型期倫理價值觀混亂的現(xiàn)實，我們就不能盲目提倡二元的行為無價值論，而應當積極提倡結果無價值論。以結果無價值論出發(fā)，完全可以構建合理的、適應社會發(fā)展的系統(tǒng)理論。將結果無價值論貫徹到刑法的各個領域，比如，在共犯本質上就應當提倡行為共同說，完善共犯理論的同時解決現(xiàn)實遇到的各種問題。

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