張艷 閆文軍 李玲娟

[摘 要] 遺傳資源之資源本位性及公共屬性決定了遺傳資源公權(quán)保護之必要性和可行性。公權(quán)以公共利益為價值取向，契合了保護遺傳資源的公共利益訴求，能夠為實現(xiàn)遺傳資源保護與研發(fā)利用之間的良性循環(huán)提供強有力的支持。因此，立足于公權(quán)保護的視角，加強遺傳資源數(shù)據(jù)庫建設(shè)、確立以自然保護區(qū)為依托的生物物種多樣性保護機制以及完善防范遺傳資源流失制度，成為我們解決當(dāng)前我國遺傳資源保護的現(xiàn)實困境的必然選擇。

[關(guān)鍵詞] 遺傳資源；本質(zhì)；公權(quán)

[中圖分類號] D922.4[文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 1008—1763（2016）05—0146—05

Abstract：Genetic resources' natural disposition as natural resources and their common attributes determine the necessity and feasibility of protecting genetic resources by public power. Public power regards public interest as its value orientation， which accords with the public interests demand in protecting genetic resources， and can provide strong support for realizing virtuous circle between genetic resources' protection and utilization. Thus， from the perspective of public power protection， strengthening genetic resources' database construction， establishing biodiversity protection mechanism on the basis of nature reserves， and perfecting the systems to prevent the loss of genetic resources are the inevitable choice to solve the realistic predicament in genetic resources protection in our country.

Key words：genetic resources； innate character； public power

遺傳資源問題是關(guān)系到我國未來生物科技發(fā)展命運的戰(zhàn)略性問題?！?015年國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施推進計劃》明確提出，要“推動《生物遺傳資源獲取管理條例》的立法進程”、“實施《加強生物遺傳資源管理國家工作方案（2014—2020年）》” 。2016年2月29日，中國法學(xué)會專門在北京召開立法專家咨詢會討論《人類遺傳資源管理條例（送審稿）》問題。遺傳資源的保護、利用及監(jiān)管問題已經(jīng)成為全社會關(guān)注的重大議題。然而，當(dāng)前國際社會和國內(nèi)各界在遺傳資源的保護目標(biāo)、保護路徑及保護制度等問題上分歧仍然嚴重。我國遺傳資源保護實踐也面臨著諸多困難和挑戰(zhàn)。從某種意義上說，當(dāng)前我國遺傳資源保護中遇到的理論和實踐方面的困境，很大程度上與人們對于遺傳資源的本質(zhì)屬性認識模糊，甚至存在認識偏差有關(guān)。本文試圖從遺傳資源的資源本性出發(fā)，揭示遺傳資源的公共屬性，進而從公權(quán)的視角積極探尋我國遺傳資源的保護制度構(gòu)建。

一 遺傳資源及遺傳資源議題引發(fā)的爭議

“遺傳資源”是指來自植物、動物、微生物或其他來源的，具有現(xiàn)實或隱含價值的遺傳材料。其中，“遺傳功能單位”是指“遺傳材料被當(dāng)作資源加以利用的能力。任何包含能被提取和控制或者能被傳遞給活體后代的完整DNA的生物標(biāo)本可以看作含有‘遺傳功能單位。”[1] 無論在國際層面，還是國內(nèi)層面，遺傳資源都是一個備受爭議的話題：一方面，遺傳資源在環(huán)境保護、生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及社會可持續(xù)發(fā)展中的舉足輕重地位得到普遍認同，且其更是被視為是積極引導(dǎo)世界上經(jīng)濟發(fā)展相對落后的土著和地方社區(qū)參與到未來全球發(fā)展格局的良好契機[2 ] ；而另一方面，圍繞遺傳資源的認知沖突、生物多樣性危機等問題的客觀存在，也引發(fā)了發(fā)達國家與發(fā)展中國家、遺傳資源研發(fā)利用機構(gòu)與原住地居民之間一系列的矛盾和沖突。也正因如此，近20多年以來，國際社會關(guān)于遺傳資源議題的談判一直迂回曲折，進展緩慢。

1992年，聯(lián)合國在里約熱內(nèi)盧召開的環(huán)境與發(fā)展大會首次正式提出“遺傳資源”議題。作為本次大會的重大成果，《生物多樣性公約》（CBD， 1992）更是確立了遺傳資源主權(quán)所有、遺傳資源惠益分享等基本原則。2000年，《生物多樣性公約》締約方大會專門建立了“ABS工作組”（即“遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識獲取與惠益分享工作組”），致力于推進國際領(lǐng)域的ABS制度談判。2001年ABS工作組在德國波恩召開了第一次會議，此后又陸續(xù)召開多次工作組會議。2010年10月，《生物多樣性公約》第十次締約方大會在日本名古屋舉行，會議通過了《名古屋議定書》，在推進公平公正地分享遺傳資源研發(fā)利用所產(chǎn)生的惠益方面具有里程碑意義?！睹盼葑h定書》明確了遺傳資源的適用范圍，強調(diào)了遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識獲取必須遵循的制度性要求（事先知情同意程序），強調(diào)了“共同商定條件”下公平分享因遺傳資源研發(fā)利用所產(chǎn)生的惠益，并為確保遵約制定了一些具體措施，包括披露遺傳資源來源與原產(chǎn)地，遺傳資源合法來源證書和監(jiān)測遵約的檢查點等。 [3]然而，盡管各方在遺傳資源問題上有了一些共識，遺傳資源提供國與生物技術(shù)較為先進的遺傳資源利用國在遺傳資源的法律保護模式、遺傳資源惠益分享的實現(xiàn)等問題上仍然分歧較大。美國一貫主張以“自愿締約合同”的方式來保護遺傳資源，反對國際層面的立法干預(yù)。歐洲及其成員國等雖然主張遺傳資源保護及利用的國際立法模式，但反對將遺傳資源惠益分享問題納入法律強制化軌道，主張以自愿、非司法性的原則來處理。以中國、印度、巴西、哥斯達黎加等為代表的遺傳資源提供國則強調(diào)遺傳資源制度必須具有法律約束力，且能夠為締約方提升能力、保護和獲取遺傳資源提供一定的協(xié)助。不僅如此，根據(jù)各國情況的差異性，各遺傳資源提供國的立場也略有偏差。以非洲國家為代表的遺傳資源提供國由于其國內(nèi)立法不完善，大多主張在國際層面協(xié)助締約方以司法形式解決遺傳資源保護及惠益分享爭端；而對于一些國內(nèi)法律體系較完備的遺傳資源提供國，則主張在國內(nèi)立法層面來解決遺傳資源保護及惠益分享爭端，關(guān)注遵約機制與國內(nèi)法律法規(guī)體系的銜接。[4] 當(dāng)前，我國遺傳資源政策立法尚處于不斷發(fā)展和完善的階段，我國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界在如何立足本國國情來選擇合適的遺傳資源保護路徑等問題上仍存在嚴重的認知模糊和觀點沖突。這一現(xiàn)狀限制了遺傳資源法律制度作用的發(fā)揮。因此，有必要從遺傳資源的本質(zhì)屬性入手來解析遺傳資源公權(quán)保護的正當(dāng)性，從而為我國遺傳資源保護實踐提供理論支持。

二 遺傳資源之本質(zhì)屬性界說

本質(zhì)屬性是我們研究一切社會現(xiàn)象的出發(fā)點和關(guān)鍵所在。筆者認為，認識遺傳資源，最重要的是厘清遺傳資源的本質(zhì)屬性。只有這樣，才能把握遺傳資源問題中的權(quán)利關(guān)系，逐步推進遺傳資源的保護和利用。

（一）遺傳資源之資源本位性

遺傳資源是“自然資源”的下位概念，是遺傳資源載體及其所蘊含的遺傳信息的表現(xiàn)形式。因此，遺傳資源的首要屬性就是資源屬性。遺傳資源具有兩方面的內(nèi)涵：首先是“資源本位性”?！白匀毁Y源”作為遺傳資源的立足點，說明了遺傳資源的資源本性，即遺傳資源含有特定的資源價值，具備自然資源的一般特性；其次是“遺傳性”，即遺傳資源的遺傳信息內(nèi)容與生物遺傳有關(guān)，且相關(guān)遺傳信息知識具有歷史傳承性。

自然資源是一個涵義非常寬泛的集合名詞，不同地域、文化背景及學(xué)科背景對于自然資源的界定也不盡相同。《自然資源學(xué)原理》中將自然資源定義為“人類能夠從自然界獲取以滿足其需要與欲望的任何天然生成物及作用于其上的人類活動結(jié)果”[5] （P185-187）。我國著名地理學(xué)家牛文元則強調(diào)自然資源“能給社會帶來合理的福祉、愉悅和文明”[6] （P2）。可見，自然資源是人們“在特定時空背景下能滿足人類的需要，為人類所用的物質(zhì)”[7]。自然資源的內(nèi)涵和價值隨著社會發(fā)展、技術(shù)革新以及人類需求的變化而變化。[7] 這一點同遺傳資源的功能和價值具有一致性。遺傳資源本身是生物界自然演進與人類活動共同作用的結(jié)果，它對人類的生存和發(fā)展有著特殊的價值和意義。

（二）遺傳資源之公共屬性

遺傳資源之公共屬性是其價值訴求和權(quán)利主體所決定的。遺傳資源表現(xiàn)為社會共同體的生存價值的普遍性利益需求，是社會正義的體現(xiàn)，它直接關(guān)系到人權(quán)、主權(quán)、傳統(tǒng)文化等社會根本利益問題。

首先，遺傳資源關(guān)系到人權(quán)?！叭藱?quán)，是人基于人的自然屬性和社會存在所應(yīng)當(dāng)享有的普遍性權(quán)利。它超越了國別和意識差異，是公民政治、經(jīng)濟、文化、社會、發(fā)展等多方面權(quán)利的統(tǒng)一體?！盵8]傳統(tǒng)人權(quán)的各個要素均與遺傳資源息息相關(guān)。遺傳資源保護是整個人類賴以存在與進步的基石。遺傳資源為人類衣食住行等基本生活需求提供了物質(zhì)保障，而且對維護整個生態(tài)系統(tǒng)平衡、改善沙漠地區(qū)自然面貌發(fā)揮著非常重要的作用。

其次，遺傳資源問題是一個主權(quán)問題。國際法上的主權(quán)（Sovereignty）概念是指“一個國家獨立于其它國家，對其領(lǐng)土和人民享有的至高和自主的管轄權(quán)”[9 ] （P404）。遺傳資源的主權(quán)屬性在1992年的《生物多樣性公約》中得到了重申，如《生物多樣性公約》在序言中明確“各國對其生物資源擁有主權(quán)權(quán)利和保護、利用義務(wù)”。遺傳資源主權(quán)原則在《生物多樣性公約》的規(guī)范條文中被一再強調(diào)，如《生物多樣性公約》第3條規(guī)定：依照聯(lián)合國憲章和國際法原則，各國具有按照其環(huán)境政策開發(fā)其資源的主權(quán)權(quán)利，同時亦負有責(zé)任，確保在它管轄或控制范圍內(nèi)的活動，不致對其他國家的環(huán)境或國家管轄范圍以外地區(qū)的環(huán)境造成損害?！渡锒鄻有怨s》第15條第1款規(guī)定：確認各國對其自然資源擁有主權(quán)權(quán)利，因而可否獲取遺傳資源的決定權(quán)屬于國家政府，并依照國家法律行使?？梢?，遺傳資源不僅是個經(jīng)濟問題，更是關(guān)系到一個國家根本利益的主權(quán)問題。

不僅如此，遺傳資源還同一個地域，甚至一個國家的傳統(tǒng)文化傳承有著密切關(guān)聯(lián)性。與普通的物不同，人們對遺傳資源的認識體現(xiàn)出一種超越經(jīng)濟利益之上的“集體主義”的傳統(tǒng)文化精神，并在世界范圍內(nèi)形成了為各國所共識的遺傳資源觀，即遺傳資源是全體住民，整個國家乃至人類共同遺產(chǎn)和財富。其基本涵義是指，對于一個地域或者民族國家的國民而言，遺傳資源既是人們集體勞動培育的結(jié)果，是人們智力成果的見證，也是本國傳統(tǒng)文化知識傳承的重要的載體，是聯(lián)系歷史與現(xiàn)實的紐帶，它以彰顯本民族的物種多樣性和傳統(tǒng)知識特色而具有重要的文化價值，因此是一個地域或國家的寶貴文化財富。

三 我國遺傳資源公權(quán)保護之法理探究

遺傳資源之公權(quán)保護是遺傳資源之公共屬性所決定的。從法理學(xué)的角度來分析，遺傳資源公權(quán)保護的出發(fā)點和價值目標(biāo)在于維護公共利益。國家是公權(quán)保護的權(quán)利主體，公權(quán)保護是通過主管部門代表國家行使權(quán)力，運用公權(quán)力來管理遺傳資源[10]，協(xié)調(diào)因遺傳資源而引發(fā)的糾紛和矛盾來實現(xiàn)。

公權(quán)以公共利益為價值取向正好契合了保護遺傳資源的公共利益訴求。遺傳資源具有鮮明的集體性特征，往往是一個民族、地區(qū)甚至國家的歷代人民辛勤培育的結(jié)果，反映了當(dāng)?shù)靥赜械纳鷳B(tài)文明價值，關(guān)系到當(dāng)?shù)厝嗣竦纳媾c發(fā)展。從這個意義上說，遺傳資源主要體現(xiàn)為一種公共利益，對遺傳資源的不當(dāng)使用將損害整個民族、地區(qū)乃至國家的利益，遺傳資源之公權(quán)保護是一個必然。實踐也證明，通過公法保護可以對遺傳資源的開發(fā)、利用行為進行必要的規(guī)范，防止遺傳資源被過度商業(yè)化，并為遺傳資源的保護確立正確的價值取向和制度支持。以遺傳資源的公共屬性為基點，超越了狹隘的個人利益觀，可以實現(xiàn)遺傳資源的內(nèi)在價值，推進遺傳資源公權(quán)保護與科技研發(fā)間的良性互動。[11 ]

就規(guī)范依據(jù)而言，確立國家或地區(qū)層面的遺傳資源公權(quán)保護模式，符合現(xiàn)代國際法的基本準則。遺傳資源往往帶有強烈的集體色彩，是某個地區(qū)或國家民眾集體勞動和智慧的結(jié)晶。對于本國或者本地區(qū)的遺傳資源提供保護，不僅是該國家或地區(qū)的應(yīng)有權(quán)利，也是該國家或地區(qū)的應(yīng)盡義務(wù)，屬于一個國家或地區(qū)的內(nèi)部法律所管轄的事項。 [12 ] 而且，確立國家或地區(qū)層面的遺傳資源保護，是《生物多樣性公約》的規(guī)范要求?！渡锒鄻有怨s》在序言中表明其宗旨在于“確認保護生物多樣性是全人類共同關(guān)切的問題，重申各國對它自己的生物資源擁有主權(quán)權(quán)利，也重申各國有責(zé)任保護它自己的生物多樣性，并以可持續(xù)的方式利用它自己的生物資源”。《生物多樣性公約》第15條第1款則進一步明確提出各國對其自然資源擁有主權(quán)權(quán)利，因而可否獲取遺傳資源的決定權(quán)屬于國家政府，并依照國家法律行使。上述規(guī)定為制定和實施國家或者地區(qū)層面的遺傳資源立法提供了規(guī)范依據(jù)?？梢哉f，在當(dāng)前國際層面關(guān)于遺傳資源保護和利用的談判仍在繼續(xù)，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在具體問題上分歧仍然嚴重的情況下，積極通過國家或者地區(qū)層面的立法對遺傳資源予以保護，不僅正當(dāng)，而且迫切。

就表現(xiàn)形式而言，當(dāng)前各國對遺傳資源保護所采用的公權(quán)保護模式可分為兩種：其一，積極保護模式。積極保護模式是指國家公權(quán)力積極參與遺傳資源的保護立法及執(zhí)法實踐，采取必要措施來推進遺傳資源保護。如加快制定遺傳資源國內(nèi)立法，推動遺傳資源保護、研發(fā)及利用，并提供相應(yīng)的經(jīng)費支持； [10]采取積極舉措對重要的遺傳資源予以確認，并開展特殊保護（包括建立專門的自然保護區(qū)，成立專門的檔案管理記錄）；積極推動遺傳資源權(quán)利人參與遺傳資源的惠益分享等。其二，消極保護模式。消極保護模式是指運用國家公權(quán)力設(shè)立遺傳資源流失與滅失防范措施，制定相應(yīng)的責(zé)任追究制度，以及遺傳資源權(quán)利人救濟制度等。如要求基于遺傳資源所獲取的專利申請中必須標(biāo)明遺傳資源的來源，并提供證據(jù)證明其遺傳資源采集行為的合法性，規(guī)范遺傳資源研發(fā)成果申請專利保護的條件要求，排除因不當(dāng)占用傳統(tǒng)知識的科研成果申請專利保護等。可見，在遺傳資源公權(quán)保護不斷加強的今天，立足我國實際，完善我國遺傳資源公權(quán)保護制度已成為大勢所趨。

四 我國遺傳資源公權(quán)保護之制度構(gòu)建

遺傳資源作為一種與人類的生存、發(fā)展歷史同生共衍的特定資源形態(tài)，在保護及利用方式上有著一個最為鮮明的特點，就是對其生物載體的強烈依賴性。遺傳資源對于其生物載體的依賴性主要體現(xiàn)為一旦作為遺傳資源物質(zhì)載體的生物物種走向滅絕，則該物種所攜帶的遺傳資源則會永久性消失，無法再次獲得。因此，加強遺傳資源及其生物載體的公權(quán)保護制度建設(shè)是當(dāng)前的緊迫任務(wù)。

（一）建立完善的遺傳資源數(shù)據(jù)庫

當(dāng)下，開展我國遺傳資源的全面普查工作，建立并完善遺傳資源數(shù)據(jù)庫是實現(xiàn)遺傳資源公權(quán)保護的首要任務(wù)。應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國國情需要，迅速組織各級地方政府聯(lián)合相關(guān)科研機構(gòu)對我國遺傳資源進行深入調(diào)研，全面開展調(diào)查、搜集、記錄、整理工作，了解我國遺傳資源的分布狀況和保護狀況，這是有效開展遺傳資源保護的重要前提。應(yīng)當(dāng)安排專門機構(gòu)和人員對調(diào)查所獲得的遺傳資源資料進行綜合分類、系統(tǒng)管理，成立重要遺傳資源檔案及數(shù)據(jù)信息庫，并及時更新相關(guān)信息內(nèi)容，記錄遺傳資源的交流、引入、遺存等情況，[13] 為我國遺傳資源的有效管理奠定基礎(chǔ)。

（二）以自然保護區(qū)為依托，保護生物物種的多樣性

遺傳資源是一種脆弱的生物物質(zhì)存在，正面臨著滅失危機。我國遺傳資源危機主要表現(xiàn)為自然生態(tài)鏈中的物種淘汰和人為破壞，其中人類活動又是導(dǎo)致這一危機的主要原因。近幾十年來，不論是因城市現(xiàn)代化進程而導(dǎo)致生物物種的生態(tài)環(huán)境被破壞，還是對具有經(jīng)濟價值的生物物種的掠奪性開發(fā)而導(dǎo)致遺傳資源的滅失，抑或是因生物海盜行為、非法進出口等造成的遺傳資源流失，我國的遺傳資源正遭受嚴重破壞并日漸枯竭已成為不爭的事實。有鑒于此，我們必須根據(jù)具體情況，對不同形態(tài)的遺傳資源采取相應(yīng)的保護措施，尤其要對瀕危的遺傳資源物種采取搶救性保護措施。目前，我國在自然保護區(qū)建設(shè)方面已經(jīng)有一定基礎(chǔ)，且現(xiàn)有自然保護區(qū)在維護生物多樣性方面正發(fā)揮著積極作用。為了更有效整合、利用現(xiàn)有資源，我們可以適當(dāng)擴大自然保護區(qū)的范圍，將一些生物物種豐富、遺傳資源保存狀況比較完整、富含具有重要價值遺傳資源的特定區(qū)域劃為遺傳資源重點保護區(qū)，同時加大對這些保護區(qū)的資金投入，完善相關(guān)保護措施，充分發(fā)揮它們在遺傳資源保護方面的作用。

（三）以制度建設(shè)為重點，防范遺傳資源的滅失和流失

遺傳資源滅失及流失問題嚴重，是當(dāng)前我國遺傳資源保護難以回避的嚴酷現(xiàn)實，也是未來我國遺傳資源制度建設(shè)必須要著力解決的重點之一。我國擁有豐富的野生動植物遺傳資源多樣性，但由于氣候變化、環(huán)境污染、生態(tài)惡化、外來生物入侵加劇等多重因素的影響，我國遺傳資源多樣性保護面臨著重大挑戰(zhàn)。大批遺傳資源尚未被人們充分認知和利用就已經(jīng)走向滅失，給整個社會帶來重大損失。不僅如此，長期以來，由于我國遺傳資源保護問題上公民保護意識淡漠，相關(guān)部門職責(zé)不清，遺傳資源立法滯后，管理制度松散疏漏，不法分子趁機大肆掠奪我國寶貴的遺傳資源，遺傳資源流失問題也非常嚴重。因此，針對我國國情，加快法制建設(shè)的步伐，這是從根源上防范遺傳資源的滅失和流失問題的關(guān)鍵，也是最有效的途徑。具體而言，一方面，中央和地方政府應(yīng)該根據(jù)實際情況，對遺傳資源的保護提供資金支持，在財政預(yù)算中預(yù)留一定比例的遺傳資源保護和支持經(jīng)費；而另一方面，確立遺傳資源保護獎懲責(zé)任制度。對在遺傳資源保護中作出突出貢獻的單位或個人進行獎勵，同時對負有遺傳資源保護責(zé)任而沒有盡到保護義務(wù)，或者對遺傳資源的滅失和流失事實負有責(zé)任，甚至嚴重破壞遺傳資源的單位或個人進行處罰。這些措施的貫徹落實對于有效保護遺傳資源，將起到良好作用。

（四）以國家為主體，積極推進建設(shè)公平合理的國際間遺傳資源惠益分享格局

遺傳資源保護和遺傳資源利用是相輔相成的兩方面。保護遺傳資源是利用遺傳資源的前提和基礎(chǔ)，能夠為現(xiàn)代生物技術(shù)的可持續(xù)發(fā)展提供資源保證；而利用遺傳資源是遺傳資源保護所追求的目標(biāo)。遺傳資源利用效果好反過來可以為遺傳資源保護提供更多的資金支持。實踐表明，圍繞遺傳資源的共享和利用，國際領(lǐng)域的利益沖突已愈演愈烈。遺傳資源的國際共享與利用機制需要建立在各國的共同利益基礎(chǔ)之上。從全球性視角確立遺傳資源保護的共同準則，最佳選擇就是將遺傳資源的保護納入國際法的調(diào)整軌道，通過國際談判來制定為國際社會所普遍遵循的遺傳資源保護及利用國際法規(guī)范，這是實現(xiàn)這一目標(biāo)的基礎(chǔ)。然而，在遺傳資源的共享與利用問題上，發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的分歧和矛盾客觀存在。以美國為代表的西方發(fā)達國家從自身利益出發(fā)，希望以中國為代表的發(fā)展中國家積極放開本國的遺傳資源，為發(fā)達國家科研機構(gòu)及生物研發(fā)公司獲取和利用遺傳資源創(chuàng)造便利條件；而廣大遺傳資源豐富的發(fā)展中國家則更希望在遺傳資源惠益分享中爭取到自己的合法權(quán)益。如果單純從知識產(chǎn)權(quán)制度的角度來分析，源于西方的知識產(chǎn)權(quán)保護體系無法為遺傳資源以及作為遺傳資源提供方的發(fā)展中國家提供充分的保護?？梢姡趪H間遺傳資源的共享與利用問題上，發(fā)展中國家維權(quán)的道路必然是艱辛而曲折的。這一現(xiàn)實要求政府在國際間遺傳資源的共享與利用問題談判中發(fā)揮主導(dǎo)作用。因此，有必要根據(jù)我國國情確立政府在全國遺傳資源中的統(tǒng)一監(jiān)管職能，由政府以國家遺傳資源利益代表的身份參與國際遺傳資源問題的協(xié)商和談判，維護我國的根本利益。

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