【摘要】 “制止聯(lián)想”應當作為品牌翻譯不得侵害他人著作權的理論基礎。在先著作權范圍劃定應當注意利益平衡，作品名稱、虛擬人物名稱雖然不一定能獲得著作權保護，但仍可獲得反不正當競爭法保護。品牌翻譯需要結合音形義考察，只要有一方面與他人在先權利近似，即可懷疑有“混淆的可能”，需要進一步考慮其他因素及其“制止聯(lián)想”綜合效應并做出最終判斷。漢語拼音譯法應當成為中華老字號翻譯的基本策略。

【關鍵詞】品牌翻譯；在先著作權；制止聯(lián)想；漢語拼音法

【作者單位】胡曉姣，天津師范大學外國語學院。

【基金項目】天津市社科規(guī)劃項目“走向國際的天津品牌之翻譯規(guī)范化研究”（TJWY12—085）的階段性成果。

根據(jù)有關國際公約和國別立法，商標應具有顯著性，而且不得侵害他人在先權利。理論上，所有可以作為商標構成要素的標志都可以進入在先權利范圍，著作權自然包括其中。品牌翻譯屬于品牌名稱的跨語言轉(zhuǎn)換，翻譯者既要營造品牌顯著性，又要防止侵害他人在先著作權。但是，不得侵害他人在先著作權的理論基礎是什么，傳統(tǒng)“防止混淆”理論在解釋上明顯乏力；在先著作權的范圍包括哪些，各國實踐未盡一致；品牌翻譯中如何運用不得侵害他人在先著作權規(guī)則，也鮮有論述。本文圍繞以上問題展開論述，期與專家學者交流。

一、品牌翻譯不得侵害他人在先著作權的理論解釋：從“防止混淆”到“制止聯(lián)想”

1.“防止混淆”理論及其解釋力缺陷

世界各國立法上，商標的權利產(chǎn)生方式并不一致，通過使用、注冊等方式均可以產(chǎn)生商標權，但其保護的基本依據(jù)都是“防止混淆”理論?！胺乐够煜目赡堋笔巧虡吮Ｗo的核心問題，如美國《蘭哈姆商標法》第32條即明確禁止商標在“可能造成混淆、錯誤及欺騙”的情況下進行商業(yè)性使用；歐盟法院也認為，“商標的基本功能是確保投放市場的商品產(chǎn)源一致，從而使消費者或終極用戶能夠?qū)⑦@些產(chǎn)品同來自其他廠商的產(chǎn)品區(qū)別開來，而不會有混淆的可能”。理論上，“混淆”可被分為兩種情形：一種是狹義或直接混淆，即消費者無從分辨或混同兩個事實上產(chǎn)自不同企業(yè)的商品；一種是廣義或者間接混淆，即雖然消費者很清楚某一商品不可能由某一企業(yè)直接生產(chǎn)，但卻可能認為該企業(yè)與實際生產(chǎn)者之間有某種許可、贊助、參股或商品化等關系，該企業(yè)對商品的生產(chǎn)實施最終控制，但實際上并不存在這種關系。盡管“防止混淆”理論已成為商標保護的基本支柱，但其并未解決所有問題。歐共體法院曾注意到：一定范圍內(nèi)商標越顯著，混淆的可能就越大，但當超過一定限度，商標非常顯著和知名時，消費者恰恰又不會混淆。例如，由于消費者已經(jīng)熟悉microsoft（微軟）的品牌及拼寫，因此恰恰不會將microsoft（零軟）、microhard（微硬）、macro（宏軟）同microsoft（微軟）混淆。由此，如果嚴格適用“防止混淆”理論，一些看起來十分離奇的判決就會出現(xiàn)，英國高等法院在Baywatch訴家庭錄像頻道（Home Video Channel）一案中，將原告商標為馳名商標作為一項理由，拒絕認定Babewatch同Baywatch之間存在混淆的可能，盡管按一般審查標準而言，兩個商標間一個字母的差異顯然不能改變整體十分近似的印象。

在不得侵害他人在先著作權的理論解釋上，“防止混淆”理論也存在解釋力不足的缺陷。根據(jù)有關版權國家公約和各國立法，著作權保護的客體是作品，獨創(chuàng)性是構成作品以及作品受著作權保護的一個最為關鍵的條件。盡管各國對作品“獨創(chuàng)性”的要求并不高，如有美國判例認為，“僅僅意味著作品是由作者獨立創(chuàng)作的（與復制其他人的作品相反）”。但是，由于作品不屬商業(yè)標志范疇，其與商標之間“混淆的可能”無從判斷。

2.“制止聯(lián)想”理論及其采納

“制止聯(lián)想”理論是為克服“防止混淆”理論面對馳名商標及著名商標的解釋力不足而生。根據(jù)這種理論，買方市場商品之間的差別越來越小，名牌帶來的心理作用和情感價值日益突出，馳名商標及著名商標實際具有雙重屬性：其一仍是自然屬性，即幫助消費者買到稱心如意的商品或服務的傳統(tǒng)識別作用；其二則是社會屬性，向其他人展示使用人的身份和地位的表彰作用。如果僅僅著眼于“防止混淆”，我們也許只能保護馳名商標及著名商標的識別功能，對于以損害馳名商標及著名商標的表彰功能為主的行為則可能會打擊不力。因此，我們必須在“防止混淆”的基礎上，進一步“制止聯(lián)想”。

從“防止混淆”到“制止聯(lián)想”的最大變化在于，商標保護的宗旨從保護一般公眾免受欺騙混淆之苦，轉(zhuǎn)到保護商標所有人的商業(yè)利益免遭寄生行為的損害?！奥?lián)想”有兩種：一種是商品或服務相同或接近，商標不夠近似，雖然不會誤認誤購，但顯然會使人浮想聯(lián)翩，例如，“西來順”飯館、“東門子”電器；另一種是商標相同或接近，但商品或服務不夠類似，同樣構不成混淆，但會產(chǎn)生聯(lián)想，例如，“柯達（KODAK）”電梯、“別克（BUICK）”鞋等。“制止聯(lián)想”與“防止混淆”的不同是，前者無須借助相似的概念（如聯(lián)合商標、防御商標），它不關心商標是否近似，商品或服務是否類似，它只關心一個問題：有沒有可能聯(lián)想？謀取不當利益通常是目的，制造聯(lián)想是手段，產(chǎn)生淡化則是后果，這三者一般都是相伴而行，這就抓住了問題的本質(zhì)。

“制止聯(lián)想”理論除可以處理商標之間的沖突外，還可以用于在先著作權的解釋。商標注冊人將他人享有著作權的作品非混淆性使用（你賣你的作品，我用我的商標），如果囿于“防止混淆”，知識創(chuàng)造與商業(yè)標識因領域不同而不可能混淆，處理起來就會比較棘手，而運用“制止聯(lián)想”保護具有獨創(chuàng)性的作品，認為商標注冊人攫取了著作權人未來可能在同一領域獲得的商業(yè)利益，在解釋上比較順暢。

二、品牌翻譯涉及在先著作權的范圍

“制止聯(lián)想”可以作為商標權不得侵害他人在先著作權的立論基礎，商標注冊人制造聯(lián)想的目的顯然是為了搭便車，產(chǎn)生聯(lián)想的直接后果無疑是后商標希望取得不當?shù)美?，同時也不可避免地會損害在先著作權人的利益。但是，如果對在先著作權的保護尺度過大又會對商標法制度有一定影響甚至沖擊，因為根據(jù)《伯爾尼公約》，各成員國內(nèi)對于作品著作權保護不受地域限制的規(guī)定，在先著作權人如將自己的作品注冊為商標，則會使商標地域性原則形同虛設，而且直接獲得了跨類保護，這種保護力度太強而不合理。因此，商標法保護在先著作權的范圍劃定，應當合理平衡相關主體之間的利益。品牌翻譯屬于語言轉(zhuǎn)換，僅僅涉及文字商標翻譯，主要涉及對作品標題和作品內(nèi)虛擬人物名稱的認識。

1.作品標題

作品標題是否能夠獲得著作權單獨保護，在各國理論和實務上向來有爭議。當商標注冊人將他人的作品標題申請為商標時，如果作品標題屬于著作權保護范圍，則可以認定侵害在先著作權。有觀點認為，商標所用字詞的長度很難使其獲得獨創(chuàng)性，作品名稱、標題不太可能成為著作權保護的范圍，自然也就無所謂侵害他人的在先著作權了；也有觀點認為，作品的名稱、標題可以具有獨創(chuàng)性，因為作品一般只要求最低程度的獨創(chuàng)性，“甚至有一點點獨創(chuàng)性就可以滿足要求”。

筆者認為，作品標題是否具有獨創(chuàng)性不能一概而論。

首先，作品標題一般難以獲得著作權保護。多數(shù)情形下，作品標題由簡短的單詞、詞組或簡單短語構成，難以達到獨創(chuàng)的高度而獨立于作品成為著作權保護對象，“作品必須達到一定的‘原創(chuàng)性標準，但是標題無論如何也達不到這一標準”。我國商標評審委員會曾以此為由，認定“灌籃高手”商標的注冊并未侵犯漫畫作品《灌籃高手》的標題，因為二者雖然在文字構成上完全相同，但語詞可以視為對善于扣籃的運動員的一種稱呼，并不具備文字作品所要求的獨創(chuàng)性，從而不能單獨獲得著作權保護。不過作為例外，如果標題有獨創(chuàng)的設計，足以滿足版權法的獨創(chuàng)性要求時，可作為美術作品受到保護。

其次，作品標題一般難以獲得著作權保護并不意味著其不受其他保護?，F(xiàn)代傳媒下的作品標題有多種功能：（1）提煉主題與濃縮內(nèi)容的描述性功能；（2）標示特定作品的標題性功能；（3）標示作品出處的商標性功能；（4）推銷作品與商品化運作的廣告性功能。對于某些熱播節(jié)目而言，其名稱即便始終保持標題性使用，亦可能由于觀眾的聯(lián)想而獲得標示出處的商標功能。因此，即使作品標題或者節(jié)目名稱不能獲得版權法保護，亦應獲得反不正當競爭法所提供的標題性保護、商標性保護和商品化權保護。由此看來，從“制止聯(lián)想”理論出發(fā)，各國對于作品名稱雖然不一定給以著作權保護，但并非不保護，而是訴諸反不正當競爭法，將其作為商標性權益、商品化權益或?qū)ｉT標題性權益給以保護。因此，品牌翻譯仍應當注意不得侵害他人作品標題，特別是著名或熱門作品標題。

2.虛擬人物名稱

享有著作權的作品中，往往會有具有鮮明特色的虛擬人物，如我國魯迅作品中的孔乙己和阿Q，錢鐘書作品中的方鴻漸，國外作品中的唐老鴨、保爾、艾米麗等等。作者在作品中所塑造的虛擬人物，在現(xiàn)實生活中并未存在。將作品中虛擬人物姓名或者名稱注冊用作商標，是否可能侵害他人在先著作權？

筆者認為，從著作權法立法本意來看，作品是法律所保護的客體，更準確地說是作品的整體。一部作品的意義表達需要借助一定形式，在版權法上被學者稱為“信息”或者“同型結構”，一般來說法律僅僅保護同型結構，即禁止他人使用相同的表達形式，不過在版權法體系內(nèi)為了應對“實質(zhì)復制”“等同原則”“獨創(chuàng)性”“翻譯權”等概念提出的意義追問，在例外情形下版權法采取了“意義”作為輔助判定工具。作品中的虛擬人物名稱，因其表達可以成為具有獨創(chuàng)性的“同型結構”得到保護，這也是從整體到部分的反映，并且在虛擬人物名稱被跨語言轉(zhuǎn)換時，還需要接受音形義相似性的檢驗與“制止聯(lián)想”理論的檢驗。

三、品牌翻譯不得侵害在先著作權的運用：正向與反向

1.正向：品牌翻譯如何避免侵害他人在先著作權

文字商標可以最直接傳達廠商的信息，幾乎所有的企業(yè)首先都會選擇文字作為商標，或至少具有一個文字商標以便消費者呼叫。文字是音、形、義的結合，商標的音、形、義只要有一個方面與他人在先著作權近似，翻譯者即可懷疑有“混淆的可能”，需要考慮其他因素及其“制止聯(lián)想”綜合效應，從而做出最終判斷。

在品牌翻譯上，我們需要結合音、形、義三個方面來考察。在音上，我國文字商標使用表意文字，將其轉(zhuǎn)換為表音文字，應當注意發(fā)音，從商標顯著性出發(fā)使用漢語拼音是不錯的選擇，因為不太容易與表音文字的淵源國家的在先著作權發(fā)生混淆或者產(chǎn)生“聯(lián)想”； [7]在形上，簡短好記、易于辨認應當是基本要求，商家必須在盡可能短的信息中確立自身的“顯著性”；“義”一般具有反面控制功能，在堅持音韻相似的前提下，在目標國語言中，該品牌至少不應有消極含義。

不過，品牌翻譯中避免侵害他人在先著作權，最終原則仍須視“制止聯(lián)想”綜合效應結合該商標在目標國的認知程度來確定。理論上，判定商標侵權的“制止聯(lián)想”標準比“避免混淆”理論靈活，“聯(lián)想”具體可以有三種情況：（1）公眾混淆了標記與商標（直接混淆的可能）；（2）公眾認為標記的所有人與商標的所有人之間有聯(lián)系并發(fā)生了混淆（間接混淆或聯(lián)想）；（3）公眾在看到標記時喚起對商標的記憶，認為二者比較接近，但還不到混淆的地步（純粹的聯(lián)想）。[8]而在認定商標翻譯侵害他人在先著作權的場合，我們不僅要看消費者是否有直接混淆的可能（如將電視節(jié)目的版權方與商品的生產(chǎn)者誤認為同一）或者間接混淆的可能（如認為電視節(jié)目的版權方與商品生產(chǎn)者之間具有控制關系），更要考察公眾在看到作品時是否被喚起對商品的記憶。

2.反向：品牌翻譯與他人惡意搶占的預防

品牌翻譯所面對的在先權利也不都具有正當性，品牌翻譯中，品牌持有人如果發(fā)現(xiàn)他人惡意搶占行為，要善于拿起法律武器保護自己的商標權。他人惡意搶占包括兩種情形：其一，趁他國品牌尚未登陸本國市場，搶先在本國注冊與其商標相同或者類似的同類甚至跨類商標，該品牌登陸本國市場即面臨侵權指控；其二，趁他國品牌尚未登陸本國市場，在作品中使用與該品牌相同的語匯，導致品牌進入本國市場即涉嫌侵害他人在先著作權。以上兩種行為均屬于“碰瓷”行為，但因為前者惡意搶注直接發(fā)生于商標法上，侵權的認定標準更為明確，所以更為“碰瓷者”所青睞，實踐中多發(fā)；后一種行為實踐中雖然較少，但屬于“放長線釣大魚”，也不可大意。本文僅針對第二種惡意搶占行為。

筆者認為，面對他人惡意搶占的碰瓷行為，被侵權方應當結合商標不得侵害他人在先著作權的構成進行反向運用。

首先，被侵權方可以對著作權作品的“獨創(chuàng)性”和“馳名性”提出異議。實踐中，作品標題和虛擬人物姓名等并非作者的獨立創(chuàng)作，而多為模仿、借用他人構思或?qū)儆诠蓄I域不受著作權法保護的字、詞、句構成，不會受到版權保護；只有作品標題等具有“馳名性”才可能受到標題權益、商標性權益或商品化權益的保護，如果不具有“馳名性”，則不受保護。

其次，被侵權方對著作權的“在先性”提出異議。如果商標權人或者譯者發(fā)現(xiàn)著作權作品并不在商標權之前，著作權人的侵權指控也難以成立。根據(jù)《伯爾尼公約》，世界各國采取了著作權的自動保護原則，著作權人可以自愿登記，可以提出著作權登記證書，在先公開發(fā)表該作品的證據(jù)材料，證明其“在先性”。

最后，被侵權方對“實質(zhì)性相似”與“接觸可能性”提出異議。根據(jù)“實質(zhì)性相似”“接觸可能性”規(guī)則，原告指控被告侵犯其著作權，應當提供證據(jù)證明被告接觸了原告作品，并且被控侵權物與原告的作品實質(zhì)性相似?！皩嵸|(zhì)性相似”的判斷標準是“一般讀者標準”；“接觸可能性”是指依社會通常情況被告應有“合理機會”或“合理可能性”閱讀或者聽聞原告的著作。

四、老字號品牌的翻譯策略

我國的老字號品牌在國際化戰(zhàn)略上面臨一系列問題，譯名不規(guī)范包含其中。筆者認為，漢語拼音譯法應當成為中華老字號翻譯的基本策略，一則漢語拼音譯法對民族文化特色的保持，更有利于品牌國際化，一則漢語拼音譯法凸顯商標“顯著性”，有利于提高其區(qū)別能力。另外，漢語品牌譯法面對表音文字體系時，不太容易侵害他人在先著作權，運用“制止聯(lián)想”理論在目標國也可以較好制止他人的惡意搶占行為。

[1] 黃暉. 馳名商標和著名商標的法律保護[M]. 北京：法律出版社， 2001.

[2] Feist Publications， Inc.， v. Rural Telephone Service Co.， 499 U.S. 340.

[3] 彭學龍， 郭威. 論節(jié)目名稱的標題性與商標性使用一一評“非誠勿擾”案[J]. 知識產(chǎn)權，2016（1）.

[4] 胡曉姣. 論“中華老字號”的國際化譯名——以天津相關翻譯實踐為例[J]. 中國科技翻譯，2015（3）.

[5] 劉非非， 徐偉功. 論美國電影標題的法律保護及電影標題仲裁體制[J]. 科技與法律，2010（1）.