劉晗

一八五六年，在美國第十八屆總統(tǒng)選舉前夕，詩人瓦爾特·惠特曼（Walter Whitman）向全美國青年發(fā)出呼吁：

美國憲法不單純是一種見解，而是一種正式的神圣的諾言，舉行過各種儀式，由長官簽署，得到國家的批準(zhǔn)，并有華盛頓站在他的軍隊(duì)前面一只手放在《圣經(jīng)》上，宣過誓的，它高于一切其他法律，比總統(tǒng)、國會(huì)、選舉等等更加重要，因?yàn)檫@些都是曇花一現(xiàn)而美國憲法卻永存。（《第十八屆總統(tǒng)選舉—瓦特·惠特曼向全國東西南北青年發(fā)出的呼聲》，載《惠特曼散文選》，張禹九譯，湖南人民出版社一九八八年版，51—52頁）

惠特曼的呼吁發(fā)出在一場(chǎng)政治上的暴風(fēng)驟雨之前。一八五七年，美國聯(lián)邦最高法院在斯科特案（Dred Scott v. Sanford）中判定，黑人并非美國公民，從而為美國憲法蒙上重大歷史污點(diǎn)，也為南北分裂埋下伏筆。一八六一年，林肯當(dāng)選總統(tǒng)，南方各州紛紛宣布退出聯(lián)邦。一七八七年國父?jìng)兊於ǖ幕鶚I(yè)面臨中道崩殂之險(xiǎn)?；萏芈陬}為《一八六一》的詩中精準(zhǔn)地描述了時(shí)代氛圍：“武裝的年代，斗爭(zhēng)的年代，為你這可怖的年代，我不能譜出精致的韻律或?qū)懗龈袀膼矍樵姟抑貜?fù)念著你，你這忙迫的、毀滅性的、悲愁的、動(dòng)亂的年代。”

回頭看來，惠特曼一八五六年的慷慨激昂與其說在陳述歷史事實(shí)，不如說在呼喚新一代的公共情感。這種公共情感最終穿越世代，化為一個(gè)神話流傳至今，甚至已經(jīng)漂洋過海。如今，惠特曼的呼告已經(jīng)變成了美國人民的信條。

成文憲法

稍有歷史常識(shí)的人都知道，美國是世上最早的成文憲法國家?！睹绹鴳椃ā吩趦砂俣嗄昵坝伞皣浮彼鶎?，是美國憲政運(yùn)作的根本所在。經(jīng)歷了內(nèi)戰(zhàn)、廢奴、工業(yè)化、新政、“九一一”等諸多歷史時(shí)代的美國，至今依然沿用、尊奉和崇拜一七八七年制定的憲法。細(xì)細(xì)想來，頗為不同尋常：這如同中國如今依然沿用乾隆年代制定的基本律令。美國憲法穿越時(shí)代的特性，由此可見一斑。然而，如若因此認(rèn)為美國憲法之所以流傳至今就是因?yàn)槌晌膽椃ū旧?，那就是將問題大大地簡(jiǎn)化了。

哈佛法學(xué)院頭牌憲法學(xué)家卻伯（Lawrence Tribe）在《看不見的憲法》（The Invisible Constitution，2008）中指出，實(shí)際支撐美國憲政運(yùn)作的隱性規(guī)則存在于憲法文本之外?！睹绹鴳椃ā返难蚱ぞ聿]有想象的那樣具有強(qiáng)大力量。相反，憲法文內(nèi)的微言大義和文本之外的原則與力量，同憲法文本一道構(gòu)成了美國憲政的成功。卻伯認(rèn)為必須區(qū)分憲法（constitution）和“憲律”（constitutional law）。美國憲法由看得見和看不見的兩部分組成；未明寫的內(nèi)容恰恰也是美國憲法的關(guān)鍵。比如，今人多以為美國憲法嚴(yán)格禁止各州脫離聯(lián)邦，但事實(shí)上憲法條文里并沒有寫。相反，這條美國領(lǐng)土完整和國家統(tǒng)一的鐵律是在內(nèi)戰(zhàn)戰(zhàn)場(chǎng)上由鮮血鑄就，而非在紙上由墨水寫成。

某種意義上，憲法文本只構(gòu)建了政治生活的骨骼，而其血肉是由歷史經(jīng)驗(yàn)構(gòu)成。一八九○年美國憲法教授泰德曼（Christopher Tiedeman）在《美國的不成文憲法》（The Unwritten Constitution of the United States，1890）一書中指出：“在我們的憲法中，只有一般原理是寫明的，而那些活著的原則，即憲法的血和肉，而不是骨骼，是不成文的。” 當(dāng)代美國憲法名家阿瑪爾教授則在新著《美國的不成文憲法：字里行間與文本之外》（Americas Unwritten Constitution： Between the Lines and Beyond the Text，2012）中重復(fù)了這一主題。比如，美國憲法規(guī)定了總統(tǒng)權(quán)，但總統(tǒng)究竟如何實(shí)際行事，卻是由華盛頓來做出表率。憲法類似于劇本，寫了總統(tǒng)這個(gè)角色，但誰來扮演這個(gè)角色、塑造這個(gè)形象對(duì)于最終的戲劇表演至關(guān)重要。人們對(duì)于總統(tǒng)職責(zé)和總統(tǒng)形象的想象，取決于人們對(duì)于國父華盛頓的感情。

惠特曼雖然是個(gè)詩人，但也看清楚了《憲法》之外的“憲法”。他在一八五六年對(duì)全國青年強(qiáng)調(diào)：《美國憲法》只是美國的第二部“根本大法”，《獨(dú)立宣言》才是第一部。如果說美利堅(jiān)合眾國是一個(gè)工事，《美國憲法》只是外圍設(shè)施，《獨(dú)立宣言》才是基石—它確定了美國的根本利益和公民自由。

秉承啟蒙的精神，經(jīng)歷過革命的美國立憲者，試圖用成文憲法為新生的共和國奠定根本規(guī)則。憲法的設(shè)計(jì)基于啟蒙理性的思慮，因而近乎一種托克維爾在《論美國的民主》中所謂的“政治科學(xué)”。然而，憲法的執(zhí)行卻不僅僅需要理性設(shè)計(jì)，更需要情感和情緒的基礎(chǔ)，有賴于憲法承諾和憲法信仰。

制憲者麥迪遜深深地體會(huì)到此問題的嚴(yán)重性。他認(rèn)識(shí)到，憲法成功的關(guān)鍵不在于設(shè)計(jì)出良好的紙面規(guī)則，而在于將法律文本轉(zhuǎn)化為政治現(xiàn)實(shí)。如果實(shí)施憲法、約束政府的力量付之闕如，設(shè)計(jì)精良的《美國憲法》只是“羊皮紙的障礙”（parchment barriers）。正因?yàn)槿绱耍湹线d反對(duì)將各種公民權(quán)利寫入憲法：“經(jīng)驗(yàn)證明了當(dāng)需要它的控制的時(shí)候，《權(quán)利法案》是無效的。各州專橫的多數(shù)已經(jīng)違反了這些羊皮紙障礙?！彼€認(rèn)識(shí)到，如果沒有執(zhí)行力和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，法律文本對(duì)于權(quán)利再強(qiáng)的確認(rèn)都不會(huì)被公共感覺所重視。 麥迪遜不相信憲法權(quán)利的列舉能夠限制政治上的多數(shù)：“在我們的政府中，真正的權(quán)力在共同體的多數(shù)手中?！睉?yīng)對(duì)多數(shù)暴政的威脅，麥迪遜設(shè)計(jì)了三權(quán)分立的結(jié)構(gòu)，“以野心對(duì)抗野心”。權(quán)力制衡可使各政府部門遵守憲法、約束自身。憲法文本并沒有一個(gè)特殊的機(jī)構(gòu)來專門負(fù)責(zé)執(zhí)行；憲法是自我執(zhí)行的（self-enforcing）。憲法的要害在于約束民主的當(dāng)下多數(shù)，而固守原初的立國原則和“祖宗成法”。

從法理上來講，憲法的執(zhí)行力相較于其他法律本來就很弱。普通的法律都有具體的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，即政府。當(dāng)有人違法犯罪的時(shí)候，警察、檢察院和法院會(huì)對(duì)其進(jìn)行逮捕、起訴和審判。憲法本身就是要約束政府的，但具體的執(zhí)行也要靠政府。問題在于：政府為何要執(zhí)行一部約束自己的法律？它又如何做到這一點(diǎn)？更為嚴(yán)重的是，憲法本身就沒有規(guī)定它自己由誰來執(zhí)行；憲法并沒有規(guī)定一個(gè)外在于政府之外的機(jī)構(gòu)來執(zhí)行。

稍微了解美國憲法的讀者都知道：美國聯(lián)邦最高法院是美國憲法執(zhí)行的重要機(jī)構(gòu)；司法審查是憲法得以實(shí)施的重要制度。但法院實(shí)際上無法完成執(zhí)行全部憲法規(guī)范的功能。憲法司法化的結(jié)果是很多憲政問題無法通過法律過程來進(jìn)行解決。即便在法院自身能夠解決的問題范圍內(nèi)，法院的判斷也受到政治的干預(yù)和影響。法院和其他政治機(jī)構(gòu)經(jīng)常產(chǎn)生對(duì)抗。篤信民主原則的杰克遜總統(tǒng)和林肯總統(tǒng)，都曾經(jīng)公然漠視或者反對(duì)最高法院的憲法判決；羅斯福在新政時(shí)期曾試圖改組最高法院人事結(jié)構(gòu)，迫使其“及時(shí)轉(zhuǎn)向”支持新政諸多立法。

而且，即便是法院的判決也是文本。問題回到最初：文本如何約束權(quán)力？憲法的目標(biāo)就是約束民主多數(shù)和代表多數(shù)的政治機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)代憲政是一種政治組織形式，包含了統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者。在民主選舉的體制中，沒有永遠(yuǎn)的統(tǒng)治者。穩(wěn)定的憲政有兩個(gè)前提：一、被統(tǒng)治者（包括在野力量）遵守法律，不訴諸革命或分離；二、掌權(quán)的行動(dòng)者尊重憲法。在前一種情況下，公民群體在感到合法政府的威脅的時(shí)候訴諸憲法之外的行動(dòng)來保衛(wèi)自己。在后一種情況下，公民可以通過自發(fā)聯(lián)合對(duì)抗政府的違法行為。但當(dāng)公民內(nèi)部產(chǎn)生分化的時(shí)候，當(dāng)他們對(duì)政府的行為判斷不一的時(shí)候，政府對(duì)于公民權(quán)利的侵犯就無法得到有效的制約。

如果所有政府部門都違反了憲法，憲法本身就沒有任何執(zhí)行力。要達(dá)成限制權(quán)力的目標(biāo)，憲法必須讓政治力量具有接受它的意愿和能力。否則，憲法運(yùn)行的基本前提已告動(dòng)搖。比如，一八○○年當(dāng)選的新總統(tǒng)杰斐遜就不愿意接受一七八七年憲法規(guī)定的政府結(jié)構(gòu)體系，試圖發(fā)動(dòng)“二次革命”，改造美國制度；一八六○年的南方各州甚至無意改造，試圖直接脫離憲法設(shè)計(jì)的政府體系。無論是一八○○年的杰斐遜還是一八六○年的南方各州，都沒有將憲法看作永久不變，而是認(rèn)為新一代人可以重新制憲。

麥迪遜死于一八三六年，是國父當(dāng)中最晚辭世的人。此時(shí)距離美國革命已經(jīng)六十年，距離《美國憲法》的制定也已經(jīng)將近半個(gè)世紀(jì)。他死后，他在制憲會(huì)議上做的筆記方才公之于世。在開國元?jiǎng)紫嗬^離世之后，他們留下的憲法能否長久，甚或保證國家長治久安和富有強(qiáng)大，并非確定無疑。除亞當(dāng)斯外，美國的國父?jìng)兌紱]有兒子。因而，無論從理論上來講（共和制否棄世襲），還是從實(shí)踐上來講，革命和憲法的精神無法通過血緣傳承，只能通過精神。

政治宗教

一八三八年一月二十七日，年輕的林肯對(duì)斯普林菲爾德（Springfield）青年學(xué)會(huì)發(fā)表了演講：《我國政治制度永世長存》。林肯時(shí)任伊利諾伊州眾議員，剛開始政治生涯。他開宗明義：美國的制度所帶來的福祉“是祖先留給我們的財(cái)產(chǎn)，我們的祖先曾是堅(jiān)強(qiáng)、勇敢和愛國的，現(xiàn)在已與世長辭，深受哀悼”（《林肯選集》，朱曾汶譯，商務(wù)印書館一九八三年版，3頁）。國父的功勞在于為后代占據(jù)了“這塊美好的國土，在它的千山萬谷之上建立了一座自由和權(quán)利平等的政治大廈”。后代的使命在于將“美好的國土和政治大廈傳諸千秋萬代，……對(duì)前輩感恩，對(duì)自己公正，對(duì)子孫盡責(zé)……” 先輩的任務(wù)是開疆?dāng)U土、定章立制，后代的使命是保衛(wèi)先輩開創(chuàng)的基業(yè)。

保衛(wèi)基業(yè)意味著避免危險(xiǎn)。林肯指出，美國共和政府面臨的威脅實(shí)在蕭墻之內(nèi)：“它必然在我們內(nèi)部產(chǎn)生，而不可能來自外部”，“作為一個(gè)自由國家，我們必須永世長存，不然就自殺身亡”。林肯看到新生的共和國的最大威脅是已經(jīng)產(chǎn)生的不守法傾向：“全國普遍地越來越不把法律看在眼中，越來越傾向于以粗暴的感情替代法庭的嚴(yán)肅裁決，以氣質(zhì)是野蠻的暴民代替司法官”（《林肯選集》，4頁）。其最為嚴(yán)重的后果是導(dǎo)致暴徒不受控制，政府權(quán)威受損；同時(shí)導(dǎo)致“喜歡安定、愿意守法并且從守法中得到好處、甘心為保衛(wèi)祖國而流血的人們……對(duì)那個(gè)不能給與他們保護(hù)的政府感到厭惡”，“人民對(duì)政府的深厚感情”就會(huì)被摧毀（《林肯選集》，6頁）。長此以往，公民與政府之間愈來愈疏遠(yuǎn)，政府的力量愈來愈薄弱，“具備足夠才能和野心的人抓緊機(jī)會(huì)出擊，把過去半個(gè)世紀(jì)里一直是全世界熱愛自由者最鐘愛的希望的那個(gè)精美結(jié)構(gòu)毀掉”。

在林肯看來，守法義務(wù)源于言傳身教的歷史傳承，而非理性思考的產(chǎn)物。人民之所以遵守祖先立下的法律，并不是因?yàn)槟切┓墒巧品?。即便是看起來的“惡法”，“如果不是絕對(duì)無法容忍的話，那就應(yīng)該暫時(shí)忍受”（《林肯選集》，7頁）。相反，林肯認(rèn)為人民之所以要守法，是因?yàn)閼椃ê头墒敲绹锩某晒?/p>

讓每一個(gè)美國人……以獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的鮮血起誓，決不絲毫違犯國家的法律，也決不容許別人違犯法律。就像一七七六年的愛國者用實(shí)際行動(dòng)支持《獨(dú)立宣言》一樣，每一個(gè)美國人也都要以他的生命、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)保證支持憲法和法律—每一個(gè)人都要記住，違犯法律就是踐踏他的前輩的鮮血……讓男女老少，富人窮人，各種語言、膚色和條件的人不斷地在法律的祭壇上獻(xiàn)身。（《林肯選集》，7頁）

林肯試圖塑造一種基于獨(dú)立革命的政治宗教。法律就是政治宗教的祭壇。建立在美國革命基礎(chǔ)上的政治宗教，發(fā)生于“獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的動(dòng)人景象對(duì)人民的感情而不是判斷力的影響”。隨著時(shí)光的流逝，革命戰(zhàn)爭(zhēng)的直接經(jīng)驗(yàn)漸漸淡去，人們只能從回憶和講述當(dāng)中來理解和感受革命的體驗(yàn)。然而，隨著時(shí)光推移，活生生的歷史變成了塵封的記憶。獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)“曾經(jīng)是一座強(qiáng)大的堡壘”，“入侵的敵人永遠(yuǎn)做不到的，無聲的時(shí)光的大炮卻做到了”，“它們?cè)?jīng)是一座巨大的橡樹林；但是永不停息的颶風(fēng)席卷了它們，僅僅在這里那里留下孤零零的一根樹干，失去了青翠，刮光了樹葉，光禿禿的沒有遮蓋，在陣陣微風(fēng)中呻吟，用殘缺的軀干同更猛烈的風(fēng)暴搏斗，最后終于倒下去，化為烏有” （《林肯選集》，10頁）。也就是說，后代無法對(duì)于革命建國具有直接的體驗(yàn)（identification），而只能接觸這些體驗(yàn)的間接展現(xiàn)（representation），正如人們只能通過《圣經(jīng)》—而不是上帝的直接啟示—才能追觸神圣的體驗(yàn)一樣。

林肯自己為這種政治宗教犧牲了。他犧牲前的《葛底斯堡演說》（一八六三）道盡了自己的政治神學(xué)。他向一七七六年的革命者致敬，而不是一七八七年的立憲者：“八十七年之前，我們的祖先……”他將南北內(nèi)戰(zhàn)的斗爭(zhēng)認(rèn)作獨(dú)立革命的延續(xù)，兩者都在檢驗(yàn)美國這個(gè)脫胎于自由、奉獻(xiàn)于平等的民族。烈士們的遺體促進(jìn)了“自由的新生”。林肯成了內(nèi)戰(zhàn)烈士的集中代表；其行動(dòng)和演說構(gòu)成了美國政治宗教的圣行與圣言。林肯之后，美國憲法的“所傳聞”真正構(gòu)成了一種公共信仰，一種對(duì)于革命犧牲的敬畏和回憶：景仰那些逝去已久的革命者，但不要試圖仿效他們，而是要遵奉他們的遺產(chǎn)—憲法。

憲法信仰

很大程度上，美國最高法院的法官繼承了憲法的精神，并通過判詞將其發(fā)揚(yáng)光大、傳之后世?！稇椃ā凡⒉皇且?yàn)榉ü俚臋?quán)威才變得神圣。相反，法官因?yàn)樯袷サ摹稇椃ā凡抛兊脵?quán)威。法官變得權(quán)威，因其守護(hù)著支撐《憲法》運(yùn)作的國家根基：統(tǒng)一、獨(dú)立與強(qiáng)大。美國歷史上最為著名的大法官之一霍姆斯（Oliver W. Holmes）曾經(jīng)如此評(píng)價(jià)美國歷史上最為偉大的大法官——馬歇爾（John Marshall）：

我們紀(jì)念馬歇爾……就是……慶祝這樣一個(gè)不可回避的事實(shí)，即通過這個(gè)尊貴的法院，通過其判決和法令，宣告了以國家統(tǒng)一和聯(lián)邦憲法至上來治理人際交往。……歷史站在了馬歇爾一邊，漢密爾頓為之論辯、馬歇爾為之決定、韋伯斯特為之演說、格蘭特為之戰(zhàn)斗以及林肯為之犧牲的那些東西，今天已經(jīng)成為我們的基石?！瓏旄采w著我們的國土。為了它，我們不惜獻(xiàn)出生命。（《約翰·馬歇爾》，蘇力譯，載《走不出的風(fēng)景》，北京大學(xué)出版社二○一一年版，300—302頁）

馬歇爾是美國革命元?jiǎng)?，后來成為著名政治家和大法官。他以一八○三年著名的馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v. Madison）一手創(chuàng)建了美國的司法審查制度；他運(yùn)用司法審查制度不斷捏合一盤散沙的聯(lián)邦—后來格蘭特和林肯為之奮斗和犧牲的目標(biāo)。

霍姆斯本人也曾經(jīng)為捍衛(wèi)聯(lián)邦的統(tǒng)一而戰(zhàn)斗。負(fù)傷三次的他是美國內(nèi)戰(zhàn)的英雄。他身上的傷疤是一種沉默而有力的論辯符號(hào)。他的祖先當(dāng)中有人參加過獨(dú)立革命。霍姆斯后來轉(zhuǎn)業(yè)進(jìn)入哈佛法學(xué)院，后來進(jìn)入法院，最終進(jìn)入最高法院。他深深地理解戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)于國家獨(dú)立的重要性。他更加深刻地理解，法律最為極致的理性思辨服務(wù)于最為熾熱的愛國情感。他的傷疤和文字（演說或判詞）共同構(gòu)成了美國法官的經(jīng)典形象；美國憲法正是依靠如此的“象征”而“活著”。法官體現(xiàn)法律；法律代表主權(quán)。士兵則直接體現(xiàn)主權(quán)?；裟匪钩蔀楹笫烂绹蠓ü俚臉影?，正因他融士兵與法官、主權(quán)和法律、情感和理性、傷疤與文字于一身。因而，他的演說詞不僅包含《法律的道路》（The Path of Law），也包括《士兵的信仰》（The Soldiers Faith）。

無論是霍姆斯法官，還是后世的公民，都繼承了林肯的洞見，曾經(jīng)用以支撐美國政治體制持存的革命情感消退了：“我們—他們的后代—用從理智這一堅(jiān)實(shí)采石場(chǎng)開采來的其他支柱來替代?！保ā读挚线x集》，10—11頁）理智的材料會(huì)“化為對(duì)憲法和法律的尊重”，繼續(xù)維持美國的根本制度。林肯試圖通過理智所產(chǎn)生的法治意識(shí)，來壓制不守法所帶來的叛亂或者革命傾向。結(jié)合保衛(wèi)革命成果的情感和尊重憲法法律的理智，林肯試圖使得美國的秩序長久存續(xù)下去。后代也想重新設(shè)計(jì)根本體制：后代不但敬仰國父，還要模仿國父。

內(nèi)戰(zhàn)的血與火最終轉(zhuǎn)化為一種新的公民情感：敬畏、哀悼、崇拜和犧牲。它們構(gòu)成了美國憲法的“活的原則”；它們支撐著成文的條文和規(guī)則。美國人遵守或尊奉憲法，并不僅因?yàn)樗潜Ｐl(wèi)公民權(quán)利的憲章，而更因?yàn)樗怯杀緡锩雀傅孽r血鑄就，并經(jīng)內(nèi)戰(zhàn)血火檢驗(yàn)的政治意志之表現(xiàn)。從美國憲法的經(jīng)歷來看，憲法政治的成功不在于告別革命，甚至否定革命，而在于敬仰革命，進(jìn)而圣化革命。革命所建的共和國若要維護(hù)憲法的尊嚴(yán)，須塑造公共信仰：憲法是革命的神圣產(chǎn)物。這是惠特曼、林肯、霍姆斯的體驗(yàn)和言說；這是詩人、總統(tǒng)（殉道者）和法官（英雄）所傳達(dá)的美國故事。憲法的執(zhí)行最終依靠公眾情感，依靠憲法信仰和憲法文化。