賴怡靜

[摘要]法律與道德的關系在現(xiàn)代秩序建構中具有舉足輕重的地位，法學家、哲學家的觀點大體可分為三類：一是認為法律與道德存在內(nèi)在聯(lián)系，二者本質(zhì)上是統(tǒng)一的；二是認為二者無必然聯(lián)系，將二者分離；三是認為法律與道德的關系要在具體的歷史時段中加以考察。不論是將二者完全等同還是主張將二者完全分離的觀點，都是有失偏頗的。二者其實有共同的物質(zhì)基礎且相互影響，但對行為的調(diào)整范圍不同、對行為的調(diào)整機制也不同。在分析法律與道德內(nèi)涵時，要注意二者的邊界，用道德取代法律；也不能忽略法律內(nèi)在的道德性。在全面依法治國視域下重新研究法律與道德的關系，有助于將法治與德治結合起來，從而為中國建構現(xiàn)代秩序提供有力支撐。

[關鍵詞]依法治國；法律；道德；法治；德治

[中圖分類號]D920.0

[文獻標識碼]A

[文章編號]1007-8487（2016）09-0070-08

黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，堅持依法治國和以德治國相結合。這既是實現(xiàn)全面推進依法治國總目標必須堅持的重要原則，也是加快建設社會主義法治國家的必經(jīng)之路。從理論高度看，研究依法治國與以德治國，關鍵是要厘清法律與道德的關系。梳理法學家、哲學家對法律與道德關系的觀點，分析其得失及差異，凝練概括法律與道德關系的新內(nèi)涵，對堅持法治與德治建設相結合具有重要的理論意義和實踐價值。

一、問題的提出：法律與道德關系研究述評

法律與道德的關系問題歷來是法學家、哲學家關注的重大理論問題之一。龐德在《法律與道德》一書的序言中將法律與道德的關系問題同法律的性質(zhì)、法律史的解釋視為19世紀法學著作的三大主題[1]（P1）?？v觀法學家、哲學家對法律與道德關系的論述，我們可以把西方學者的觀點分為三類：自然法學派認為，法律與道德存在內(nèi)在聯(lián)系，二者本質(zhì)上是一致的。分析實證主義法學派則反對自然法學派的觀點，認為法律與道德無內(nèi)在必然聯(lián)系，要將二者分離。社會法學派及歷史法學派嘗試走中間道路，認為法律與道德的關系要在具體的歷史時段中加以考察。

自然法學派在西方法學史上具有舉足輕重的地位，他們以自然法與制定法關系的形式來討論法律與道德的關系。自然法學派認為，自然法就是理性法，人是自然界的一部分，因而也是理性的存在。法律的制定要符合事物的客觀規(guī)律，法律的終極目的是追求自由、平等、秩序和正義。從哲學高度看，自然法與制定法是整體與部分、普遍與特殊、目的與手段的關系。如果制定法與道德不符或有悖于自然法，那么制定法就喪失了合理性與權威性。因此，自然法學派認為法律與道德是密切相關的，二者本質(zhì)上是統(tǒng)一的。例如托馬斯·霍布斯認為，法律與道德雖然表現(xiàn)形式不同，但本質(zhì)上是相同的。他認為自然法即道德，“研究這些自然法的科學是唯一真正的道德哲學，因為道德哲學就是研究人類互相談論與交往中的善與惡的科學”[2]（P121）。新自然法學派的代表人物朗·富勒在其著作《法律的道德性》中，詳細地闡釋了對于法律與道德關系的見解。他借用倫理學上的區(qū)分方法，將道德分為義務的道德與愿望的道德。富勒指出，在義務道德與愿望道德兩種道德中，義務道德更接近法律。

自然法學派雖然肯定法律與道德之間存在密切的聯(lián)系，把道德作為制定法律的依據(jù)，但也因此面臨一些質(zhì)疑。首先，自然法學派的理論是建立在超越時空、永恒不變的理性規(guī)律基礎上的，是否真的存在這樣普適性的規(guī)律？其次，將價值判斷引入法律中，是否會混淆道德義務與法律義務，從而使法律的權威性受到威脅？最后，道德與法律是否可以直接等同？二者是否存在灰色地帶？自然法學家鮮少關注二者的區(qū)別。

分析實證主義法學派批判自然法學派的觀點，認為法律與道德并無內(nèi)在必然的聯(lián)系，主張對法律進行實證主義的分析，把法律與道德相分離。休謨在《人性論》一書中提出了一個深刻的問題，“是”中能否推出“應該”，而分析實證主義法學派的創(chuàng)始人奧斯丁把這個問題運用在法學領域，則將問題進一步表述為要區(qū)分“實際存在的法”和“應該存在的法”。他說：“法理學科學（the science of jurisprudence或簡稱為法理學）所關注的乃是實在法，或嚴格意義上的法律，而不考慮這些法律的善或惡。”[3]（P172）奧斯丁認為，法理學所研究的實在法不涉及價值判斷，從而引申出法學界對“惡法亦法”與“惡法非法”的爭論。在爭論中，奧斯丁贊同“惡法亦法”，他認為：“法的存在是一個問題。法的優(yōu)劣，則是另外一個問題。法是否存在，是一種需要研究的問題。法是否符合一個假定的標準，則是另外一種需要研究的問題。一個法，只要是實際存在的，就是一個法，即使我們恰恰并不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價值標準?！盵4]（P208）由此可見，奧斯丁的觀點是，道德不是法律的評判標準，道德也不是法律的必備屬性，不具有道德性的惡法，只要是實際存在的，就仍然是法律。漢斯·凱爾森倡導純粹法學，堅持“唯求認知法律，而將不屬其認知對象者皆摒除在外”[5]（P37-38），言下之意即法律科學要排除一切外在的、無關法律的因素，以追求純粹之目標。他認為法律與道德有所區(qū)別，法律不能作為道德的從屬，“將法律描述為道德之分支無異于要求法律對道德亦步亦趨，抑或承認作為道德之一部之法律其實也具道德性。上述兩途其實不過是想將道德所信奉之絕對價值強加于法律而已”[6]（P46）。當然，凱爾森并不否認法律的合道德性，他所批判的是將法律視為道德的附屬品。

英國法理學家哈特在與富勒的論戰(zhàn)中，堅持了分析實證主義法學派的觀點，強調(diào)法律與道德是不同事物，二者并無必然聯(lián)系。哈特的理由主要有：第一，接受并履行法律的人，不一定都是由于法律的合道德性，而是有各種原因，“許多遭受法律強制的人們不僅不認為它具有道德約束力，甚至那些自愿接受體系的人，也不一定認為這是他們的道德義務，雖然這樣的體系會十分穩(wěn)定。事實上，他們對體系的忠誠可能基于許多不同的考量：長期利益的計算；對他人無私的關懷；不經(jīng)反省的習慣或傳統(tǒng)的態(tài)度；或者只是想要跟著別人走”[7]（P178-179）。第二，“有些特定的法律，在道德上是邪惡的，卻以意義明確的方式制定，且滿足公認的體系效力判準”[8]（P182），惡法亦法，即使不符合道德，只要制定的過程符合法律的程序性標準即可。分析實證主義法學派區(qū)分了法律和道德，避免將二者混淆，這有助于我們正確認識法律與道德的關系，但是他們過分強調(diào)二者的區(qū)別，甚至將二者完全割裂，這是有失偏頗的。

法律與道德的關系在歷史法學派的學者看來，二者的源頭是一致的，但隨著時間的推移，二者的差異日漸明顯，具體可以分為三個階段：“通常來說，在嚴格法階段，法律并不十分關注道德；在衡平法和自然法階段，人們試圖把法律和道德等而視之；在成熟法階段，人們則堅持認為，應當仔細且謹慎地界分法律和道德?！盵9]也就是說，法律與道德的關系不能抽象地討論，而要放在特定的歷史時段里全面地分析。社會法學派的代表人物龐德試圖調(diào)和自然法學派與分析實證主義法學派的矛盾觀點，他認為法律與道德的關系處于動態(tài)發(fā)展中，既不能將法律與道德相等同，也不能將二者截然分開。龐德在《法理學》中，將法律的發(fā)展分為五個階段，相應地，法律與道德在不同階段也有不同的關系。首先是原始法階段，法律與道德同根同源，二者相混同；其次是嚴格法階段，法律從社會規(guī)范中分化出來，法律開始從道德中分離出來；第三個階段是衡平法和自然法階段，衡平法的運用將道德觀念引入司法過程，法律必須與道德相符合；第四個階段即法律成熟階段，許多道德觀念已被法律化，所以法律與道德既有聯(lián)系又有所區(qū)別；最后進入法律社會化階段，龐德認為法律從關注個人利益轉(zhuǎn)向關注社會利益，他認為“將法律和道德徹底分開的做法（像分析法學家所追求的那樣），以及將法律和道德完全等同的做法（像自然法學家所追求的那樣）都是錯誤的”[10]（P106）。龐德用動態(tài)的觀點分析法律與道德的關系，把二者的關系放在具體的歷史階段加以考察的做法，值得我們借鑒。

反觀中國古代，則較少直接討論法律與道德的關系，但從“德主刑輔”的治國理政思想中可以窺見古代中國對法律與道德二者關系的基本看法。例如，《論語·為政》記載“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之”，這說明，統(tǒng)治者以道德原則治理國家，就像北極星一樣，處在特定的位置，而其他星辰都會圍繞著它。儒家的治國思想以道德教化為主，刑罰為輔，不倡導嚴刑峻法，這對維護當時的統(tǒng)治起到了積極的作用。但需要注意的是，儒家的“德主刑輔”思想歸根結底是為了維護統(tǒng)治階級的地位，德治歸根結底是人治，而且“刑”不能等同于“法”，“刑”是“法”的組成部分，“德主刑輔”的觀念和現(xiàn)代法治思想存在很大差異和距離。

二、法律與道德關系的內(nèi)涵：界定及其邊界

從前面的分析可以看出，西方哲學家、法學家對法律與道德的關系問題看法不一，造成這種情況的原因很復雜，比如論者處于不同的歷史階段，代表不同的階級利益，看問題的角度和認知水平、知識背景有所不同等等。我們分析法律與道德的關系應吸收各派觀點的合理之處，摒棄其不足之處，從法律與道德的聯(lián)系與區(qū)別兩個維度來界定法律與道德關系的內(nèi)涵，并劃清二者的邊界。

（一）法律與道德的聯(lián)系

第一，法律與道德都屬于社會意識形態(tài)領域，二者賴以發(fā)生、發(fā)展的基礎都是社會物質(zhì)生活條件?！八枷搿⒂^念、意識的生產(chǎn)最初是直接與人們的物質(zhì)活動，與人們的物質(zhì)交往，與現(xiàn)實生活的語言交織在一起的。人們的想象、思維、精神交往在這里還是人們物質(zhì)行動的直接產(chǎn)物。表現(xiàn)在某一民族的政治、法律、道德、宗教、形而上學等的語言中的精神生產(chǎn)也是這樣?！盵11]（P16）可見，法律屬于歷史范疇，它不是從來就有的，而是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和社會物質(zhì)生活水平的提高逐漸產(chǎn)生、發(fā)展、分門別類，逐漸走向?qū)I(yè)化和精細化。《漢謨拉比法典》是迄今世界上最早的一部完整保存下來的成文法典，是奴隸社會私有制的產(chǎn)物，作為一部法律匯編，涉及了刑事、民事、貿(mào)易、婚姻、繼承、審判等方面的制度。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會物質(zhì)極大豐富，法律的體系也日漸完備，現(xiàn)在各部門法都有了長足的進步，人類擺脫了過去諸法合一的局面，在《民法》《刑法》《經(jīng)濟法》《婚姻法》及各類訴訟法方面都有詳盡的規(guī)定和精細的分工。道德屬于意識形態(tài)的一種具體表現(xiàn)形式，經(jīng)濟基礎決定了道德水平，道德服務于經(jīng)濟基礎；不同發(fā)展階段的社會物質(zhì)生活條件，都會產(chǎn)生與之相適應的道德觀念，經(jīng)濟基礎的變化也會引發(fā)道德觀念的變革。在原始社會初期，生產(chǎn)力水平低下，社會物質(zhì)匱乏，余糧不足，無法滿足每一位成員的需要，為了不威脅整個社群的生存，有些社群就不得不犧牲最沒有生產(chǎn)力或沒有用處的人，喪失了勞動力的年邁老人遭到拋棄或殺害的現(xiàn)象時有發(fā)生。這種做法在當時并不是不道德的行為，為了保存青壯年等有生力量而拋棄老年人是社群成員所接受的舉動。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，物質(zhì)生活水平有了提高，“尊老愛幼”的道德觀念才開始深入人心，人們開始從物質(zhì)、精神兩個方面關注老年人的贍養(yǎng)問題，如果有人不尊重長輩便會遭到道德的譴責，遺棄老人的行為更是會觸犯刑法?？梢姡膳c道德是[HJ2.7mm]由社會物質(zhì)生產(chǎn)條件決定的，法律與道德的發(fā)展程度反映了生產(chǎn)力發(fā)展的水平。

第二，法律與道德相互滲透相互影響。法律是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在人類社會早期，從原始禁忌和宗教禮儀中產(chǎn)生了道德觀念來指導人們的行為，而到了奴隸社會時期，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，為了維護國家的統(tǒng)治，法律應運而生，法律先是對基本道德規(guī)范的確認，后來逐漸從道德中分化出來。公元前五世紀才產(chǎn)生了最早的羅馬法文獻——《十二銅表法》。在法律的制定過程中，也受到道德觀念的影響，可見，道德是法律的重要來源。例如，“誠實守信”這一道德規(guī)范，就被吸收到《消費者權益保護法》中，形成了對經(jīng)營者的一系列要求；而“孝敬父母”，在《老年人權益保護法》中則具體體現(xiàn)在家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人的立法理念中；“切勿殺人”這一道德戒律，在刑法中有具體的規(guī)定，對故意殺人、故意傷害等行為均有具體的定罪量刑細則。馬克思在著作中也強調(diào)了法律和道德的聯(lián)系，他認為“如果任何立法都不能頒布法令讓人們?nèi)プ龊虾鮽惱淼氖虑?，那么任何立法更不能承認不合倫理的事情是合法的”[12]（P347）?？梢姡傻闹贫ê虾醯赖轮陵P重要。在法律的適用過程中，由于法律的滯后性和概要性，法律條文不可能窮盡所有情況，因此，法官在定罪量刑時就會作出道德方面的考量?！叭魏螘r候，只要盡心盡責的法官超出了適用規(guī)則，就不得不進行道德推理，因為他們作出的決定并非源于法律的規(guī)范性決定?！盵13]（P222）在司法、執(zhí)法過程中，司法者、執(zhí)法者的道德水平也與司法、執(zhí)法的效果息息相關?！叭绻痉ㄕ?、執(zhí)法者都是寡廉鮮恥的缺德者，那么，只要有機會，他們就可能徇私枉法、貪贓枉法或利用法律賦予的自由裁量權，重罪輕判，輕罪重判，有罪不判，無罪亂判?！盵14]因此，具有高道德水平的司法者、執(zhí)法者是實現(xiàn)公平正義的重要保障。