文/北京市中倫（上海）律師事務(wù)所　江杰慧　紀(jì)曉晨

仲裁何以成為國(guó)際工程爭(zhēng)議解決的主要方式

文/北京市中倫（上海）律師事務(wù)所江杰慧紀(jì)曉晨

江杰慧

紀(jì)曉晨

1.國(guó)際工程爭(zhēng)議的主要特點(diǎn)

由于工程項(xiàng)目本身的特殊性及國(guó)際工程跨國(guó)交易的復(fù)雜性，導(dǎo)致國(guó)際工程爭(zhēng)議相比其他爭(zhēng)議，具有明顯的特點(diǎn)。國(guó)際工程爭(zhēng)議往往法律關(guān)系復(fù)雜，涉及的國(guó)內(nèi)外主體眾多；爭(zhēng)議金額較大且發(fā)生頻率較高，對(duì)項(xiàng)目收益影響大；爭(zhēng)議事項(xiàng)繁雜，涉及工程質(zhì)量、工期、造價(jià)、安全以及索賠等多方面問題，對(duì)審判人員的專業(yè)性要求高；解決爭(zhēng)議的程序復(fù)雜，審理期限比較長(zhǎng)，質(zhì)量鑒定和審價(jià)比重高于其他案件，成本高昂。

基于國(guó)際工程爭(zhēng)議金額大、耗時(shí)長(zhǎng)、關(guān)系復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，對(duì)于“走出去”的企業(yè)而言，選擇合適的爭(zhēng)議解決方式就顯現(xiàn)出十分重要的意義。經(jīng)過多年實(shí)踐，在國(guó)際工程領(lǐng)域已經(jīng)形成了一套相對(duì)完善的爭(zhēng)議解決機(jī)制，主要包括友好協(xié)商、替代性爭(zhēng)端解決機(jī)制（ADR，Alternative Dispute Resolution）、仲裁和訴訟，其中，除了幾乎所有項(xiàng)目都會(huì)采取的友好協(xié)商之外，仲裁是主要的爭(zhēng)議解決方式。

2.仲裁何以成為國(guó)際工程爭(zhēng)議解決的主要方式？

相比其他爭(zhēng)議解決方式，仲裁在很大程度上，能夠較好地回應(yīng)國(guó)際工程爭(zhēng)議的上述特點(diǎn)，下面，我們通過一個(gè)案例來(lái)仔細(xì)分析。

案例：在斯里蘭卡某海濱度假村項(xiàng)目中，總承包單位是韓國(guó)某承包商與斯里蘭卡當(dāng)?shù)氐囊患页邪探M成的聯(lián)合體，其中一家安裝分包單位是中國(guó)的承包商，安裝分包合同約定的爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)是在某國(guó)際仲裁中心。

（1）案涉合同涉及多國(guó)主體，仲裁能夠有效避免地域因素對(duì)于案件公正性的影響

國(guó)際工程合同中，如果選擇法院管轄，通常都是工程所在地法院。而本案例中，總承包單位的聯(lián)合體成員中有一家當(dāng)?shù)爻邪蹋绻x擇在當(dāng)?shù)胤ㄔ涸V訟，由于法院管轄具有地域性，可能存在的影響案件公正的傾向性，對(duì)于中國(guó)承包商而言，心里難免不太放心。而仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)來(lái)源于合同當(dāng)事人的約定，而合同當(dāng)事人通過平等協(xié)商相互博弈后選定國(guó)際知名的仲裁機(jī)構(gòu)以及來(lái)自世界各地的仲裁員，通常能夠排除地方因素干擾，相對(duì)而言對(duì)于各方也更為公平。因此，仲裁自然而然成為多數(shù)進(jìn)行跨國(guó)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)首選的爭(zhēng)議解決方式。（

2）當(dāng)事人有權(quán)選擇國(guó)際工程領(lǐng)域的專家作為仲裁員，提高案件審理結(jié)果質(zhì)量

相對(duì)于法院組成合議庭時(shí)由法院直接確定的方式，在仲裁程序中，當(dāng)事人對(duì)于案件仲裁員的選擇具有相當(dāng)?shù)淖杂蓹?quán)。國(guó)際工程爭(zhēng)議涉及法律、工程技術(shù)、項(xiàng)目管理等多方面的問題，這導(dǎo)致對(duì)于國(guó)際工程爭(zhēng)議審理人員的專業(yè)性要求很高，只有在國(guó)際工程領(lǐng)域具備豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家才能對(duì)紛繁復(fù)雜的案件事實(shí)中抽絲剝繭，作出合法、合理、合情的裁判結(jié)果。

盡管很多優(yōu)秀的法官對(duì)于建筑工程領(lǐng)域具有相當(dāng)?shù)难芯亢驮煸?，但由于法院尤其是基層法院的案件?shù)量眾多，且案件分配機(jī)制受很多因素影響，并不完全依據(jù)法官的專業(yè)方向，多數(shù)法官不得不同時(shí)處理多類型、多領(lǐng)域的爭(zhēng)議，以至于存在某些建筑工程案件的承辦法官可能并不具備豐富的大型工程案件的處理經(jīng)驗(yàn)。而仲裁則給予了當(dāng)事人選擇行業(yè)專家作為仲裁員的權(quán)利，相對(duì)而言，能夠更大限度的保證仲裁庭組成的專業(yè)性。以上海國(guó)際仲裁中心為例，該中心《仲裁員名冊(cè)》遴選了來(lái)自全球各地的858名仲裁員，其中就有139名建筑工程方面的專家。合同當(dāng)事人可以在選擇仲裁員前，檢索相關(guān)仲裁員在行業(yè)內(nèi)的知識(shí)成果、實(shí)踐觀點(diǎn)等，確保仲裁庭的專業(yè)性。

（3）相比于訴訟，仲裁更容易實(shí)現(xiàn)域外保全

無(wú)論采用何種爭(zhēng)議解決方式，當(dāng)事人希望的最終結(jié)果不外乎是爭(zhēng)議得到真正的解決、合法權(quán)益得到保障。如果經(jīng)過漫長(zhǎng)的爭(zhēng)議解決過程，最終僅拿到一紙法律文書，而無(wú)法獲得執(zhí)行，那么，這樣的結(jié)果對(duì)于當(dāng)事人仍然毫無(wú)意義。

在前述案例中，如果約定由斯里蘭卡相應(yīng)法院管轄而非仲裁的，那么，在總承包單位與中國(guó)承包商發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)如下問題：

管轄及審理法院位于斯里蘭卡，而作為相對(duì)人的總承包商之一的韓國(guó)現(xiàn)代，其主要資產(chǎn)均在韓國(guó)，而非斯里蘭卡。除非韓國(guó)與斯里蘭卡之間存在相關(guān)民商事司法協(xié)助協(xié)定，否則，中國(guó)承包商要通過斯里蘭卡法院保全韓國(guó)現(xiàn)代在韓國(guó)的資產(chǎn)就十分困難，同樣，斯里蘭卡法院作出的判決在韓國(guó)要得到執(zhí)行也會(huì)面臨很大的難題。

而各個(gè)國(guó)家之前簽訂民商事司法協(xié)助協(xié)定是受到多方面因素影響的，很多國(guó)家之間都不存在民商事司法協(xié)助協(xié)定，比如“一帶一路”共涉及65個(gè)國(guó)家和地區(qū)，其中與中國(guó)簽訂民商事司法協(xié)助協(xié)定的國(guó)家目前僅有10個(gè)左右。將訴訟作為爭(zhēng)議解決方式的情況下，很難保全第三方獨(dú)立主權(quán)國(guó)家境內(nèi)公司的資產(chǎn)。

如果選擇仲裁，情況則可能大不相同。聯(lián)合國(guó)在2010年發(fā)布的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》中規(guī)定，仲裁庭均可做出臨時(shí)措施，并且仲裁庭做出的臨時(shí)措施應(yīng)該得到國(guó)外法院的承認(rèn)和執(zhí)行。對(duì)此，新加坡、香港、德國(guó)、荷蘭等多個(gè)國(guó)家都制定了法律，承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁庭做出的證據(jù)保全、財(cái)產(chǎn)保全、維持現(xiàn)狀等臨時(shí)措施，這就使仲裁庭做出的保全措施能夠由國(guó)內(nèi)延伸至國(guó)外，為當(dāng)事人最終實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益提供了制度性保障。上海國(guó)際仲裁中心在其頒布的《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)仲裁規(guī)則》中也專門獨(dú)立一章對(duì)仲裁過程中的臨時(shí)措施做了詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)該規(guī)則，當(dāng)事人可以根據(jù)臨時(shí)措施執(zhí)行地所在國(guó)家/地區(qū)的法律向仲裁委員會(huì)及/或具有管轄權(quán)的法院提出如下一種或數(shù)種臨時(shí)措施的申請(qǐng)：財(cái)產(chǎn)保全；證據(jù)保全；要求一方作出一定行為及/或禁止其作出一定行為及法律規(guī)定的其他措施。類似的規(guī)定，對(duì)于國(guó)際工程爭(zhēng)議中的當(dāng)事人及時(shí)減損，取得保障意義重大。當(dāng)然，最終是否能夠順利實(shí)現(xiàn)臨時(shí)措施，還要根據(jù)臨時(shí)措施執(zhí)行地所在國(guó)家/地區(qū)的法律來(lái)確定。

（4）基于《紐約公約》等國(guó)際公約或條約，仲裁裁決相對(duì)于司法判決，更容易在其他國(guó)家得到承認(rèn)與執(zhí)行

1958年6月10日在紐約召開的聯(lián)合國(guó)國(guó)際商業(yè)仲裁會(huì)議上簽署的《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》（簡(jiǎn)稱“紐約公約”）中對(duì)關(guān)于外國(guó)仲裁裁決的承認(rèn)和仲裁條款的執(zhí)行問題做了規(guī)定，迄今已經(jīng)有 130多個(gè)國(guó)家和地區(qū)加入了紐約公約。1987年，中國(guó)也加入了紐約公約，通過這個(gè)公約，中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決可以在130多個(gè)國(guó)家得到承認(rèn)和執(zhí)行。

（5）仲裁具有保密性，有利于維護(hù)企業(yè)形象

2013年，最高人民法院推行了裁判文書上網(wǎng)公開制度，現(xiàn)在，通過裁判文書網(wǎng)可以便利地查詢到各個(gè)企業(yè)的涉訴情況，當(dāng)然，裁判文書公開并非我國(guó)獨(dú)創(chuàng)的新制度，而是審判公開原則的體現(xiàn)，在很多法制比較健全的現(xiàn)代化國(guó)家都有相應(yīng)的制度。裁判文書公開對(duì)于司法監(jiān)督大有裨益，但是對(duì)于涉訴企業(yè)而言，卻并不一定有利。涉訴情況的公布易對(duì)企業(yè)形象產(chǎn)生不利影響，并且，很多裁判文書中對(duì)于商務(wù)模式和爭(zhēng)議細(xì)節(jié)描述很具體，亦不利于企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)。相反，仲裁案件非公開審理，裁決書等仲裁文書一般也不對(duì)外公開，具有很好的保密性。

（6）一裁終局，程序快捷，有利于爭(zhēng)議盡快解決

我國(guó)法院實(shí)行兩審終審制的訴訟制度，同時(shí)還有再審制度，而在一些國(guó)家，訴訟制度可能更為復(fù)雜，比如在俄羅斯，實(shí)行的便是三審制。由于國(guó)際工程案件經(jīng)常涉及到造價(jià)、工期、質(zhì)量等各項(xiàng)司法鑒定，本身審理周期就比較長(zhǎng)，同時(shí)，由于爭(zhēng)議標(biāo)的金額大，當(dāng)事人往往會(huì)窮盡各種訴訟程序來(lái)進(jìn)行救濟(jì)，導(dǎo)致爭(zhēng)議解決的程序十分冗長(zhǎng)。相比之下，仲裁一裁終局，一旦裁決生效，即可進(jìn)入執(zhí)行程序，程序相比訴訟較為簡(jiǎn)單，因此能夠有效地縮短爭(zhēng)議解決的時(shí)間。

3.如何約定仲裁條款？

正是由于仲裁的多重優(yōu)勢(shì)，在國(guó)際工程合同中，我們通常建議國(guó)內(nèi)承包企業(yè)在走出去承接項(xiàng)目時(shí)，選擇仲裁作為最終的爭(zhēng)議解決方式，尤其是選擇國(guó)內(nèi)外知名的國(guó)際仲裁中心，以降低爭(zhēng)議解決成本、縮短爭(zhēng)議解決時(shí)間。在國(guó)際工程案件中，由于參與主體可能來(lái)自于不同的國(guó)家和文化背景，選擇仲裁機(jī)構(gòu)及約定仲裁條款時(shí)也需要結(jié)合項(xiàng)目實(shí)際進(jìn)行考量。

（1）量體裁衣，選擇合適的仲裁機(jī)構(gòu)

從便利性的角度考慮，選擇上海國(guó)際仲裁中心、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)等知名國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于中國(guó)企業(yè)自然是最佳選擇。除了語(yǔ)言、文化上的一致性外，熟悉的法律規(guī)定、裁判觀點(diǎn)、程序規(guī)則、及對(duì)本土仲裁機(jī)構(gòu)較高的信任度都是選擇國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢(shì)所在。

當(dāng)然，在涉外合同中，選擇仲裁機(jī)構(gòu)并不僅僅考慮便利性，還應(yīng)從合同及案件情況本身出發(fā)，做更為全面的考慮。

例如，如果涉外工程項(xiàng)目約定由國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)如上海國(guó)際仲裁中心管轄的，外國(guó)企業(yè)作為申請(qǐng)人提起仲裁并申請(qǐng)保全時(shí)，則可以很容易保全中方企業(yè)在國(guó)內(nèi)的財(cái)產(chǎn)；相反，如果合同約定的仲裁機(jī)構(gòu)系境外仲裁機(jī)構(gòu)的，按照《紐約公約》及相關(guān)國(guó)內(nèi)法規(guī)，除極特殊情況外，國(guó)內(nèi)法院僅需按締結(jié)或參加的國(guó)際條約承認(rèn)及執(zhí)行仲裁裁決，但并無(wú)義務(wù)協(xié)助進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全或采取其他臨時(shí)強(qiáng)制性措施。

因此，在訂立合同選擇仲裁機(jī)構(gòu)的時(shí)候，國(guó)內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)綜合考慮施工過程中業(yè)主違約的可能性、仲裁機(jī)構(gòu)所在國(guó)的法律文化習(xí)俗、仲裁員專業(yè)性、保全及承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決便利性等多方面問題進(jìn)行處理。

（2）地理位置影響仲裁成本

仲裁機(jī)構(gòu)的地理位置對(duì)于仲裁成本的影響是顯而易見的。在建設(shè)工程案件中，一方面仲裁機(jī)構(gòu)距離工程所在地較近，以便于仲裁庭在必要時(shí)進(jìn)行實(shí)地考察、實(shí)地取證、詢問相關(guān)證人、對(duì)在建工程進(jìn)行保全等，尤其有利于仲裁庭對(duì)與工程質(zhì)量相關(guān)問題的審理。另一方面，當(dāng)事人都希望仲裁機(jī)構(gòu)距離自己的所在地較近，有利于節(jié)約開庭成本。

當(dāng)然，從承包商的角度考慮，工程所在地往往就是業(yè)主所在地，出于保證公平公正的考慮，雙方經(jīng)過多次博弈后很可能選擇雙方所在地以外的第三國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)，從全球角度考慮，對(duì)于中國(guó)企業(yè)而言，香港和新加坡是較具地理位置優(yōu)勢(shì)的第三國(guó)仲裁地。

（3）明確仲裁適用法律問題

國(guó)際仲裁的法律適用主要涉及兩大方面，一是涉及仲裁協(xié)議本身效力的仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法，仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法會(huì)影響仲裁協(xié)議的效力；二是爭(zhēng)議實(shí)體事項(xiàng)的適用法律即合同準(zhǔn)據(jù)法，合同準(zhǔn)據(jù)法影響案件實(shí)體問題的認(rèn)定。一般來(lái)說，實(shí)體爭(zhēng)議的適用法律雙方會(huì)在合同中進(jìn)行明確約定，如FIDIC合同中有專門的條款來(lái)規(guī)定適用法律問題。而仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法一般很少有當(dāng)事人進(jìn)行單獨(dú)約定。在國(guó)際工程實(shí)踐中，在雙方未明確約定時(shí)，通用做法是將仲裁地法律作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。

（4）了解仲裁規(guī)則并明確仲裁庭組成

各國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)其仲裁程序的時(shí)間限制、對(duì)仲裁裁決的監(jiān)督以及保密性等都有不同的規(guī)定。在協(xié)商確認(rèn)仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)，建議對(duì)備選的仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則做一定的了解。

此外，各機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則在仲裁庭組成人數(shù)方面有不同的規(guī)定。例如合同當(dāng)事人沒有約定仲裁庭人數(shù)時(shí)，上海國(guó)際仲裁中心2013年仲裁規(guī)則規(guī)定仲裁庭由3人組成，而新加坡國(guó)際仲裁中心2010年規(guī)則明確，除特殊情況外，均指定1名仲裁員。

仲裁員人數(shù)少的，相應(yīng)費(fèi)用也會(huì)減少，不過多人仲裁庭因存在不同觀點(diǎn)的碰撞，相對(duì)更容易達(dá)成較為公正合理的裁決。

4.結(jié)語(yǔ)

爭(zhēng)議解決條款是國(guó)際工程合同中非常重要的條款，在發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，甚至可能影響整個(gè)案件的處理結(jié)果。因此，在雙方磋商合同時(shí)，就應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，綜合考慮工程及合同相對(duì)方情況、適用法律及地理位置等因素，做出最有利的選擇及約定。

仲裁何以成為國(guó)際工程爭(zhēng)議解決的主要方式

責(zé)任編輯：陳生庚