張松青

【摘要】我國《合同法》在固守大陸法立法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上引進(jìn)英美法的預(yù)期違約制度，是立法上的突破；但其對預(yù)期違約的規(guī)定總體上較散亂，有些方面出現(xiàn)矛盾，同時(shí)也有不少法律空白，造成了實(shí)踐中適用法律的混亂。筆者著力于以法官的司法決策能力彌補(bǔ)《合同法》對該制度規(guī)定的不足提出見解，以期為以后最高法院對《合同法》預(yù)期違約規(guī)定進(jìn)行司法解釋和司法實(shí)踐提供參考。筆者以下將對一些易引發(fā)爭議和混淆的問題提出自己的觀點(diǎn)、并做簡要闡釋，以期引起司法者的注意。

【關(guān)鍵詞】合同法；違約；標(biāo)準(zhǔn)

一、掌握違反合同主要債務(wù)的尺度

看其違反的合同條款是否為重大的義務(wù)、大部分義務(wù)，以及這種違反合同義務(wù)的行為是否會(huì)妨礙對方追求合同根本目的不能實(shí)現(xiàn)。而當(dāng)事人對主要債務(wù)產(chǎn)生分歧時(shí)，應(yīng)以實(shí)際情況論述其違反合同義務(wù)是否為重大義務(wù)，從而構(gòu)成預(yù)期違約。并在對損害賠償裁判中體現(xiàn)違反“次要義務(wù)”與“主要義務(wù)”的區(qū)別。

二、嚴(yán)格將“ 必須首先要求對方提供擔(dān)?！弊鳛榕袛嗄绢A(yù)期違約成立的要件之一

這樣就既可以減少因受害方掌握的證據(jù)與事實(shí)有差距而導(dǎo)致錯(cuò)誤解除合同的可能性，又可以給另一方一個(gè)提供保證、維持合同效力的機(jī)會(huì)。在我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)過程中所出現(xiàn)的社會(huì)信用度較低、合同履行率較低的不正常情況下，盡量鼓勵(lì)當(dāng)事人維持合同效力應(yīng)該成為立法者和司法者的考慮因素之一，而在法律未明晰的情況下，作為司法者應(yīng)對此嚴(yán)格把握。

三、對擔(dān)?！斑m當(dāng)”性的認(rèn)定

合同法第69條“擔(dān)?！钡暮x，易與擔(dān)保法中的“擔(dān)保”混同。預(yù)期違約中的“擔(dān)保”比后者的擔(dān)保（保證、抵押、留置、質(zhì)押、定金）范圍應(yīng)更廣泛。即還應(yīng)包括對方作出的其能夠按期履約的其他證明，更確切地說應(yīng)是“履行保證”。對方只要拿出一些客觀事實(shí)證明或作出一定行為來足以消除債權(quán)人的疑慮即可。在司法中判定另一方提供的“擔(dān)?！笔欠瘛斑m當(dāng)”，應(yīng)以是否“足以消除債權(quán)人的疑慮”為標(biāo)準(zhǔn)。

四、對默示預(yù)期違約受害方發(fā)出讓對方提供履約擔(dān)保的通知相關(guān)法律問題的認(rèn)定

對此，一旦對方以未收到“受害方請求擔(dān)保的通知”作為抗辯時(shí)，受害方對其“發(fā)出通知”應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。法官對提供擔(dān)保的期限合理與否自由裁量，應(yīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況。如果受害方在“通知”中規(guī)定了“期限”，則依據(jù)這個(gè)期限。如果受害方未在“通知”中規(guī)定“期限”，而對方又因此而抗辯則法官應(yīng)根據(jù)市場價(jià)格變化快慢、貨物的性質(zhì)等客觀情況對期限合理性予以判斷。

五、在處理撤回毀約這一法律空白的案件時(shí)，把握以下幾點(diǎn)

一）如果一方作出撤回毀約的意思表示時(shí)對方的解除合同通知已到達(dá)一方，則一方不可以撤回。二）如果另一方已與他人締結(jié)了相同的合同或有其他受害方的合同地位根本改變的情形，則一方毀約不得撤回。三）受害方以其他方式表明毀約已成定局，毀約不得撤回。四）一方撤回須明示且明確。如語言模糊令人產(chǎn)生歧義或以行為表示均不能歸為明確。另一方接受一方的毀約撤回也須明示，這樣避免一方撤回毀約并提供擔(dān)保后久等不決。五）受害方接受毀約方撤回請求時(shí)讓對方提供履約擔(dān)保，毀約方不得拒絕。六）受害方接受毀約方撤回請求后，因?qū)Ψ綒Ъs造成其延遲履行合同的，應(yīng)予免責(zé)。但非因?qū)Ψ綒Ъs造成其延遲履行合同的，或者延遲履行以外的違約情況，仍應(yīng)負(fù)相應(yīng)責(zé)任。七）撤回毀約使雙方恢復(fù)原合同權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，原毀約方應(yīng)對其毀約負(fù)賠償責(zé)任。如一方因?qū)Ψ綒Ъs而停止生產(chǎn)，使極易腐的原材料廢棄，在對方撤回毀約后繼續(xù)生產(chǎn)但同時(shí)可以要求對方負(fù)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

六、對于預(yù)期違約的違約責(zé)任

我國《合同法》關(guān)于違約金、定金和賠償損失的規(guī)定適用于預(yù)期違約情形。賠償應(yīng)包括信賴?yán)娴膿p害。預(yù)期違約一般造成的是信賴?yán)娴膿p害，即因合同不能得到履行所蒙受的不利，如因信賴對方履行而支付一定的準(zhǔn)備履行的費(fèi)用，但不包括因合同履行所能獲得的各種利益（如利潤損失）等。在處理損失賠償時(shí)，把握以下幾點(diǎn)：一）受害人接受違約時(shí)，受害方締結(jié)了其他合同的，應(yīng)以這個(gè)合同與原合同的差價(jià)計(jì)算賠償。如果受害方的新合同價(jià)格與老合同價(jià)格比，其經(jīng)濟(jì)上無損失（或反而獲得更大利益），此時(shí)可以不涉及賠償，但應(yīng)將受害方因簽新合同而支出的費(fèi)用考慮在內(nèi)。但此時(shí)應(yīng)注意的問題是：考察受害人一方的新合同價(jià)格是否與市場價(jià)格相差過多，如果是，則可以依照公平原則考慮加以調(diào)整（或仍以市場價(jià)格）。并應(yīng)考察受害人為獲得更多賠償而簽虛假新合同。受害方未締結(jié)其他合同的，應(yīng)以知道毀約時(shí)的市場價(jià)格計(jì)算。這個(gè)“毀約時(shí)”不能機(jī)械地理解為那個(gè)時(shí)刻，而是毀約后受害方能夠立即簽訂新替代合同的合理時(shí)間。二）受害方不接受預(yù)期違約，而等待履行期到來后，讓對方承擔(dān)實(shí)際違約賠償責(zé)任。而市場的波動(dòng)在毀約時(shí)與約定的履行時(shí)之期間增加了他的損失，他有權(quán)獲取依后一時(shí)間計(jì)算損害賠償。三）無論哪種情況，均須注意適用合理減輕損失原則。就預(yù)期違約來說，因其是在履行期限未到來時(shí)發(fā)生的違約行為，非違約方事先得知對方違約，他有義務(wù)依照《合同法》第一百一十九條：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償?！钡囊?guī)定防止損失擴(kuò)大。在受害方接受違約的場合，他可以在接受之后，通過締結(jié)替代合同等來減少損失。在受害方選擇等待實(shí)際違約時(shí)，受害方同樣有責(zé)任采取合理步驟減輕損失。而在預(yù)期違約的情況下，受害方選擇接受預(yù)期違約與選擇等待實(shí)際違約也不是隨意的，而是應(yīng)在遵循合理減輕損失原則的基礎(chǔ)上行使。 而訴訟時(shí)對受害方應(yīng)減少損失的舉證責(zé)任在違約方。故在計(jì)算賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到從預(yù)期違約到履行期到來，另一方可能有較長時(shí)間采取措施減少損害。如果他未采取措施減輕其應(yīng)當(dāng)減輕的損害，該數(shù)額應(yīng)當(dāng)從賠償數(shù)額中扣除。

七、關(guān)于訴訟時(shí)效問題的處理

對預(yù)期違約情形：一）原則上適用《民法通則》第135條規(guī)定之普通時(shí)效，即 2年。二）法律對履行請求權(quán)設(shè)有特別時(shí)效的（如《民法通則》第136條、《合同法》第129條）相應(yīng)情形下的預(yù)期違約責(zé)任請求權(quán)，亦應(yīng)適用該規(guī)定。三）預(yù)期違約亦應(yīng)適用20年之最長時(shí)效。實(shí)踐中常出現(xiàn)如何判斷預(yù)期違約起始點(diǎn)的問題。受害方發(fā)出要求毀約方提供擔(dān)保的通知的行為應(yīng)被認(rèn)為是“要求對方履約”的意思表示。從而符合民法有關(guān)訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。