【摘要】國家所“從”之“法”不同，其法治的性質(zhì)也就不同。資本主義法治和社會(huì)主義法治的本質(zhì)區(qū)別是法律的性質(zhì)不同。社會(huì)主義不是自發(fā)產(chǎn)生，社會(huì)主義法治是預(yù)設(shè)前提的法治。要保證法治沿著社會(huì)主義方向前進(jìn)，必須保持法律的社會(huì)主義本質(zhì)，并不斷給法律輸入社會(huì)主義精神?，F(xiàn)代法治是憲法之治，而憲法之治的基本要求是遇“事”詢“憲”，依“憲”制法。立法是最重大的國家治理活動(dòng)，法治國家最基本的特征是依憲立法。為了保證法律依憲而生，國家應(yīng)當(dāng)建立立法的憲法依據(jù)闡釋制度和立法的合憲審查制度。

【關(guān)鍵詞】規(guī)則之治 治國方略 法治國家 合憲審查

【中圖分類號】D5 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2016.11.007

實(shí)行法治，建設(shè)法治國家是近年來常被提起的話題。十八屆四中全會(huì)通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《依法治國決定》）再一次把人們的注意力聚集到法治上來。在我國已經(jīng)以憲法的形式宣布走法治之路、“建設(shè)社會(huì)主義法治國家”①之后，黨中央專門為加快“推進(jìn)”社會(huì)主義法治國家建設(shè)的速度做出決定，這是對“依法治國”基本方略的進(jìn)一步加強(qiáng)。②

法治是規(guī)則之治

由于我國近代以來，尤其是新中國成立后一個(gè)時(shí)期的特殊經(jīng)歷，法治在人們心目中蒙染了某種理想色彩。這種認(rèn)識為建設(shè)社會(huì)主義法治國家提供了良好的社會(huì)心理基礎(chǔ)。然而，我國能否順暢地走上依法治國之路，不是單靠人們的期待就能解決的，也不是通過頒布一項(xiàng)立法或發(fā)布一項(xiàng)決定就能實(shí)現(xiàn)得了的，首先必須掃清法治認(rèn)識上的障礙。

在關(guān)于法治的討論中存在一種傾向性的認(rèn)識，或一種近乎結(jié)論的認(rèn)識，即把法治看作是來自西方的新文明，甚至僅僅屬于西方的文明。③出現(xiàn)這種認(rèn)識一方面導(dǎo)源于西方學(xué)者的鼓吹。比如美國法學(xué)家昂格爾就認(rèn)為法治是僅僅在“現(xiàn)代西方自由主義國家”才存在的一種“罕見的歷史現(xiàn)象”④。另一方面則可能是西方法治論的渲染影響了太多的受眾。這種認(rèn)識對人們接受法治構(gòu)成障礙，甚至?xí)呓馊藗兘ㄔO(shè)法治國家的信心。用那被視為唯一的法治模型為尺度來裁量我國所實(shí)行的法治建設(shè)，只能得出“人是我非”的結(jié)論。

法治其實(shí)不是對發(fā)達(dá)到某種程度，或具有某種文明特征的國家的發(fā)展?fàn)顟B(tài)等的描述，它是可以普遍適用的國家治理方略，更直白些說，是一種治國方法。⑤在以往數(shù)千年的政治國家的歷史上，不同的國家，不同國家的不同時(shí)期采取過不同的治理方式。國家管理的實(shí)踐和政治家、思想家為國家管理貢獻(xiàn)的智慧推動(dòng)國家治理方式逐步形成若干典型。這若干典型首先在歐洲展示自己，經(jīng)受統(tǒng)治者和臣民們的檢選。殖民地時(shí)代，歐洲文明向世界各地傳播，不同的治理方式得到以世界為舞臺的展示機(jī)會(huì)。經(jīng)過這樣的展示，國家治理方式進(jìn)一步類型化。所謂法治和人治在人類知識系統(tǒng)中的比肩并立就是這一類型化過程的結(jié)果。在近代思想家的認(rèn)識中，法治和人治的并立在一開始就表現(xiàn)出向法治偏離的傾向。對法治的肯定導(dǎo)致越來越多的國家選擇法治，就像越來越多的國家實(shí)施立憲，選擇憲政一樣?，F(xiàn)代思想家對法治的進(jìn)一步闡釋、現(xiàn)代國家逐步走向法治不過是國家治理方式選擇過程的繼續(xù)。我國在1999年通過修改《憲法》宣布“實(shí)行依法治國”，也可以看作是新中國在這個(gè)選擇過程中所做的中國選擇。

在關(guān)于法治的討論中還存在另一種傾向，即喜歡把更多美好的東西披掛在法治上。學(xué)者們精心修飾的法治看上去完美無缺。所謂“良法之治”的說法給法治加了不可蠲除的“良”標(biāo)簽。這種情況的出現(xiàn)與“唯一的法治模型”之類的宣傳有關(guān)，而廣大社會(huì)成員對文革期間無法無天局面的惡感和對法治的好感則為這一“裝飾工程”提供了社會(huì)基礎(chǔ)。天然“良”的法治看起來很是美妙，卻足以叫停任何一種法治建設(shè)，因?yàn)殛P(guān)于良與不良的爭論可以一直持續(xù)到遙遠(yuǎn)的未來。⑥

法治沒有過分復(fù)雜的內(nèi)涵，采用這種治國方法也不需要太多鋪墊。法治無他，規(guī)則之治而已。在政治國家發(fā)展的早期，在人們的國家治理水平還比較低的歷史條件下，也包括新政權(quán)的初興階段，國家治理表現(xiàn)為治者和國務(wù)之間的直接關(guān)系，其典型形態(tài)是命令—服從，即治者下命令，做決策；被治者，也就是事務(wù)的承擔(dān)者接受命令，服從決策。在法治與人治并立的話語體系下，這種治理方式被稱為人治。法治之所以被人們置于與這種治理方式“并立”的地位，是因?yàn)榉ㄖ蔚闹卫磉壿嬇c人治似乎正相反對。⑦它不是從治者到國務(wù)，而是從規(guī)則到國務(wù)（可以表達(dá)為“規(guī)則—國務(wù)”）。法治下的治者在從規(guī)則到國務(wù)的國家治理活動(dòng)中擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧袷且?guī)則搬運(yùn)工，而不是命令者。這是法治的根本特征。近代以來的國家之所以逐漸選擇法治，不是因?yàn)槟切﹪叶荚诜伞⒅贫鹊确矫嫱降孬@得了無限多的美好（“良”），而是因?yàn)檫@些國家的治者認(rèn)可規(guī)則之治的穩(wěn)定、公正，不喜歡人治難以避免的朝令夕改、以私好斷公務(wù)等。作為治理國家的一種方法，法治的特質(zhì)充分展現(xiàn)在國家治理的運(yùn)行過程中。法治表現(xiàn)在國家治理運(yùn)行狀態(tài)的特質(zhì)就是“治者從法”⑧。

在關(guān)于法治的討論中還存在第三種情況，即把法治國家描述為似乎無人操作的機(jī)械世界。這種看法的形成一方面可能是受到”法律的統(tǒng)治”（rule of law）這一表達(dá)的影響；另一方面則可能來自于人們對國家治理中“人”擾“法”的擔(dān)憂。法治論者喜歡把更多美好的東西披掛在法治上，與這里所說的對因私人好惡干擾法律正常實(shí)施的擔(dān)憂一樣，二者都服務(wù)于論者預(yù)設(shè)的目標(biāo)。

法治從來都不是法律的統(tǒng)治，因?yàn)榉蔁o法成為真實(shí)的治者。無論人們對法律或法律體系做怎樣的加工，用如何神奇的構(gòu)思打造法律系統(tǒng)，人造的法律系統(tǒng)的統(tǒng)治終歸還是人的統(tǒng)治。我們說法治的特質(zhì)在國家治理的運(yùn)行過程中才能得到充分展現(xiàn)，那是因?yàn)榉ㄖ芜@種治國方法是用于國家治理的方法。這里所說的“治理國家”或“治理國家的活動(dòng)”都隱含著治理主體，其完整的表達(dá)應(yīng)當(dāng)是“主體治理國家”或“主體治理國家的活動(dòng)”。法治是人類的活動(dòng)，這項(xiàng)活動(dòng)的主體只能是人類。“法律不是主體，而是人類的對象”⑨，法律無法成為人類活動(dòng)的主體。

法治是供人類選擇的國家治理方法之一，實(shí)行法治是治者的選擇。1999年，我國《憲法》修正案宣布“中華人民共和國實(shí)行依法治國”。這一宣布的首要意義是“中華人民共和國”的治者，依據(jù)《憲法》第二條的規(guī)定就是“人民”，選擇了法治。這一選擇，在中國自身發(fā)展的歷史場域內(nèi)，意味著對人治的否定，意味著拒絕曾經(jīng)出現(xiàn)過的“無法無天”。四中全會(huì)宣布要“全面推進(jìn)依法治國”“建設(shè)社會(huì)主義法治國家”。這既是對我國《憲法》所做的選擇的重申，也是作為中國的“領(lǐng)導(dǎo)”者為接受法治這種國家治理方式所做的鄭重承諾。《依法治國決定》把“依法治國”看作是“實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”，闡釋了法治在現(xiàn)代國家治理中的作用。而“必須全面推進(jìn)依法治國”⑩則是再次宣布了中國共產(chǎn)黨作為國家的領(lǐng)導(dǎo)者?的選擇。

人們可以對法治國家建設(shè)目標(biāo)提出某種要求，或設(shè)定某種標(biāo)準(zhǔn)，可以對法治國家的治者提出某種要求，或?qū)χ握吣芊駡?jiān)持自己的選擇表示擔(dān)憂，但這類要求是否合理，這類標(biāo)準(zhǔn)是否符合實(shí)際，這類擔(dān)憂是否一定可以避免等，都不影響一個(gè)國家實(shí)行法治這種治國方法。只要一個(gè)國家的治者選擇了法治并實(shí)際地服從“法律的統(tǒng)治”，這個(gè)國家就實(shí)行了法治，就走上了法治國家的建設(shè)之路。

社會(huì)主義是社會(huì)主義法治的規(guī)則之魂

法治作為一種治國方法是可以普遍適用的，它既可以用于古代國家，也可以用于近代國家和現(xiàn)代國家；可以用于資本主義國家，也可以用于社會(huì)主義國家。可以普遍適用的法治非常簡單，只是要求“從法”，或“治者從法”，但適用于不同國家的法治卻可能樣態(tài)各異，豐富多彩。這是因?yàn)椴煌摹皬姆ā倍蔚膰宜皬摹敝胺ā笔遣煌?。不同的國家有不同的國情，也就?huì)制定不同的法。正是所“從”之法有不同，決定了同樣實(shí)行法治的國家卻可以創(chuàng)造出不同類型的法治。

我國已經(jīng)走上依法治國之路，實(shí)行的法治是社會(huì)主義法治。這樣說不只是因?yàn)椤稇椃ā返谖鍡l把我國法治建設(shè)的目標(biāo)規(guī)定為“社會(huì)主義法治國家”。走法治道路，建設(shè)法治國家是我國《憲法》所做出的嚴(yán)肅的規(guī)定和莊嚴(yán)的宣告。而宣布“實(shí)行依法治國”的這部憲法是社會(huì)主義憲法，是將社會(huì)主義制度憲法化、制度化的憲法。它確立了中國社會(huì)主義制度的基干，包括基本政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、軍事外交制度、社會(huì)文化制度等。把法治建設(shè)的目標(biāo)規(guī)定為社會(huì)主義法治國家，而不是其他類型的法治國家，是這部憲法的必然要求。社會(huì)主義法治國家是寫在這部憲法中的法治的必然走向。

社會(huì)主義法治與資本主義法治怎樣才能區(qū)別開來，怎樣才能保證在我國實(shí)行的法治必然走向社會(huì)主義法治國家呢？貼標(biāo)簽不能決定法治的本質(zhì)，黨的文件宣布“堅(jiān)持中國特色社會(huì)主義制度”?對黨員、黨的領(lǐng)導(dǎo)干部是個(gè)告誡，對全國也具有引導(dǎo)作用，但保持法治的社會(huì)主義屬性不能寄希望于此。如前所述，法治是規(guī)則之治，而規(guī)則之治的核心是治者從法，決定法治特性的是規(guī)則。規(guī)則的系統(tǒng)性不同，法治的完善程度就不同；規(guī)則的性質(zhì)不同，法治的性質(zhì)也就不一樣。歷史上存在的法治之所以可以劃分為不同類型，說到底是由相關(guān)國家奉行的法律（規(guī)則）不同決定的。資本主義法治和社會(huì)主義法治的本質(zhì)區(qū)別不是由不同國家的法治建設(shè)者的宣言決定的，不是由社會(huì)主義或資本主義的制度標(biāo)簽決定的，也不是由開展法治建設(shè)的歷史時(shí)期不同決定的，而是由相關(guān)國家所實(shí)施的法律的不同決定的。之所以說寫在我國憲法中的法治“必然走向”“社會(huì)主義法治國家”，是因?yàn)檫@部憲法提供的規(guī)則，為其他規(guī)則的創(chuàng)設(shè)提供的準(zhǔn)則是社會(huì)主義的。比如，《憲法》第六條規(guī)定：“中華人民共和國的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。社會(huì)主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能，按勞分配的原則?！薄皣以谏鐣?huì)主義初級階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。”這樣的規(guī)則之治無疑是社會(huì)主義的法治。

要保證法治沿著社會(huì)主義方向前進(jìn)，必須保證法律保持社會(huì)主義本質(zhì)，必須給“規(guī)則之治”中的規(guī)則輸入社會(huì)主義精神。保持法律的社會(huì)主義本質(zhì)，確?！耙?guī)則之治”中的規(guī)則保持社會(huì)主義之魂并不是一件十分容易的事，也不是一件不值得擔(dān)憂的事。不管是國內(nèi)的市場經(jīng)濟(jì)，還是經(jīng)濟(jì)全球化趨勢對我國的影響，對社會(huì)主義都具有很強(qiáng)的沖擊力，對社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度和人們的社會(huì)主義思想有一定的銷蝕力。比如，不管是“市場”的習(xí)慣還是全球化的要求，都傾向于把自然資源國家所有從國家壟斷改變?yōu)樽杂烧加校瑥膰宜兄聘淖優(yōu)樽杂韶?cái)產(chǎn)權(quán)。?再如，就在我國《憲法》承認(rèn)的“按勞分配”和非以“勞”為衡量尺度的其他“分配方式”之間，一般社會(huì)成員，包括作為共產(chǎn)黨員的社會(huì)成員，都不會(huì)拒絕其他“分配方式”帶給自己的比實(shí)行“按勞分配”更多的收益。

在現(xiàn)代世界上，談法治并不難，走法治之路也是人類文明發(fā)展的必然，但堅(jiān)持法治的社會(huì)主義屬性，建設(shè)社會(huì)主義的法治國家卻并不是很容易。這一點(diǎn)似乎并沒有引起人們的關(guān)注。即使是那些積極主張推進(jìn)法治國家建設(shè)進(jìn)程的人們，也沒有對法治的社會(huì)主義性投入更多的注意力。如何保持法治的社會(huì)主義性既是學(xué)術(shù)問題，也是政治問題。我們應(yīng)當(dāng)給予高度的重視。在黨中央正式發(fā)布《依法治國決定》的時(shí)刻，在我國法治建設(shè)將要進(jìn)入快車道的大好形勢下，應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地宣傳社會(huì)主義法治，堅(jiān)定不移地維護(hù)法治的社會(huì)主義特性。

社會(huì)主義法治需要建設(shè)，法治的社會(huì)主義特性需要維護(hù)，這是因?yàn)?，社?huì)主義不是自發(fā)產(chǎn)生的。不管是資本主義經(jīng)濟(jì)還是歷史上的自然經(jīng)濟(jì)，不管是現(xiàn)代化大工業(yè)，還是家庭作坊，都不會(huì)自然生長出社會(huì)主義。相應(yīng)地，建立在資本主義經(jīng)濟(jì)或自然經(jīng)濟(jì)、現(xiàn)代工業(yè)或家庭作坊基礎(chǔ)上之上的國家不會(huì)自動(dòng)把社會(huì)主義法治送到我們面前。如果說社會(huì)主義制度是革命的成果，那么，社會(huì)主義法治一定是預(yù)設(shè)前提的法治。這個(gè)預(yù)設(shè)的前提歸根結(jié)底就是社會(huì)主義，就是社會(huì)主義制度?！兑婪ㄖ螄鴽Q定》對“全面推進(jìn)依法治國總目標(biāo)”的描述，也就是對“社會(huì)主義法治國家”規(guī)定的指標(biāo)，包括“形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系”“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”等，而這些要求的前置條件是“在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持中國特色社會(huì)主義制度，貫徹中國特色社會(huì)主義法治理論”?。在推進(jìn)依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的進(jìn)程中，應(yīng)當(dāng)始終不渝地堅(jiān)持這些前置條件。

全球化時(shí)代帶來了世界各國的文化趨同，也推動(dòng)世界各國在國家治理形式上趨同，而法治自身的合理性又使法治成為趨同的國家治理形式。在世界范圍內(nèi)，國家治理形式趨同，法治形式趨同。這是總的發(fā)展態(tài)勢。盡管如此，法治的本質(zhì)不能混同。這是社會(huì)主義中國必須堅(jiān)持的原則。在關(guān)于法治的理論研究中，有不少學(xué)者對“良法”有好感，?有的人甚至把有無良法作為法治的必要條件。借用學(xué)者們的“良法”概念和相關(guān)觀點(diǎn)，我們想說，貫徹社會(huì)主義精神的法才是良法，其法律保持社會(huì)主義之魂的法治國家才是社會(huì)主義法治國家。

《憲法》是我國社會(huì)主義法治的規(guī)則之源

“法治是規(guī)則之治”這個(gè)說法展現(xiàn)給人們一個(gè)直觀簡略的法治圖景——“從規(guī)則到國務(wù)”。研究者注意到，法治也并非就如此簡單。常識告訴人們，法律古已有之、國皆有之，但并非有法律之時(shí)就有法治，并非有法律之國便是法治之國。從一國法律體系內(nèi)部的門類劃分著眼，研究者發(fā)現(xiàn)，主要用于日常生活的民法、商法等法律部門，?與用于規(guī)范國家機(jī)關(guān)之運(yùn)行的憲法、行政法等部門，對國家治理的影響是大不相同的。于是，人們發(fā)現(xiàn)，在把法治定義為法律之治的基礎(chǔ)上還需要再做進(jìn)一步提升——法治是憲法之治。按照這種理解，所謂依法治國自然也被“提升”為“依憲治國”。這是許多法治研究者普遍接受的結(jié)論。?這樣的看法并不錯(cuò)，法治應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對憲法的遵守和服從。在我國，在大力推進(jìn)依法治國進(jìn)程的今天，“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正?！?但是，對“依憲治國”，對《憲法》在法治中的作用僅僅做這樣的理解還不夠。在以往的研究中我們就注意到，“治國方略意義上的法治顯然不能滿足于‘已經(jīng)公布的法律’，而應(yīng)是追求制定一切應(yīng)當(dāng)制定的法律”。?遵守憲法不應(yīng)只表現(xiàn)為按憲法的規(guī)定（規(guī)則）做具體的事（國務(wù)），還應(yīng)表現(xiàn)為依照《憲法》的精神實(shí)施法律創(chuàng)制，遵循《憲法》規(guī)范或《憲法》確立的原則創(chuàng)制新法律。

根據(jù)憲法制定憲法的下位法，法律、法規(guī)不得與憲法“相抵觸”，?這些也都是法治這個(gè)話題下的常識。然而，在國家和地方的立法實(shí)踐中，它們卻未必是不會(huì)被遺忘的常識。在立法實(shí)踐中，立法的基本過程是“事—法”，或者“國務(wù)—國法”。不管是解放初期的應(yīng)急立法，比如1958年國務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國政府關(guān)于領(lǐng)海的聲明》；還是實(shí)行改革開放政策以來“摸著石頭過河”的立法，比如1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、1980年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法》、1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》等，都留下了因事立法、法隨事生的立法印跡。“為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證國家計(jì)劃的執(zhí)行，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展”制定《經(jīng)濟(jì)合同法》，“為了擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流”制定《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等，都是顯例。事務(wù)的需要，尤其是事務(wù)的急迫需要常常成為立法的充分理由。國家立法機(jī)關(guān)常常都是按照事務(wù)的急迫性安排立法議程，走立法程序，包括走立法的“簡易程序”。沒有人保證這些因事而生的法一定“符合憲法精神”，也沒有人在意這些法律是否與憲法“相抵觸”，或是否“遵循”了“憲法的基本原則”。1997年的《刑法》修正案明顯與《憲法》當(dāng)時(shí)的規(guī)定不一致（不是一般的“抵觸”），且學(xué)界在討論這份修正案時(shí)就指出了兩者的不一致，該修正案還是幾乎毫無阻滯地通過了立法程序。這些情況都說明，要實(shí)行法治，或者說實(shí)行“依憲治國”，重要的不是宣布立法不得與《憲法》相抵觸，而是承認(rèn)《憲法》是法律之源，立法必須根據(jù)《憲法》制定。

按照以往立法的從“事”到“法”的軌跡，憲法之治的基本要求是遇“事”詢“憲”，依“憲”制法。這個(gè)過程可以概括為“事—憲—法”。從這個(gè)過程圖上看，“事”不是生法的充足理由，有“事”不一定就有與之相應(yīng)的“法”產(chǎn)生。如果不能從憲法中找到根據(jù)，這個(gè)“事”就是不應(yīng)被法律化的“事”，就是不應(yīng)該得到法律支持的“事”。從這個(gè)過程圖上看，法產(chǎn)生的直接根據(jù)是憲法，而不是其他東西。憲法學(xué)家所極力鼓吹的憲法的最高法律地位在這個(gè)過程圖中得到了充分表達(dá)。如果立法機(jī)關(guān)不是按照這個(gè)過程圖中的法與憲法的關(guān)系實(shí)施立法活動(dòng)，憲法的最高法律地位就在事實(shí)上被取消了。

國家治理活動(dòng)種類萬千，按照法治的要求需要納入法律規(guī)制之下的治理活動(dòng)也是多種多樣。僅《依法治國決定》關(guān)注的治理活動(dòng)就有“法治體系”建設(shè)、“法律體系”建設(shè)、“依法行政”“司法”“黨的領(lǐng)導(dǎo)”等若干種類。這些種類的治理活動(dòng)都很重要，也都是衡量一個(gè)國家是否實(shí)行法治的重要檢測點(diǎn)。不過，對其中的“法律體系”建設(shè)這項(xiàng)治理活動(dòng)還需要再做進(jìn)一步的分解?！胺审w系”建設(shè)具有為“規(guī)則之治”提供規(guī)則，為國家治理活動(dòng)提供依據(jù)的使命。在這個(gè)意義上，它是我國法治國家建設(shè)的重要建設(shè)任務(wù)。然而，“法律體系”建設(shè)（更直白些說就是立法）的意義絕不僅這些。立法對于被立法規(guī)范的國家治理活動(dòng)而言，其意義在于提供規(guī)則，也就是提供“治”的依據(jù)。而立法的更為重要的意義在于，它是最重要的國家治理活動(dòng)。它就是國家治理，就是應(yīng)當(dāng)被規(guī)范、被約束、被“治”的國家治理活動(dòng)。“依法行政”是治理活動(dòng)，是按照既存的法律實(shí)施的治理活動(dòng)?！八痉ā笔侵卫砘顒?dòng)，在我國，在大多數(shù)情況下是依據(jù)法律的“明文規(guī)定”裁判有關(guān)案件?！包h的領(lǐng)導(dǎo)”是我國的重要治理活動(dòng)，按照《依法治國決定》的要求，這種治理活動(dòng)也要“依法”。這若干項(xiàng)國家治理活動(dòng)都是循法而治的活動(dòng)，而“法律體系”建設(shè)卻是為這若干項(xiàng)國家治理活動(dòng)提供治具（造法）的國家治理活動(dòng)。循法的活動(dòng)與造法的活動(dòng)相比，顯然后者更重要。按照有法可依是法治的前提的說法，造法重于循法，因?yàn)樵旆ɑ顒?dòng)提供前提。按照法治國家需要有“良法”的看法，造法重于循法，因?yàn)槭欠裼辛挤Q定于造法活動(dòng)?？傊?，立法才是最重大的國家治理活動(dòng)。法治的原理告訴我們，這項(xiàng)最重大的國家治理活動(dòng)也應(yīng)當(dāng)是納入法律規(guī)制下的活動(dòng)。規(guī)制這項(xiàng)治理活動(dòng)的基本法律準(zhǔn)則不是別的，是憲法。一個(gè)國家是不是法治國家，要看其治理活動(dòng)是否遵守法律。一個(gè)國家是不是法治國家，關(guān)鍵是要看這個(gè)國家的“最重大的國家治理活動(dòng)”是否遵守憲法。由此可見，法治國家的最基本的特征應(yīng)當(dāng)是依憲立法。我們也可以說，依憲立法是法治國家的標(biāo)志。

《依法治國決定》主張“將每年十二月四日定為國家憲法日”，營造氣氛“弘揚(yáng)憲法精神”；“建立憲法宣誓制度”，要求所有“經(jīng)人大及其常委會(huì)選舉或者決定任命的國家工作人員正式就職時(shí)公開向憲法宣誓”。這些主張的付諸實(shí)施對培養(yǎng)全社會(huì)的法治意識，樹立憲法權(quán)威，都將產(chǎn)生巨大的作用。但是，對于當(dāng)下的中國來說，要想樹立憲法的權(quán)威，養(yǎng)成留駐于廣大社會(huì)成員內(nèi)心深處的憲法精神，更需要的是憲法自身的約束力，是治者、首先是立法者對憲法約束力的承受和服從。

為了給憲法以約束力，為了樹立憲法的權(quán)威，也是為了在“全面推進(jìn)依法治國”的進(jìn)程中從“法治國家的最基本的特征”入手，我們建議采取以下兩項(xiàng)具體的法治措施：

第一，建立憲法依據(jù)闡釋制度。所謂憲法依據(jù)闡釋制度是指在制定或修改法律時(shí)要求立法機(jī)關(guān)對制定法律、修改法律或廢除法律提供憲法依據(jù)，做出合憲解釋的制度。這一制度的完整表達(dá)應(yīng)當(dāng)是“立法的憲法依據(jù)闡釋制度”。按照我國立法的常規(guī)做法，立法草案在進(jìn)入全國人大或全國人大常委會(huì)的議決程序時(shí)都要由全國人大的有關(guān)委員會(huì)或國務(wù)院有關(guān)部委做起草說明，憲法依據(jù)闡釋制度要求這種“說明”必須提供對憲法依據(jù)的說明。起草單位做闡釋憲法依據(jù)的說明，審議立法案的全國人民代表大會(huì)或全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)除審議立法的其他內(nèi)容是否恰當(dāng)之外，應(yīng)審議立法案的憲法依據(jù)。

憲法依據(jù)闡釋也可以寫進(jìn)立法。比如，在法律文本的“立法依據(jù)條”（一般都是法律文本的第一條或第二條）寫明“本法”依據(jù)憲法某項(xiàng)規(guī)定或某項(xiàng)原則制定。如果我國建立立法中的憲法依據(jù)闡釋制度，那么，在以后新制定的法律中將普遍存在這樣的表述：“根據(jù)憲法……制定本法”。

第二，建立合憲審查制度。本文所說的合憲審查制度指由全國人大常委會(huì)對國務(wù)院及其所屬部委頒布的行政法規(guī)和部門規(guī)章、各省自治區(qū)直轄市立法機(jī)關(guān)或人民政府頒布的自治條例、地方法規(guī)和地方規(guī)章等是否符合憲法實(shí)施審查的制度。這一制度的完整表達(dá)應(yīng)當(dāng)是“立法的合憲審查制度”。依據(jù)我國《憲法》的規(guī)定，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的職權(quán)包括“撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。如果說撤銷是一種決定權(quán)，那么，合憲審查則是為做決定而為的準(zhǔn)備。也就是說，《憲法》對全國人大常委會(huì)的這一授權(quán)已經(jīng)包含了合憲審查的內(nèi)容。

如果我國建立立法的合憲審查制度，在我國的社會(huì)主義法治國家建設(shè)實(shí)踐中將會(huì)在國家立法機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)和中央行政機(jī)關(guān)、地方和自治區(qū)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間，出現(xiàn)經(jīng)常性的以憲法為內(nèi)容的信息傳遞。這個(gè)傳遞過程將成為中國特色社會(huì)主義法治國家的最鮮明的標(biāo)志。

我們曾使用“良好的法治”的提法。上述兩項(xiàng)法治措施對把中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)成“良好的法治”一定大有助益。

（本文系國家社科基金后期資助項(xiàng)目“憲法實(shí)施研究”的階段性成果，項(xiàng)目批準(zhǔn)號：11FFX004；中國海洋大學(xué)法律碩士中心2013級研究生常征對此文亦有貢獻(xiàn)）

注釋

《中華人民共和國憲法》第五條。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》規(guī)定：“全面推進(jìn)依法治國，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家?！保ǖ谝徽拢┪覀兊睦斫馐牵阂浴爸袊厣鐣?huì)主義法治體系”為制度基干的“社會(huì)主義法治國家”就是中國特色的社會(huì)主義法治國家。

法治不僅不專屬于西方，也不是由西方獨(dú)創(chuàng)。作為一種國家治理方式，它產(chǎn)生于國家治理的實(shí)踐，由探索國家治理方法的人們將其概念化、理論化。參見徐祥民：《亞里士多德的法治與先秦法家的法治》，《法律史論集》（第二卷），北京：法律出版社，1999年；徐祥民：《法家的法治合理論》，《山東法學(xué)》，1994年第1期；徐祥民：《法治：把法律的本質(zhì)要求普遍化——張國華先生法制論續(xù)展》，《中外法學(xué)》，1999年第4期。

[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第59～66頁。

習(xí)近平同志關(guān)于法治是“治國理政的基本方式”（見習(xí)近平：《關(guān)于中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定的說明》，第一章《關(guān)于全會(huì)決定起草背景和過程》）的看法抓住了法治的實(shí)質(zhì)。

我國先秦的法治論要求法律盡可能良好，但沒有把法律良好作為法治的必備條件。古希臘的法治論也論及法律制定得好與不好的問題，同樣沒有把法律必須良好作為法治的必備條件。參見徐祥民：《亞里士多德的法治與先秦法家的法治》，《法律史論集》第二卷；徐祥民：《申不害的法治思想及其局限性》，《文史哲》，2003年第2期。

法治和人治的并立關(guān)系在許多著作中被表述為對立關(guān)系。學(xué)者們論述的對立可以簡化為法律之治與人之治的關(guān)系。這種對立是學(xué)術(shù)加工出來的，而非真實(shí)存在的，因?yàn)榉ㄖ尾皇欠傻慕y(tǒng)治，世界上從來沒有過，以后也不會(huì)有法律的統(tǒng)治這種事實(shí)。所謂法律的統(tǒng)治，如果不違背法治作為一種治國方法的真實(shí)的話，其真實(shí)含義是治者從法，是治者“以法律為國王”，或治者施治服從法律。

徐祥民：《法治的基本要件：從法》，《法學(xué)論壇》，2001年第2期。

徐祥民：《文化基礎(chǔ)與道路選擇——法治國家建設(shè)的深層思考》，北京：法律出版社，2004年，第47頁。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第一章《堅(jiān)持走中國特色社會(huì)主義法治道路，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系》。

我國《憲法》對中國共產(chǎn)黨在中華人民共和國的“領(lǐng)導(dǎo)”地位有明確的規(guī)定。（《序言》第五段）《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出的為實(shí)現(xiàn)“全面推進(jìn)依法治國”的“總目標(biāo)”必須堅(jiān)持的首要原則是“堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)”。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》對“全面推進(jìn)依法治國”“總目標(biāo)”的表述有“堅(jiān)持中國特色社會(huì)主義制度”。

徐祥民：《自然資源國家所有權(quán)之所有制說》，《法學(xué)研究》，2013年第4期。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第一章《堅(jiān)持走中國特色社會(huì)主義法治道路，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系》。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》也認(rèn)為“良法是善治之前提”。（第二章《完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施》）

《中國特色社會(huì)主義法律體系》（白皮書）把民法和商法合為一個(gè)部門，稱“民法商法”部門。（第二章《中國特色社會(huì)主義法律體系的構(gòu)成》第二節(jié)《中國特色社會(huì)主義法律體系的部門》）

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》也接受這個(gè)看法?！稕Q定》指出：“堅(jiān)持依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政。”（第二章《完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施》）不過，《決定》在接受這個(gè)看法的基礎(chǔ)上還有更高的要求，那就是第二章標(biāo)題所說的那樣，“完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系”。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第二章《完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施》。

徐祥民：《法治的基本要件：從法》，《法學(xué)論壇》，2001年第2期。

參見《中華人民共和國憲法》第六十七條第三項(xiàng)、第七項(xiàng)、第八項(xiàng)等。

《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》（已廢止）第一條。

按照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條的規(guī)定：“擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流”是國家“允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人”“同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織共同舉辦合營企業(yè)”的理由。這一規(guī)定實(shí)際上也給出了制定這部法律的理由——“擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流”。

中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第一章《堅(jiān)持走中國特色社會(huì)主義法治道路，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系》提出：“要恪守以民為本、立法為民理念……使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神……”

《中華人民共和國立法法》第三條。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第一章《堅(jiān)持走中國特色社會(huì)主義法治道路，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系》。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第二章《完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施》。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第三章《深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府》。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第四章《保證公正司法，提高司法公信力》。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第七章《加強(qiáng)和改進(jìn)黨對全面推進(jìn)依法治國的領(lǐng)導(dǎo)》。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行?！保ǖ诙隆锻晟埔詰椃楹诵牡闹袊厣鐣?huì)主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施》）立法先行的重要意義在于提供規(guī)則。如果立法不先行，治理活動(dòng)就沒有規(guī)則可循，所謂規(guī)則之治也就成了無源之水。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》就“加強(qiáng)和改進(jìn)黨對法治工作的領(lǐng)導(dǎo)”提出的第一項(xiàng)要求就是“堅(jiān)持依法執(zhí)政”。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》主張?jiān)凇巴七M(jìn)依法治國”的過程中“發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用”。這一主張反映了立法在法治國家建設(shè)中的重要性?！耙I(lǐng)”如果發(fā)生錯(cuò)誤，將導(dǎo)致方向性錯(cuò)誤；“推動(dòng)”如果發(fā)生錯(cuò)誤，將造成在錯(cuò)誤的道路上走得更遠(yuǎn)的后果。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第二章《完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施》。

這個(gè)表達(dá)看起來是荒唐的，因?yàn)樵诜ㄖ螄?，或者在憲政國家，憲法是一切?quán)力的源泉，但實(shí)際上這個(gè)表達(dá)卻符合國家治理的真實(shí)。法治是治者的選擇，憲法的約束力是承認(rèn)憲法約束力的機(jī)關(guān)、人們賦予的。文本憲法是人制定的。所謂“活的憲法”是憲政的參加者們創(chuàng)造的。在“活的憲法”面前，在個(gè)體與憲政參加者群體之間關(guān)系上，個(gè)體服從憲法，憲法對個(gè)體有約束力。這個(gè)約束力來自憲政參加者群體。但在憲法和憲政參加者之間關(guān)系上，那“活的憲法”的所有力量都是后者賦予的。

《中華人民共和國憲法》第六十七條第七項(xiàng)。

《中華人民共和國憲法》第六十七條第八項(xiàng)。

徐祥民：《演進(jìn)的法治》，《學(xué)習(xí)與探索》，2001年第4期。

責(zé) 編∕楊昀贇

Abstract： The nature of the rule of law of a country varies according to the laws it adopts. The essential difference between the capitalist rule of law and the socialist rule of law is that the nature of their laws is different. Socialism is not self-generated， the socialist rule of law has prerequisites. To ensure that the rule of law is advancing along the socialist direction， we must preserve the socialist nature of the laws， and continue to inject socialist spirit into the laws. The modern rule of law is the rule of constitution， whose basic requirements are to refer to the constitution in case of "issues" and legislate according to the "constitution". Legislation is the most important national governance activity， and the most basic characteristic of a rule of law country is to enact laws in accordance with the constitution. In order to ensure that the laws are made in accordance with the constitution， the state should establish a system for interpreting the constitutional basis for legislation as well as the constitutional review system for legislation.

Keywords： governance of rules， national governance strategy， rule of law country， constitutional review