謝惠峰

（福建省惠安縣人民法院）

建設(shè)工程違法承包的法律監(jiān)管研究

謝惠峰

（福建省惠安縣人民法院）

建設(shè)工程的違法承包及其引發(fā)的事故與糾紛一直是社會關(guān)注的熱點問題，例如2010年發(fā)生的“11·15”上海靜安區(qū)高層住宅特大火災(zāi)事件。當(dāng)前建設(shè)工程的違法承包問題主要體現(xiàn)為法律明令禁止的“多層分包”、“私自分包”、“整體轉(zhuǎn)包”、“掛靠承攬”等現(xiàn)象較為嚴(yán)重。對于建設(shè)工程違法承包，我國《合同法》、《建筑法》、《招投標(biāo)法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)都有作出相應(yīng)的禁止性規(guī)定。不管是法律規(guī)定，還是審判實踐中，當(dāng)事人都知悉違法承包的建設(shè)工程因違反法律強制性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效，但為何還是有那么多的主體“前赴后繼”加入這個違反“法律強制性規(guī)定”的行列中。本文立足對H縣法院2011～2013年已判決生效的建設(shè)工程施工合同糾紛涉及違法承包行為的45個案件進行分類匯總分析展開論述。

1 建設(shè)工程承包制度

我國對建筑施工企業(yè)采取嚴(yán)格的資質(zhì)管理制度，建設(shè)工程承發(fā)包活動中，不管是采取直接發(fā)包形式，還是采用招標(biāo)發(fā)包形式，法律法規(guī)都作出強制性規(guī)定，要求發(fā)包單位都應(yīng)當(dāng)對承包單位的資質(zhì)條件進行嚴(yán)格審查，不得允許將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。在建設(shè)工程承發(fā)包活動中，我國允許兩種特殊承包行為的存在。

1.1 合法分包

對諸如大中型建設(shè)工程和結(jié)構(gòu)復(fù)雜的招投標(biāo)建設(shè)工程來說，在一定的前提條件下，我國法律允許承包人將其承包工程中的瑣碎的勞務(wù)工程、不是自己熟悉領(lǐng)域的專業(yè)工程項目分包出去。根據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)工程合法分包又包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。兩者的區(qū)別在于：勞務(wù)分包單位不得二次分包，即不能將其承接的勞務(wù)作業(yè)實行再分包；而專業(yè)工程分包單位可以將其承包的專業(yè)工程中的勞務(wù)作業(yè)部分再分包出去。實行總承包與分包相結(jié)合的方式，有助于揚長避短，發(fā)揮各方的優(yōu)勢，從而不僅能保證工程質(zhì)量、縮短工期，還能提高工作效率、降低工程造價，達到雙贏或多贏的局面。

在筆者實證研究的15個合同有效的案例中，有7件案件被認(rèn)定為合法分包，包括2件專業(yè)工程分包和5件勞務(wù)分包。專業(yè)工程分包典型的如原告?zhèn)トA酒店有限公司與被告天座水泥藝術(shù)制品公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，原告與被告簽訂外墻裝飾工程承包合同，將酒店外墻裝飾、安裝、焊接等工程分包給被告。在5件勞務(wù)分包案件中，典型的如原告鄭某武與被告陜西送變電工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，被告將其承包的中化泉州石化項目220kV東橋變電站工程項目中的鋼管腳手架等分包給原告，原告系泉港區(qū)幸福建筑設(shè)備租賃行的經(jīng)營者，具備經(jīng)營設(shè)備租賃、建筑設(shè)備搭設(shè)等資格，故該案認(rèn)定為勞務(wù)分包。

1.2 內(nèi)部承包

內(nèi)部承包一般的表現(xiàn)形式是，工程對外雖然是以母公司或總公司的名義承攬的，實際卻是由其下屬的子公司、分公司或者內(nèi)部員工負(fù)責(zé)具體的施工管理。具體模式主要有下面三種：

（1）母公司與子公司模式，即母公司在承包建設(shè)工程后，將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)交給其子公司施工。根據(jù)我國《公司法》第十四條規(guī)定，子公司具有完全獨立的法人資格，有著其自己的法人治理結(jié)構(gòu)和管理體制、資質(zhì)資格條件。即使子公司具有相應(yīng)的施工資質(zhì)，母公司與子公司之間所謂的內(nèi)部承包實際上應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，為法律所禁止。

（2）總公司與分公司模式，即總公司在承包建設(shè)工程后，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)交給其分公司施工。根據(jù)我國《公司法》第十四條規(guī)定，分公司并不具備獨立法人資格，所以總公司和分公司之間的承包方式，屬于公司內(nèi)部的正常、合理分工，是公司日常經(jīng)營中的體制、機制調(diào)整，不能認(rèn)定為違法轉(zhuǎn)包。分公司在施工過程中的相關(guān)民事責(zé)任仍由總公司承擔(dān)，內(nèi)部員工以公司名義組成的項目部屬于施工單位的臨時機構(gòu)，產(chǎn)生的民事責(zé)任也應(yīng)由公司承擔(dān)。

（3）公司與內(nèi)部員工模式，即公司在承包建設(shè)工程后，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)交給其內(nèi)部員工施工，并由內(nèi)部員工自行組織人員、資金、設(shè)備等生產(chǎn)要素進行承包，公司在技術(shù)、質(zhì)量、安全、財務(wù)管理方面進行監(jiān)管和提供支持。公司與內(nèi)部員工之間的內(nèi)部承包是否合法，關(guān)鍵要看內(nèi)部員工是否真的屬于公司人員，一般可從社會保險、建造師資質(zhì)、勞動合同、工資等方面鑒別。如果是公司內(nèi)部員工組織人員、資金、設(shè)備進行承包，那么應(yīng)屬于企業(yè)內(nèi)部激勵機制，屬于正常市場行為，并未違反法律規(guī)定。

在筆者研究的案例中，僅1件涉及內(nèi)部承包，原告陳某民與被告福建省惠建發(fā)建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，該案屬典型的公司和內(nèi)部員工之間的內(nèi)部承包模式，原告原系被告前身福建省萬安工程公司筑工程公司石獅工程處主任，法院認(rèn)定被告與明磊石材公司簽訂承包建筑安裝工程合同書后又將該工程承包給原告并簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任合同書》，因原、被告之間簽訂的合同屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部的經(jīng)營方式，其內(nèi)容合法，意思表示真實，應(yīng)認(rèn)定有效。

2 建設(shè)工程違法承包類型

住房城鄉(xiāng)建設(shè)部2014年8月4日印發(fā)了《建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（簡稱《認(rèn)定辦法》）定義了違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等常見違法行為，并詳細列舉了違法行為相應(yīng)的情形。筆者統(tǒng)計H縣法院相應(yīng)的違法承包類型案件數(shù)量如圖1。

圖1 H縣法院違法承發(fā)包類型統(tǒng)計

2.1 違法發(fā)包

違法發(fā)包是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。違法發(fā)包最大特征在于主體特定，即只有建設(shè)單位才能構(gòu)成該種違法行為的主體。H縣審理的10件違法發(fā)包均有簽訂書面合同。其中1件個人在承包后又將工程違法分包給個人，其中3件為發(fā)包單位指定個人掛靠施工單位。其中有9件屬于建設(shè)單位違法將工程違法發(fā)包給個人，只有1件是建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位。其中9件為實際施工人請求支付工程款，1件為不具有相應(yīng)資質(zhì)的被掛靠單位因工程質(zhì)量問題，在賠償建設(shè)單位后，向掛靠人追償。其中3件被告提起反訴，且反訴均提及施工質(zhì)量問題。

2.2 轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。轉(zhuǎn)包的概念本身蘊含著違法的含義，即所有的轉(zhuǎn)包都是非法的，不存在所謂的合法轉(zhuǎn)包。H縣審理的5件轉(zhuǎn)包案件均屬施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給個人施工，雙方均有簽訂書面合同。其中3件為施工單位將工程分包給個人，個人再轉(zhuǎn)包給個人，其中又有1件為肢解分包，未涉及掛靠。其中3件原告請求被告支付工程款，2件系建設(shè)單位在承擔(dān)責(zé)任后向?qū)嶋H施工人進行追償。轉(zhuǎn)包行為的法律特征主要有以下幾方面：

（1）轉(zhuǎn)包雙方的意思表示可先于合法的施工合同，也可以后于合法的施工合同達成。現(xiàn)實中，存在施工單位在未承接工程之前，與第三方簽訂附條件生效的轉(zhuǎn)包合同，如果施工單位未能承接到工程，雙方的承包合同最終未履行，一般較難查處，實際也未造成危害；如果施工單位承接到工程，則附條件生效的轉(zhuǎn)包合同因違反法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。

（2）承包人作為轉(zhuǎn)手人，并未履行施工合同中約定的權(quán)利義務(wù)，而是交由接受轉(zhuǎn)包的第三方履行。從債的基本理論來講，轉(zhuǎn)包實質(zhì)上是種債務(wù)移轉(zhuǎn)，但轉(zhuǎn)包的特殊性在于，這種債務(wù)移轉(zhuǎn)即使在事后得到作為債權(quán)人的發(fā)包方的同意，仍因違法法律規(guī)定，而應(yīng)認(rèn)定為無效。

（3）在合同履行過程中，承包人仍需以自己的名義，幫助發(fā)包方辦理施工過程中的相關(guān)手續(xù)，承包人仍作為施工主體而在竣工驗收報告、稅務(wù)發(fā)票等書面文件中署名、蓋章。承包人為了防止接受轉(zhuǎn)包人拒不支付轉(zhuǎn)包費用，或者為了把控工程質(zhì)量，在這個合同的履行過程中，仍完全控制著工程款的財務(wù)收支。承包人在轉(zhuǎn)包之后并未徹底退出合同關(guān)系，甚至在發(fā)生糾紛后，仍應(yīng)向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。反過來說，如果承包人將建設(shè)工程合同中約定的施工內(nèi)容交由第三方完工，而且其完全退出與發(fā)包人之間的建設(shè)工程合同關(guān)系，那么其所要承擔(dān)的可能僅僅是違約責(zé)任。

（4）承包人在未履行義務(wù)的情況下仍通過工程轉(zhuǎn)包差價獲取利潤，這是轉(zhuǎn)包行為存在的重要驅(qū)動力。轉(zhuǎn)包的原因可能是承包人掌握一定的資源，可以輕松承包到工程；也可能是其人力物力有限，為了節(jié)約成本，在承接工程后，直接以更低的價格轉(zhuǎn)包出去。獲取的利潤，在具體轉(zhuǎn)包合同中表現(xiàn)形式多種多樣，有的約定為管理費，有的約定為保證金，有的則直接裸露體現(xiàn)在工程價款扣減上。典型的例如張某國、曾某法合伙掛靠高能公司，張某國以高能公司代表的名義與億方公司簽訂《工程爆破施工合同》，以30元/m3的價格承包道路巖石爆破工程。同日，張某國、曾某法與劉某桂簽訂《工程爆破施工合同》，除爆破單價變更為20元/m3外，其他合同內(nèi)容與張某國與億方公司簽訂的《工程爆破施工合同》完全相同。

2.3 違法分包

違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。H縣審理的19件違法分包案件均屬施工單位將工程分包給個人。其中有1件涉及違法發(fā)包、3件涉及違法轉(zhuǎn)包、10件涉及掛靠。其中11件有簽訂書面分包合同，其中8件未簽訂書面分包合同，原告憑借被告出具的結(jié)算單請求支付工程款。其中15件原告為個人，請求被告支付工程款。

與轉(zhuǎn)包不同，分包有合法分包與違法分包的區(qū)分。如前所述，法律允許符合規(guī)定的分包行為，只有違法分包的建設(shè)工程施工合同才會被認(rèn)定為無效。套用數(shù)學(xué)上的概念，可以這樣說，非法轉(zhuǎn)包真包含于違法分包，是百分百的違法分包，即全部分包出去。

2.4 掛靠

掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。H縣審理的14件掛靠案件均屬沒有資質(zhì)的個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的。其中4件涉及違法發(fā)包、10件涉及違法分包、未涉及轉(zhuǎn)包。其中12件為作為原告的個人請求被告支付工程款。

掛靠與轉(zhuǎn)包在本質(zhì)上有著極為接近之處，就是被掛靠人或轉(zhuǎn)包人都將合同的權(quán)利義務(wù)交由掛靠人或轉(zhuǎn)承包人履行。但是，掛靠與轉(zhuǎn)包在法律上還是有著較大區(qū)別，主要體現(xiàn)在以下四個方面：

（1）合同關(guān)系不同。轉(zhuǎn)包過程中有兩份施工合同：①發(fā)包人或承包人與轉(zhuǎn)包人之間的工程施工合同；②轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人之間的工程施工合同；而掛靠行為只涉及一份施工合同，即掛靠人以被掛靠人名義對外同發(fā)包人或承包人簽訂的工程施工合同。

（2）法律關(guān)系形成時間不同。轉(zhuǎn)包法律關(guān)系形成于轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人或承包人簽訂的工程施工合同之后，即先有工程再轉(zhuǎn)包；而掛靠法律關(guān)系形成于掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人或承包人簽訂的工程施工合同之前，即先掛靠再接工程。

（3）所涉及的合同效力不同。轉(zhuǎn)包行為中涉及的兩份合同中，轉(zhuǎn)包合同是無效的，但轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人或承包人之間的工程施工合同并不因此而無效；而以被掛靠人名義同發(fā)包人或承包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無效。

（4）對外承擔(dān)的法律責(zé)任不同。轉(zhuǎn)包人僅需就轉(zhuǎn)承包人施工工程的施工質(zhì)量、生產(chǎn)安全等向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，但對轉(zhuǎn)承包人對外產(chǎn)生的債務(wù)，轉(zhuǎn)包人無需承擔(dān)連帶責(zé)任；在掛靠行為中，因?qū)ν馍淌碌刃袨榧昂贤际且员粧炜咳嗣x做出，而掛靠施工經(jīng)營的最終收益都是歸掛靠人，掛靠人對被掛靠人施工的工程質(zhì)量及對外債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

從筆者研究的30件無效合同案件分析，在一個案件中，四種違法承包行為可以并存，例如原告林某烈與被告泉州恒嘉輕工有限公司、盧某裕、盧某軍因建設(shè)工程分包合同糾紛一案三種違法行為并存，被告恒嘉輕工公司將該公司宿舍樓工程違法發(fā)包給不具有法人資格的泉州市開元建筑工程有限公司石獅分公司；而被告盧某裕實際掛靠泉州市開元建筑工程有限公司石獅分公司；之后，被告盧某裕將泉州恒嘉輕工有限公司宿舍樓的所有泥水施工項目分包給原告。在同一個案件中，因建設(shè)單位只有1人，正常僅存在1次違法發(fā)包；一般也不存在多次掛靠的必要；但可能存在多次、層層違法分包、轉(zhuǎn)包的情形。

3 建設(shè)工程違法承包行為的認(rèn)定

事物的本質(zhì)均會通過一定的外在表現(xiàn)形式展現(xiàn)出來。對于建設(shè)工程違法承包行為，我們可以通過實際施工人、印章、工地明示牌等表象形式要素加以甄別、認(rèn)定。

3.1 實際施工人

名義施工人與實際施工人相分離的現(xiàn)象在建設(shè)工程中大量存在，負(fù)責(zé)在建工程管理施工的實際施工人欠缺相應(yīng)施工資質(zhì)的現(xiàn)象較為普遍，為了防止違法行為被查處，實際施工人通常掛著項目經(jīng)理的銜頭，以建設(shè)單位的名義對外發(fā)生法律關(guān)系。施工工地很多員工都是臨時雇傭的進城務(wù)工人員，即所謂的農(nóng)民工，員工流動性大，有的系短期用工，并未辦理書面用工手續(xù)，有的即使辦理用工手續(xù)，也只是簡單進行登記，信息不全，也未能訂立規(guī)范的勞動合同。在筆者研究的30件無效合同案件中，有20件系實際施工人提起的訴訟，占有較大的比例，且實際施工人中有19件均為個人。通常情況下，我們可以通過是否為獨立經(jīng)濟實體、是否為施工機械設(shè)備權(quán)屬人、是否存在勞動雇傭關(guān)系、工程利潤實際獲得者、是否繳納管理費等五個方面進行綜合判斷，詳細參見如表1。

表1 實際施工人表征行為綜合認(rèn)定表

3.2 印章

法人印章代表法人身份，加蓋法人印章的文件具有法律效力，且應(yīng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任，故公司對法人印章的管理較為嚴(yán)格。至于建設(shè)工程項目，因為要組織大量的人力物力，而且頻繁對外發(fā)生購銷合同、租賃設(shè)備、簽證等事宜，將法人印章隨身攜帶，明顯不大可能。所以在法人印章之外，公司另行刻制印章的現(xiàn)象較為普遍，其中比較常見的是合同章、財務(wù)章、項目部章。合同章、財務(wù)章均需要向公安機關(guān)備案，對外具有公示效應(yīng)，具有法律效力，故其管理也較嚴(yán)格。但對于實踐操作中不斷出現(xiàn)的項目部章、材料章、簽收章、驗收章等未經(jīng)備案的蘿卜章，法律對其效力認(rèn)定并未作出明確的解釋，司法審判中的裁判尺度也就難以統(tǒng)一。對違法承包行為的認(rèn)定，可以從施工單位對外文件的印章入手，查看是否存在一個建設(shè)項目多個不同名稱的印章，或者實際施工人印章與名義施工人不一致等進行綜合認(rèn)定。

3.3 工地明示

工地明示牌也是鑒別是否存在違法承包的重要證據(jù)。工地明示牌客觀上記錄著建設(shè)單位在工程施工過程中的施工隊伍情況，一般應(yīng)懸掛于施工現(xiàn)場的醒目位置，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將施工現(xiàn)場所有參與施工建設(shè)的組織架構(gòu)、人員信息等載明在工地明示牌上。正常承包行為中，資質(zhì)良好的企業(yè)，為了維護信譽，打響企業(yè)品牌，樂意將其企業(yè)名稱等企業(yè)標(biāo)識展示在工地明示牌中。所以工地明示牌上載明的建設(shè)單位，應(yīng)該與各類文件、票據(jù)、印章上載明的實際施工人一致。如果施工各類文件、票據(jù)、印章上載明的實際施工人與工地明示牌上載明的建設(shè)單位不一致，則存在違法承包的可能。

4 建設(shè)工程違法承包禁而不止的原因分析

住房城鄉(xiāng)建設(shè)印發(fā)的《認(rèn)定辦法》，按照其說法，“該文件出臺后，建筑市場常見多發(fā)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為有了全國性的統(tǒng)一認(rèn)定和查處標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)束了多年來政出多門、同案不同判的混亂局面，為整治、規(guī)范建筑市場，加強行政監(jiān)督管理，發(fā)揮整治違法行為的最后一道司法屏障起到重要作用”。2014年9月4日，住建部以懲治違法承包行為為重點，部署專項治理兩周年行動方案，對各地方的查處情況建立月通報制度（見表2），從已通報的數(shù)據(jù)看：整治開始的前兩個月，查處的違法承包數(shù)量都在500個以上，從2015年1月起，數(shù)量均控制在500個以下，但不是穩(wěn)定地呈逐月下降趨勢，而是有反復(fù)現(xiàn)象。

表2 住建部通報的違法承包數(shù)量統(tǒng)計表

這里，我們需要追問的是，既然法律明確規(guī)定違法承包簽訂的合同本身違反法律的效力性規(guī)范無效，而且面臨一系列不利的法律后果，為何經(jīng)過所謂的專項整治后，仍然還有那么多的人“頂風(fēng)作案”。

4.1 企業(yè)轉(zhuǎn)嫁利潤風(fēng)險與個人逐利本性

建筑業(yè)在百姓眼中一直以為是暴利行業(yè)，但是經(jīng)過多年的市場洗禮，其實利潤率已經(jīng)逐年降低，例如2014年的建筑業(yè)利潤率只有3.91%，遠遠比不上工業(yè)5.91%的利潤率。鑒于殘酷的適者生存叢林法則，建筑企業(yè)逐漸在發(fā)生分化，越大型的企業(yè)越容易承接到工程，越小型的企業(yè)則度日艱難。大型企業(yè)為了做大，會與小企業(yè)爭奪小型項目，造成大魚吃小魚，小魚沒魚吃的惡性循環(huán)。如此一來，大企業(yè)承接的工程過剩，或者無力組織施工的情況下，就會把部分項目轉(zhuǎn)包、分包出去，以此賺取利潤，而小企業(yè)因為談判力量有限，只能低價承接工程。小企業(yè)遇到大項目，卻囿于資質(zhì)限制，有時候不得已掛靠在大企業(yè)承接工程，被大企業(yè)從中扣取所謂的掛靠費。利潤的縮水，導(dǎo)致工程質(zhì)量無法得到保證，工程也容易造成資金鏈斷裂、農(nóng)民工集體欠薪等事件。

4.2 市場準(zhǔn)入的高門檻與大量散亂班組的存在

我國法律將建筑企業(yè)分成總承包企業(yè)、分包企業(yè)和提供勞務(wù)的企業(yè)三大種類。其中的總承包企業(yè)又包括房屋、公路、市政機電安裝等施工企業(yè)。企業(yè)間還有特級、一級、二級、三級等資質(zhì)區(qū)分。關(guān)于資質(zhì)登記的申報和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主要的就是一個企業(yè)以前承接過的工程規(guī)模和工程數(shù)量。這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)只是關(guān)注表面現(xiàn)象和業(yè)績結(jié)果，缺乏對企業(yè)施工過程及組織管理中的動態(tài)監(jiān)督和評估，導(dǎo)致企業(yè)為了完成評定級別的業(yè)績指標(biāo)，慌不擇食，通過分包、掛靠等形式，想方設(shè)法承接工程。鑒于建筑業(yè)是勞動密集型的行業(yè)，城市建設(shè)如火如荼，而此時也是農(nóng)民工進程的高峰階段，大量農(nóng)村務(wù)工人員進入城市，未經(jīng)登記，組成施工隊伍承接工程。為了尋求生存和發(fā)展，這些不具備施工資質(zhì)的包工頭和施工隊伍，只能設(shè)法通過分包、掛靠等形式違法承攬工程。更有甚者，向施工隊伍收取掛靠管理費成為部分企業(yè)的重要收入來源，這在H縣法院與部分建筑企業(yè)家的座談中得到印證。

4.3 管理體制混亂

“雙軌制”作為我國市場經(jīng)濟時代初期的產(chǎn)物，建筑行業(yè)也不能幸免，企業(yè)與主管部門政企不分、存在雙重關(guān)系。就是因為這種“雙軌制”機制的存在，在很早的時候，就有一些大型國有企業(yè)，讓小型私有建筑企業(yè)掛靠在其名下承建工程，并逐漸形成固定模式。雖然目前大部分建筑企業(yè)已逐步完成改制，走上市場化運作渠道，但要徹底剝離歷史長期遺留、相對穩(wěn)固的利益鏈條并不是能在短期內(nèi)見效，仍有少數(shù)企業(yè)通過各種名目的掛靠、承包經(jīng)營模式繼續(xù)存在。

依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)對建設(shè)工程合同的履行進行全方位的監(jiān)督、管理，同時，建設(shè)行政主管部門也要依職權(quán)對建設(shè)工程合同的履行負(fù)起監(jiān)管職責(zé)。實踐中，監(jiān)理單位往往與施工單位混在一起，當(dāng)起老好人，不想、不敢做“壞事”。部分建筑行政主管部門因為監(jiān)管力量有限，只能睜一只眼閉一只眼，甚至有的主管人員利用法律賦予的職權(quán)，與違法承包人結(jié)成利益共同體，從中抽取分成，進一步擾亂、惡化建設(shè)工程承包市場，導(dǎo)致建設(shè)工程施工違法承包行為更加泛濫。

5 建設(shè)工程違法承包法律監(jiān)管的缺陷及完善

5.1 違法承包行為處罰措施的缺陷

違法承包簽訂的合同本身被認(rèn)定為無效，我國法律規(guī)定可以強調(diào)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得非法所得。立法宗旨在于，違法承包過程中，發(fā)包方以各種技術(shù)咨詢費、投標(biāo)服務(wù)費、前期服務(wù)費、合作費用、上繳利潤等管理費的名義收取的違法所得，如果不予以收繳，當(dāng)事人的利益就會失衡，有失公平原則。收繳的行為也有利于打擊違法行為、規(guī)范建筑市場。

（1）什么是“非法所得”、包含哪些內(nèi)容、計算方式、如何啟動程序在司法實踐中的認(rèn)識并不統(tǒng)一。有的人認(rèn)為，法院在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)違法承包行為時，對當(dāng)事人在合同中約定取得的財產(chǎn)和實際已經(jīng)取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)均予以收繳。有的人認(rèn)為，收繳的非法所得只能包括當(dāng)事人實際取得的財產(chǎn)，當(dāng)事人在合同中雖有約定，但實際履行過程中并沒有取得的財產(chǎn)，不宜認(rèn)定為非法所得。有的認(rèn)為，收繳非法所得是行政機關(guān)的行政職能，依法應(yīng)當(dāng)由行政部行使權(quán)利，法院不能在審理案件過程中直接予以收繳。在筆者研究的30個案例中，沒有一個由系法院在案件審理中直接收繳違法所得的案例。鑒于法官已經(jīng)對案件進行了實體性審理，如認(rèn)定存在違法承包行為，筆者認(rèn)為可以進一步明確法院享有職權(quán)，直接適用《民法通則》第一百三十四條規(guī)定收繳非法所得。

（2）法院在審理過程中如果發(fā)現(xiàn)存在違法承包行為，需要將相關(guān)事實通過司法建議的形式向行政機關(guān)提出。行政機關(guān)再根據(jù)查處情況，對相關(guān)單位予以是否降低企業(yè)資質(zhì)等級、吊銷企業(yè)資質(zhì)證書等行政處罰。但是實踐中，司法機關(guān)與行政機關(guān)缺乏相應(yīng)的銜接機制，以上處罰手段往往沒有落實、執(zhí)行，導(dǎo)致違法行為人更加猖獗。

（3）實際施工人如果明知是違法工程，仍然將其承包并組織施工的，我國法律對此存在監(jiān)管空白，即對實際施工人缺乏相應(yīng)制裁措施。最高法基于公平原則，在解釋中規(guī)定，只要實際施工人建設(shè)的工程竣工，并經(jīng)過發(fā)包方組織驗收合格，便有權(quán)依照雙方簽訂的無效施工合同要求違法發(fā)包人支付工程價款。

5.2 建設(shè)工程違法承包法律監(jiān)管的完善

因司法的被動性和“不告不理”原則之限制，法院在整治建設(shè)工程違法承包過程中不可能先行介入，故對建設(shè)工程違法承包的監(jiān)管更應(yīng)該注重源頭治理，從一開始就將相關(guān)違法承包行為扼殺掉，從而降低整個社會的治理成本。

（1）健全監(jiān)督機制。借鑒英國、新加坡等國家的立法經(jīng)驗，引入ISO9000認(rèn)定體系制度，正確引導(dǎo)“包工頭”隊伍，完成從實際施工人向合法施工人的轉(zhuǎn)變。我國也可以借鑒美國的國家勞工關(guān)系委員會，該委員會主要負(fù)責(zé)《美國國家勞工關(guān)系法》的監(jiān)督和實施，站在中立立場，負(fù)責(zé)對企業(yè)和工會的關(guān)系進行監(jiān)督，從而保證勞工集體談判能夠有序進行，一定程度上在美國和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建中起著重要意義。

（2）加強動態(tài)監(jiān)管。建設(shè)工程的監(jiān)理單位要切實履行監(jiān)管義務(wù)，在監(jiān)管過程中，發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位或者施工單位存在違法承包行為的，要及時勸說制止，經(jīng)勸說無效，應(yīng)當(dāng)及時向建筑行政主管部門反映，由其制止違法行為并進行相應(yīng)處罰。建筑行政主管部門要采取有效措施，對建設(shè)工程施工合同的履行進行全面無死角的監(jiān)督管理，在施工合同簽訂前期要加強的備案審查，在合同施工履行過程中要進行不定期的檢查，及時發(fā)現(xiàn)問題并進行糾正，預(yù)防違法承包行為的泛濫。

（3）健全市場誠信體系。在美英國家，通常不會有機構(gòu)對企業(yè)資質(zhì)進行評定，大多主要靠行業(yè)自律，即通過履約保函制度和信譽制度來督促企業(yè)。我國已有的信用信息資源分散，政府各個管理環(huán)節(jié)沒有建立信息共享機制，未能完全實現(xiàn)全國信用信息聯(lián)網(wǎng)。應(yīng)將違法承包行為及其處罰結(jié)果納入征信系統(tǒng)，在建筑市場監(jiān)管信息平臺公布，并逐步實現(xiàn)各地的誠信信息平臺全國聯(lián)網(wǎng)。

綜上所述，要對違法承包行為實行切實有效的監(jiān)管，不但從立法的角度，完善相關(guān)法律法規(guī)，而且要從司法、執(zhí)法、經(jīng)濟、社會等多個層面著眼，從我國建筑市場的實際出發(fā)，充分考量企業(yè)在管理運營中已經(jīng)發(fā)生的變化，調(diào)整市場各方主體的職能分工，建立長效管控機制，杜絕違法承包行為發(fā)生，促進建筑市場長遠、健康發(fā)展。

[1]王建東，毛亞敏.建設(shè)工程合同的主體資格[J].政法論壇，2007（04）.

[2]詳見《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條第1-3款規(guī)定.

[3]朱樹英.建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）適用指南[M].北京：法律出版社，2014：75.

[4]薛清梅.談建設(shè)工程中的違法分包及非法轉(zhuǎn)包[J].廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2009（2）.

[5]王晶晶.建設(shè)工程施工中轉(zhuǎn)包的規(guī)制[D].重慶：西南政法大學(xué)，2011.

[6]蔡新華.非法轉(zhuǎn)包與違法分包辨析[J].法學(xué)研究，2011（3）.

[7]沈瀾濤.淺析造成建設(shè)工程合同糾紛的主要原因及解決對策[J].職業(yè)時空，2007（01）.

[8]何興.工程建設(shè)領(lǐng)域非法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律界定與現(xiàn)實鑒別[J].建筑經(jīng)濟，2010（6）.

[9]《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

[10]樂玥，金國芳.建筑工程掛靠與違法分包的分析[J].武漢工程大學(xué)學(xué)報，2010（2）.

[11]劉華，張彩紅.博弈論視角下的實際施工人制度及建議[J].企業(yè)經(jīng)濟，2010（12）.

[12]馬麗華.實際施工人對相對人責(zé)任承擔(dān)及表見代理判斷模式的構(gòu)建[D].濟南市：山東大學(xué)，2014.

[13]朱樹英.建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）適用指南[M].北京：法律出版社，2014：1.

[14]相關(guān)報道見住房城鄉(xiāng)建設(shè)部網(wǎng)站.通報數(shù)據(jù)源也于住房城鄉(xiāng)建設(shè)部網(wǎng)站.住房城鄉(xiāng)建設(shè)部網(wǎng)站.全國工程質(zhì)量治理兩年行動電視電話會議召開（2014-09-05）[2015-3-21].

[15]中國工程建設(shè)網(wǎng).2014年我國建筑業(yè)競爭格局.（2015-2-2）[2015-08-27].

[16]沈瀾濤.淺析造成建設(shè)工程合同糾紛的主要原因及解決對策[J].職業(yè)時空，2007（01）.

[17]郭喜軍.建設(shè)工程合同法律風(fēng)險分析及對策[J].法制與社會，2009（25）.

[18]曹南.無效建設(shè)工程合同的認(rèn)定及其法律后果[D].開封：河南大學(xué)，2013.

[19]《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持.

[20]薛清梅.談建設(shè)工程中的違法分包及非法轉(zhuǎn)包[J].廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2009（2）.

[21]高曉.實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利法律問題研究[J].天津職業(yè)院校聯(lián)合學(xué)報，2006（3）.

F284

A

1004-7344（2016）05-0022-04

2016-2-2